Kassationshof in Strafsachen 6S.114/2002
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6S.114/2002 /kra
Urteil vom 11. Juli 2002
Kassationshof
Bundesrichter Schubarth, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Kolly, Karlen,
Gerichtsschreiber Näf.
X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hugo Werren, Kreuzstrasse
31/33, 8008 Zürich,
gegen
Polizeirichteramt der Stadt Zürich, Postfach, 8022 Zürich,
Unlauterer Wettbewerb, Widerhandlung gegen die Verordnung über die
Bekanntgabe von Preisen (Art. 24 Abs. 1 lit. a und lit. e UWG, Art. 21 in
Verbindung mit Art. 11 Abs. 1bis PBV),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich, III. Strafkammer, vom 8. Februar 2002.
Sachverhalt:
A.
X. ________ betreibt als Inhaber einer Einzelfirma verschiedene
Mehrwertdienste der Nummernkategorie 0906..., über welche so genannte
Erotikdienste angeboten werden, für die in Tageszeitungen geworben wird.
B.
Mit zwei Entscheiden vom 1. März 2001 verurteilte der Einzelrichter in
Strafsachen des Bezirkes Zürich X.________ in Bestätigung von zwei
Strafverfügungen des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich vom 4. Juli 2000
und vom 25. September 2000 wegen Verletzung der Pflicht zur Preisbekanntgabe
an Konsumenten in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 lit. a und lit. e UWG in
Verbindung mit Art. 11 Abs. 1bis der Preisbekanntgabeverordnung zu Bussen von
500 Franken. X.________ wird zur Last gelegt, er habe es unterlassen, dafür
zu sorgen, dass bei Anrufen auf die von ihm betriebenen 0906er-Telefonnummern
entsprechend der Vorschrift von Art. 11 Abs. 1bis PBV innerhalb der ersten
zwanzig Sekunden nach Verbindungsaufbau der Preis für die Dauer der ersten
zehn Minuten bekannt gegeben werde.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von X.________ erhobenen
kantonalen Nichtigkeitsbeschwerden mit Beschluss vom 8. Februar 2002 ab.
D.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der
Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner
Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.
Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält in Art. 16-20
Vorschriften betreffend die Preisbekanntgabe an Konsumenten. Für Waren, die
dem Konsumenten zum Kaufe angeboten werden, ist der tatsächlich zu bezahlende
Preis bekannt zu geben, soweit der Bundesrat keine Ausnahmen vorsieht.
Ausnahmen sind insbesondere aus technischen oder Sicherheitsgründen zulässig.
Dieselbe Pflicht besteht für die vom Bundesrat bezeichneten Dienstleistungen
(Art. 16 Abs. 1 UWG). Der Bundesrat regelt die Bekanntgabe von Preisen und
Trinkgeldern (Art. 16 Abs. 2 UWG). Werden Preise oder Preisreduktionen in der
Werbung angezeigt, so richtet sich deren Bekanntgabe nach den vom Bundesrat
zu erlassenden Bestimmungen (Art. 17 UWG). Der Bundesrat erlässt die
Ausführungsbestimmungen (Art. 20 Abs. 2 UWG). Gemäss Art. 24 Abs. 1 UWG wird
wegen Verletzung der Pflicht zur Preisbekanntgabe an Konsumenten mit Haft
oder Busse bis zu 20'000 Franken unter anderem bestraft, wer vorsätzlich die
Pflicht zur Preisbekanntgabe (Art. 16) verletzt (lit. a) und wer vorsätzlich
den Ausführungsvorschriften des Bundesrates über die Preisbekanntgabe (Art.
16 und 20) zuwiderhandelt (lit. e). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die
Strafe Busse (Art. 24 Abs. 2 UWG).
Der Bundesrat hat unter anderem gestützt auf Art. 16, 17 und 20 UWG die
Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (PBV; SR 942.211) erlassen. Diese
ist unter anderem durch die Verordnung vom 28. April 1999, in Kraft seit 1.
November 1999, teilweise revidiert und ergänzt worden. Art. 10 PBV listet die
Dienstleistungen auf, für welche die tatsächlich zu bezahlenden Preise in
Schweizerfranken bekannt zu geben sind; dazu gehören gemäss lit. q "auf
Fernmeldediensten aufbauende Mehrwertdienste wie Informations-, Beratungs-,
Vermarktungs-, Gebührenteilungsdienste, soweit im Mobilfunkbereich nicht
Dienste von anderen Fernmeldedienstanbieterinnen im Ausland mitbenützt werden
(Roaming)". Art. 11 PBV ("Art und Weise der Bekanntgabe") bestimmt in Abs.
1bis Folgendes:
"Bei Mehrwertdiensten (Art. 10 Abs. 1 Bst.q) der Nummernkategorien 156... und
0906... ist der Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten mündlich
beziehungsweise durch vorgeschaltete Sprechtexte in der entsprechenden
Sprache bekannt zu geben, und zwar innerhalb der ersten 20 Sekunden nach
Verbindungsaufbau."
Art. 13 PBV ("Preisbekanntgabe in der Werbung") bestimmt in Abs. 1bis
Folgendes:
"Wird in der Werbung die Telefonnummer eines entgeltlichen Mehrwertdienstes
(Art. 10 Abs. 1 Bst.q) publiziert, so ist dem Konsumenten der Gesamtpreis pro
Minute bekannt zu geben. Wo die Angabe des Minutenpreises nicht möglich ist,
muss das zur Anwendung gelangende Taxierungsmodell transparent bekannt
gegeben werden."
1.2 Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend,
Art. 11 Abs. 1bis PBV stehe in einem unauflösbaren Konflikt mit Art. 10 Abs.
1 lit. q und mit Art. 13 Abs. 1bis PBV. Die Vorschrift widerspreche sodann
dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, wonach jede irreführende
oder unklare Verhältnisse evozierende Preisbezeichnung verpönt sei, wie sich
aus Art. 2 UWG und sinngemäss aus Art. 3 lit. b UWG ergebe, und wonach der
tatsächlich zu bezahlende Preis bekannt zu geben sei, wie Art. 16 Abs. 1 UWG
vorschreibe. Art. 11 Abs. 1bis PBV sei zudem verfassungswidrig, da die
Vorschrift gegen das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das
Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) sowie gegen das Verbot der Willkür
(Art. 9 BV) verstosse. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer im
Wesentlichen aus, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Anbieter von
Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... den Preis für die
Dauer der ersten zehn Minuten bekannt geben müssten. Eine Gesprächsdauer von
zehn Minuten werde bei Erotikdiensten ("Telefonsex") in der Praxis nur selten
erreicht. Die Gesprächsdauer betrage in der Regel durchschnittlich zwei bis
drei Minuten. Diese empirisch nachweisbare Tatsache habe die Vorinstanz
offenbar akzeptiert. Art. 11 Abs. 1bis PBV, der die Bekanntgabe des Preises
für die Dauer der ersten zehn Minuten innerhalb der ersten zwanzig Sekunden
nach Verbindungsaufbau vorschreibe, sei somit realitätsfremd. Eine Angabe des
Preises für die Dauer der ersten zehn Minuten sei auch ungewöhnlich. In der
Praxis habe sich die Angabe des Preises pro Minute national und international
als das absolut Übliche durchgesetzt. Die in Art. 11 Abs. 1bis PBV enthaltene
Vorschrift habe keine aufklärende, sondern im Gegenteil eine den Konsumenten
verwirrende Wirkung. Dem Konsumenten sei unklar, was ihn das Telefonat nach
der zehnten Minute koste; er wisse nicht, ob er danach den Mindestpreis für
weitere zehn Minuten zahlen müsse oder ob das Telefonat nach der zehnten
Minute gratis sei. Es sei ihm auch unklar, ob er den bekannt zu gebenden
Preis für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer auch dann bezahlen müsse, wenn
das Telefonat beispielsweise nur drei Minuten dauere. Durch die in Art. 11
Abs. 1bis PBV enthaltene Vorschrift, den Preis für die Dauer der ersten zehn
Minuten bekannt zu geben, würden die Anbieter von Mehrwertdiensten der
Nummernkategorien 156... und 0906... gegenüber den Anbietern von anderen
Mehrwertdiensten ohne sachlichen Grund ungleich behandelt und diskriminiert.
Die Vorschrift wirke abschreckend, prohibitiv und umsatzschwächend. Sie sei
gesetz- und verfassungswidrig.
2.
2.1 Das Bundesgericht kann im Verfahren der eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde, wie auch etwa im Verfahren der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (siehe dazu BGE 128 II 34 E. 2b; 124 II 241 E.
3, je mit Hinweisen), Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre
Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen (BGE 119 IV 260 E. 2; 118 IV 102
E. 2b). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche
Delegation stützen, prüft das Bundesgericht, ob sich der Bundesrat in den
Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Ergibt sich,
dass die in Frage stehende Verordnungsbestimmung gesetzmässig ist, ist weiter
deren Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, es sei denn, ein Abweichen von der
Verfassung sei in der massgeblichen Gesetzesvorschrift begründet. Wird dem
Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des
Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser
Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in
diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen
an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich
auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz
delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen
gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 119 IV 260 E. 2; 128 II 34 E. 2b, je
mit Hinweisen).
2.2 Bei den Mehrwertdiensten der Nummernkategorien 156... und 0906... geht es
im Wesentlichen um so genannte "Erwachsenenunterhaltung" (insbesondere
"Telefonsex"), die ausschliesslich über das Telefon angeboten wird (siehe das
Informationsblatt des Staatssekretariates für Wirtschaft, seco, vom 1.
November 1999). Art. 11 Abs. 1bis PBV gilt für sämtliche Mehrwertdienste der
Nummernkategorien 156... und 0906.... Insoweit kann von einer Verletzung des
Gleichbehandlungsgebots und des Diskriminierungsverbots keine Rede sein. Dass
Art. 11 Abs. 1bis PBV nur für die darin genannten und nicht für alle
Mehrwertdienste gilt, bedeutet für sich allein keine unzulässige
Ungleichbehandlung und Diskriminierung. Der Beschwerdeführer unterlässt es
darzulegen, inwiefern und aus welchen Gründen die von Art. 11 Abs. 1bis PBV
erfassten Mehrwertdienste der Nummernkategorien 156... und 0906... mit
welchen anderen, von dieser Vorschrift nicht erfassten Mehrwertdiensten
vergleichbar seien. Auf die Rügen, Art. 11 Abs. 1bis PBV verletze das
Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot sowie das Verbot der
Willkür, ist daher mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten.
2.3 Bei den Mehrwertdiensten der vom Beschwerdeführer angebotenen Art kann
der für die Leistung tatsächlich zu bezahlende Preis nicht bekannt gegeben
werden, da der Preis von der Dauer des Telefonats abhängt und diese nicht von
vornherein feststeht. Wird in der Werbung die Telefonnummer eines
entgeltlichen Mehrwertdienstes publiziert, so ist dem Konsumenten gemäss Art.
13 Abs. 1bis PBV der Gesamtpreis pro Minute bekannt zu geben. Diese
Vorschrift gilt für alle entgeltlichen Mehrwertdienste, mithin auch für die
Mehrwertdienste der Nummernkategorien 156... und 0906.... Für diese Dienste
im Besonderen schreibt Art. 11 Abs. 1bis PBV zusätzlich die Bekanntgabe des
Preises für die Dauer der ersten zehn Minuten innerhalb der ersten zwanzig
Sekunden nach Verbindungsaufbau vor. Damit soll offenkundig der Konsument
darauf aufmerksam gemacht werden, wie teuer ihn ein solches Telefonat zu
stehen kommen kann. Art. 11 Abs. 1bis PBV bezweckt den Schutz des Konsumenten
und ist zur Erreichung dieses Zwecks geeignet. Wohl kann der potentielle
Kunde auf Grund der gemäss Art. 13 Abs. 1bis PBV vorgeschriebenen Angabe des
Gesamtpreises pro Minute in der Werbung errechnen, wie viel ein Telefonat von
zehn Minuten Dauer kostet. Indessen kennt beispielsweise der Kunde, der sich
nicht auf Grund eines Zeitungsinserates, sondern etwa gestützt auf
Empfehlungen aus dem Kollegenkreis für eine bestimmte Nummer entscheidet, den
Preis pro Minute unter Umständen nicht. Der Kunde, der stets dieselbe Nummer
wählt, hat unter Umständen den im Inserat genannten Preis pro Minute
vergessen. Zudem bedürfen potentielle Kunden, die selbst zu einfachen
Rechenaufgaben nicht in der Lage sind, eines besonderen Schutzes. Der Hinweis
auf den Preis für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer macht dem Kunden
anhand eines Beispiels deutlich, was die allenfalls in der Werbung
publizierte Preisangabe pro Minute praktisch bedeutet. Selbst wenn die
Telefonate betreffend "Erotikdienste" durchschnittlich nur zwei bis drei
Minuten dauern sollten, wie der Beschwerdeführer behauptet, gibt es
offensichtlich auch Telefonate dieser Art, die weit länger dauern. Dass die
Angabe des Preises für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer zurzeit noch
unüblich sein mag, ist unerheblich.
2.4 Allerdings ist nicht auszuschliessen, dass einzelne Kunden etwa die
Angabe, "der Preis für die Dauer der ersten zehn Minuten" betrage Fr. 20.--,
in dem Sinne missverstehen könnten, dass es sich dabei um einen Pauschalpreis
handle, der auch dann bezahlt werden müsse, wenn das Telefonat tatsächlich
nur beispielsweise drei Minuten dauert. Die Angabe über den "Preis für die
Dauer der ersten zehn Minuten" macht auch nicht restlos deutlich, welcher
Preis bei einer Dauer des Telefonats von beispielsweise zwölf Minuten zu
bezahlen ist. Zwar kann der Konsument, der die Werbung für die von ihm
gewählte Nummer kennt, wissen, dass sich der Preis pro Minute bestimmt; doch
nicht jedem Anrufer ist die Werbung bekannt oder zur Zeit des Anrufs noch
präsent. Es ist dem Anbieter von Mehrwertdiensten der Nummernkategorien
156... und 0906... indessen unbenommen, nach Verbindungsaufbau mündlich oder
durch vorgeschaltete Sprechtexte zur Vermeidung von Missverständnissen
bekannt zu geben, dass sich der Preis nach Minuten bestimme, dass eine Minute
(beispielsweise) Fr. 2.-- und somit fünf Minuten Fr. 10.--, zehn Minuten Fr.
20.-- und 15 Minuten Fr. 30.-- etc. kosten. Art. 11 Abs. 1bis PBV verbietet
solche zusätzlichen Angaben nicht. Massgebend ist allein, dass innerhalb der
ersten zwanzig Sekunden nach Verbindungsaufbau dem Anrufer jedenfalls auch
der Preis für ein Telefonat von zehn Minuten Dauer bekannt gegeben wird.
2.5 Art. 11 Abs. 1bis PBV hält sich somit in den Grenzen des dem Bundesrat
bei der Regelung der Preisbekanntgabe zustehenden weiten Ermessensspielraums
und ist zur Erreichung des angestrebten Zwecks des Konsumentenschutzes
geeignet. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorschrift sei gesetz- und
verfassungswidrig, ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die
bundesgerichtlichen Kosten zu tragen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Polizeirichteramt der Stadt
Zürich, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, dem Obergericht des
Kantons Zürich, III. Strafkammer, sowie der Bundesanwaltschaft zuhanden des
Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juli 2002
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: