Kassationshof in Strafsachen 6A.37/2002
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6A.37/2002 /kra Sitzung vom 21. August 2002 Kassationshof Bundesrichter Schubarth, Präsident, Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Kolly, Karlen, Gerichtsschreiber Borner. X. ________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Rothacher, Langhaus am Bahnhof, 5401 Baden, gegen Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, Obere Vorstadt 40, 5001 Aarau. Entzug des Führerausweises, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 1. Kammer, vom 20. Februar 2002. Sachverhalt: A. X. ________ besitzt den Führerausweis der Kategorie B seit 1979. Er wurde ihm am 27. Juli 2000 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (mindestens 1,32 g/kg) für die Dauer von zwei Monaten entzogen. Am 25. September 2000 geriet X.________ gegen Mitternacht auf der Fahrt von Ennetturgi nach Oberrohrdorf in eine Verkehrskontrolle. Die Blutanalyse ergab eine rückgerechnete Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,10 g/kg. Nach seinen eigenen Angaben hatte er im Laufe des Tages Ponstan und drei Zuckerstücke mit Klosterfrau-Melissengeist zu sich genommen und den alkoholhaltigen Halsspray Collunosol benützt; am Abend habe er 2,5 dl Rotwein und 3 dl Bier getrunken. Das Bezirksgericht Baden verurteilte X.________ am 27. Februar 2001 gestützt auf Art. 91 Abs. 1 SVG zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 21 Tagen und einer Busse von Fr. 2'500.--. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft. B. Am 2. November 2000 verfügte das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau einen Führerausweisentzug von 20 Monaten. Das Departement des Innern des Kantons Aargau wies eine Beschwerde von X.________ ab. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau am 20. Februar 2002 ab. C. X.________ führt eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, es seien das Verwaltungsgerichtsurteil vom 20. Februar 2002 aufzuheben und die Dauer des Führerausweisentzuges auf 12 Monate festzusetzen. Im Übrigen sei die Sache zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (act. 7). Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) beantragt Gutheissung der Beschwerde (act. 10). Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Letztinstanzliche kantonale Entscheide über Führerausweisentzüge unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 24 Abs. 2 SVG). Der Beschwerdeführer hat als unmittelbar Betroffener ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 24 Abs. 5 SVG). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht aller Stufen, also auch von Bundesverfassungsrecht, sowie Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, nicht aber Unangemessenheit gerügt werden (Art. 104 OG). Nachdem als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Die kantonalen Behörden haben der ausgefällten Administrativmassnahme die so genannte "Aargauer Praxis" zu Grunde gelegt. Das Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, dass standardisierte "Tarife" Bundesrecht verletzen, wenn sie zu schematisch angewendet und die Umstände des Einzelfalls nicht genügend berücksichtigt werden (Urteil 6A.20/2002 vom 7. Mai 2002; zur Publikation vorgesehener Entscheid 6A.3/2002 vom 10. April 2002; Urteil 6A.49/2001 vom 30. Oktober 2001; BGE 124 II 44 E. 1; 123 II 63 E. 3c). Die Vorinstanz überprüft den angefochtenen Entscheid der Aargauer Verwaltungsbehörden in analoger Anwendung der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Sie hält fest, da der Umstand des Fahrens in angetrunkenem Zustand und des Rückfalls innert 5 Jahren in der Mindestentzugsdauer von 12 Monaten bereits erfasst seien, dürften diese Momente weder beim Verschulden noch beim Leumund zusätzlich zu Ungunsten des Betroffenen berücksichtigt werden. Massnahmeerhöhend könne jedoch der Zeitpunkt des Rückfalls ins Gewicht fallen. Der Zeitpunkt müsse sowohl beim Verschulden als auch beim automobilistischen Leumund berücksichtigt werden (Urteil Verwaltungsgericht, S. 7 ff. Ziff. 3c). 2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Bundesrecht mit der Begründung, die Vorinstanz habe die Rückfälligkeit unter drei verschiedenen Titeln zu seinen Ungunsten berücksichtigt. Sie halte ihm die zeitliche Nähe der erneuten Verfehlung ein erstes Mal eingangs im Rahmen einer allgemeinen Beurteilung als stark massnahmeerhöhend vor. Ein weiteres Mal werde im Rahmen der Gewichtung des Verschuldens mehrfach verschuldenserhöhend auf die Rückfälligkeit hingewiesen. Schliesslich stelle sie den ersten Warnungsentzug bei der Prüfung der beruflichen Angewiesenheit nochmals in Rechnung (Beschwerde, S. 4 f. Ziff. 6-8). 2.3 Die Kritik des Beschwerdeführers trifft zu. Das Bundesgericht hat in den beiden den Kanton Aargau betreffenden Entscheiden 6A.3/2002 vom 10. April 2002 sowie 6A.20/2002 vom 7. Mai 2002 festgehalten, dass das zeitliche Moment des Rückfalls nur beim automobilistischen Leumund, nicht aber beim Verschulden berücksichtigt werden darf. Ebenso wenig darf der Rückfall bei der Beurteilung der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (Art. 33 Abs. 2 VZV), negativ gewichtet werden (E. 3). An dieser Stelle genügt ein Hinweis auf die erwähnten Entscheide sowie die Vernehmlassung des ASTRA (act. 10; Art. 36a Abs. 3 OG). 2.4 Im Zusammenhang mit der Beurteilung des Verschuldens des Beschwerdeführers hält die Vorinstanz fest, erschwerend komme hinzu, dass der Beschwerdeführer nachts gefahren sei. Sein Argument, das Verkehrsaufkommen sei nachts deutlich geringer, vermöge nicht zu überzeugen (Urteil Verwaltungsgericht, S. 11 lit. bb). Der Beschwerdeführer wendet sich zu Recht gegen eine solche Beurteilung (Beschwerdeschrift S. 9 lit. ee). Die Vorinstanz führt zwar zutreffend den verschuldenserhöhenden Umstand der nächtlichen Fahrt an, weil die ungünstigen Sichtverhältnisse in der Nacht die abstrakte Verkehrsgefährdung entsprechend erhöhen. Diese Gefährdung ist indessen bei geringem Verkehrsaufkommen tiefer als bei durchschnittlichem, was nicht einfach als unbeachtlich bezeichnet werden darf. Im Übrigen ist die Behauptung des Beschwerdeführers, "die eingenommenen Medikamente fallen nicht in eine Medikamentengruppe (wie Psychopharmaka, Sedativa, Analgetika etc.), welche allein oder zusammen mit dem Konsum von Alkohol besondere Gefahren für die Fahrfähigkeit vermuten lassen" (Beschwerdeschrift S. 7 Ziff. 12), falsch. Beim Schmerzmittel "Ponstan" handelt es sich nämlich um ein typisches Analgetikum. Da zudem eine Erkältung die körperliche Verfassung des Beschwerdeführers beeinträchtigte, durfte die Vorinstanz sein Verhalten als besonders bedenklich bezeichnen. 3. 3.1 Im Zusammenhang mit dem Kriterium der Massnahmeempfindlichkeit verweist die Vorinstanz auf ihre eigene Praxis. Danach kann eine mittelgradig erhöhte Massnahmeempfindlichkeit nur angenommen werden, wenn der Fahrzeuglenker auf das Auto nicht nur als Fortbewegungsmittel angewiesen ist, sondern die Benützung eines Motorfahrzeugs für den Transport von Material und Werkzeugen, die ihrerseits eine unabdingbare Voraussetzung für die Berufsausübung darstellen, unumgänglich beziehungsweise erforderlich ist. Dem Beschwerdeführer werde die Durchführung seiner Kundenbesuche durch den Führerausweisentzug weder verunmöglicht noch in unzumutbarer Weise erschwert. Die Besuche könnten durchaus auf andere Art und Weise organisiert und sichergestellt werden. Die Vorinstanz erwägt überdies, eine Sanktionsempfindlichkeit falle in erster Linie bei unbescholtenen Fahrzeugführern ins Gewicht, nicht aber bei Lenkern, bei denen sich bisherige Massnahmen als wirkungslos erwiesen hätten. Derjenige, dessen automobilistischer Leumund bereits belastet sei, könne sich weniger auf seine besondere Massnahmeempfindlichkeit berufen als ein Fahrer, gegen den bisher noch keine Massnahmen verhängt worden seien. Die Umtriebe im vorliegenden Fall vermöchten höchstens eine leicht überdurchschnittliche Massnahmeempfindlichkeit zu begründen, die leicht massnahmemindernd zu berücksichtigen sei (Urteil Verwaltungsgericht, S. 11 ff. lit. dd). 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auffassung der Vorinstanz, eine Sanktionsempfindlichkeit falle in erster Linie bei unbescholtenen Fahrzeugführern ins Gewicht, sei bundesrechtswidrig. Der nochmalige Vorwurf des Rückfalls bei der beruflichen Angewiesenheit führe dazu, dass diesem ein übermässiges Gewicht zugemessen werde, was unzulässig sei (Beschwerde, S. 11 f. Ziff. 20). Im Übrigen sei die Feststellung der Vorinstanz, er bedürfe des Fahrzeuges nur als Fortbewegungs- und nicht als Transportmittel, offensichtlich unrichtig. Schon in der Eingabe vom 27. Oktober 2000 an das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau habe er dargetan, dass er als Geschäftsführer seiner Glückwunschkartenfirma persönlich im Aussendienst tätig sei. Dabei müsse er auf Abruf zur Verfügung stehen und selber Karten ausliefern. Er habe für die Auffüllung des Warenlagers beim Kunden besorgt zu sein. Bei seinen Kundenbesuchen (täglich vier bis fünf Kunden im Raum Basel/Aargau/Innerschweiz/Zürich mit einem Zeitaufwand von 2 bis 2,5 Stunden pro Kunde) führe er daher umfangreiches Material mit sich. Die Vorinstanz sei willkürlich, gänzlich unbegründet und erstmals von einem andern Sachverhalt ausgegangen, ohne darüber trotz des in der Beschwerde beantragten Beweismittels der Parteibefragung Beweis zu erheben. Es sei nun schlechterdings nicht ersichtlich, wie er ohne Fahrzeug seine berufliche Tätigkeit ausführen solle. Er sei daher in erheblichem Masse massnahmeempfindlich (Beschwerde, S. 10 f. Ziff. 18 und 19). 3.3 3.3.1Das Bundesgericht hat schon im Aargauer Fall 6A.23/2002 vom 30. April 2002 - auf den für Einzelheiten zu verweisen ist - festgehalten, dass die Auffassung der Vorinstanz, eine Sanktionsempfindlichkeit sei in erster Linie bei unbescholtenen Fahrzeugführern zu beachten, in einer solch absoluten Form nicht geschützt werden könne, werde doch der auf ein Motorfahrzeug angewiesene Motorfahrzeugführer wegen der grösseren Massnahmeempfindlichkeit - auch im Rückfall - in der Regel schon durch eine kürzere Entzugsdauer wirksam gewarnt und von weiteren Widerhandlungen abgehalten. Die zusätzliche Berücksichtigung des Rückfalls bei der Prüfung der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen, verletzt daher Bundesrecht. 3.3.2 Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer seine berufliche Situation in der Eingabe vom 27. Oktober 2000 an das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau (Ziff. 5 und 6) recht eingehend umschrieben hat. Aus seiner Darstellung ergibt sich, dass er das Auto auch als Transportmittel und nicht nur als Fortbewegungsmittel benötigt. Er schildert die Einzelheiten zwar erst in seiner Eingabe ans Bundesgericht (Ziff. 18). Die Vorinstanz hat es aber unterlassen, den beantragten Beweis abzunehmen. Sie übergeht auch wortlos den Umstand, dass der Beschwerdeführer eben nicht nur mit dem Auto zu Kunden fahren muss, sondern für die Bewirtschaftung derer Sortimente, mithin für die auf Abruf zu erfolgende Ablieferung von Glückwunschkarten aller Art, verantwortlich ist. Damit ist die Willkürrüge begründet (zum Begriff der Willkür vgl. BGE 127 I 38 E. 2a). 3.3.3 Es bedarf keiner langen Ausführungen, dass der Alleininhaber einer Glückwunschkartenfirma, der zu 100 % im Aussendienst tätig ist, für die Ausübung seines Berufes und die Aufrechterhaltung des Unternehmens unabdingbar auf ein Fahrzeug angewiesen ist, umso mehr, als er einerseits aus nachvollziehbaren Gründen beständig eine grössere Menge von Werbematerial mitführen und andererseits die bestellte Ware ausliefern muss. Damit ist von einer erheblichen Massnahmeempfindlichkeit auszugehen. Denn es gibt nicht bloss Fahrzeuglenker, die beruflich entweder überhaupt nicht oder dann wie Berufsfahrer auf den Ausweis angewiesen sind; vielmehr ist der Übergang fliessend, das heisst es gibt auch Betroffene, bei denen eine leicht oder mittelgradig erhöhte Massnahmeempfindlichkeit gegeben ist (BGE 123 II 572 E. 2c, S. 575). 3.4 Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt gutzuheissen. 4. Die kantonalen Verwaltungsbehörden haben dem Beschwerdeführer den Führerausweis für die Dauer von 20 Monaten entzogen. Die Vorinstanz bestätigt diese Massnahme. Mit der Erhöhung der gesetzlichen Mindestentzugsdauer von 12 Monaten auf 20 Monate überschreitet sie ihr Ermessen. Nach dem oben Gesagten hat sie einerseits die Schwere des Verschuldens des Beschwerdeführers zu stark und anderseits dessen Massnahmeempfindlichkeit zu gering gewichtet. Da die entscheidwesentlichen Elemente vorliegen, entscheidet das Bundesgericht in der Sache selbst (Art. 114 Abs. 2 OG). Angesichts der erwähnten Elemente, aber auch des Umstands, dass der Rückfall bereits sieben Wochen nach Ablauf des früheren Entzugs geschah, erscheint im Rahmen einer Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände ein Führerausweisentzug für die Dauer von 15 Monaten angemessen. 5. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben und der Beschwerdeführer ist angemessen zu entschädigen (Art. 156 und 159 je Abs. 2 OG). Für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. Februar 2002 aufgehoben. 2. Dem Beschwerdeführer wird der Führerausweis für die Dauer von 15 Monaten entzogen. Im Übrigen wird die Sache zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, sowie dem Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. August 2002 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: