II. Zivilabteilung 5P.65/2002
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5P.65/2002/bnm
II. Z I V I L A B T E I L U N G
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11. April 2002
Es wirken mit: Bundesrichter Bianchi, Präsident der II. Zi-
vilabteilung, Bundesrichterin Escher, Bundesrichterin Hohl
und Gerichtsschreiber Schett.
In Sachen
1. A.P.________,
2. J.P.________, vertreten durch seine Mutter A.P.________,
Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Benno
Gebistorf, Falkengasse 3, Postfach 5345, 6000 Luzern 5,
gegen
C.P.________, Neuseeland, Beschwerdegegner, vertreten durch
Rechtsanwältin Christine Zemp Gsponer, Schwanenplatz 4,
6004 Luzern,
Obergericht (II. Kammer) des Kantons L u z e r n,
betreffend
Art. 9 BV
(Kindesrückführung),
hat sich ergeben:
A.- Aus der Ehe zwischen C.P.________ und A.P.________
ging der Sohn J.P.________ (geb. 28. Februar 1997) hervor.
C.P.________ ist südafrikanischer Staatsangehöriger,
A.P.________ ist südafrikanische und schweizerische Doppel-
bürgerin. Die Ehegatten lebten bis Ende April 1999 in Süd-
afrika, danach bis am 28. Januar 2001 im gemeinsamen Haushalt
in Neuseeland. Am 27. Juli 2001 reiste A.P.________ mit
J.P.________ über Südafrika in die Schweiz ein, wo sie sich
seit September 2001 aufhalten. Am 5. September 2001 stellte
sie beim Amtsgericht Luzern-Stadt das Aussöhnungsbegehren im
Hinblick auf die Ehescheidung.
B.- Mit Gesuch vom 29. Oktober 2001 verlangte
C.P.________ gestützt auf das Haager Übereinkommen über die
zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom
25. Oktober 1980 (SR 0.211.230.02, nachfolgend HEntfÜ ge-
nannt) die Rückführung von J.P.________ nach Neuseeland in
seine Obhut; sowohl die Schweiz als auch Neuseeland sind dem
Abkommen beigetreten. Er führte zur Begründung im Wesent-
lichen aus, er sei mit einem Ferienaufenthalt von
J.P.________ in Südafrika unter der Bedingung einverstanden
gewesen, dass ihn A.P.________ danach wieder zurückbringen
werde. Diese sei dann abmachungswidrig in die Schweiz
weitergereist.
Am 19. Dezember 2001 entschied der Amtsgerichtsprä-
sident III von Luzern-Stadt, dass die Gesuchsgegnerin bis zum
13. Januar 2002 in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Jus-
tiz (zentrale Behörde) auf ihre Kosten den Sohn J.P.________
im Sinne der Erwägungen nach Neuseeland zurückzuführen habe.
A.P.________ reichte gegen den Entscheid des Amts-
gerichtspräsidenten beim Obergericht des Kantons Luzern
(II. Kammer) Nichtigkeitsbeschwerde ein, welche mit Entscheid
vom 18. Januar 2002 abgewiesen wurde. A.P.________ wurde an-
gewiesen, in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Justiz
(zentrale Behörde) auf ihre Kosten den Sohn J.P.________ im
Sinne der Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids vom
19. Dezember 2001 bis 15. Februar 2002 nach Neuseeland zu-
rückzuführen. Ihre Passdokumente wurden vorläufig auf der
Kanzlei des Obergerichts sichergestellt.
C.- A.P.________ hat gegen den Entscheid des Oberge-
richts am 12. Februar 2002 beim Bundesgericht staatsrecht-
liche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, das angefochtene
Urteil aufzuheben. Sodann hat sie das Gesuch um aufschiebende
Wirkung gestellt, welchem der Präsident der II. Zivilab-
teilung am 28. Februar 2002 entsprochen hat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das Haager-Entführungsübereinkommen stellt eine
Art administrative Rechtshilfe für den Fall von Kindesent-
führungen zur Verfügung. Da keine Zivilrechtsstreitigkeit
vorliegt, kann ein kantonaler Entscheid weder mit Berufung
noch mit Nichtigkeitsbeschwerde, sondern nur mit staats-
rechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden
(BGE 123 III 419 E. 1a). Auch liegt ein letztinstanzlicher
kantonaler Entscheid vor (§ 265/266 in Verbindung mit § 303
ZPO LU), so dass auf die staatsrechtliche Beschwerde grund-
sätzlich einzutreten ist.
b) Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von
Staatsvertragsrecht (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG) geltend macht,
prüft das Bundesgericht die aufgeworfenen Rechtsfragen im
Rahmen der erhobenen Rügen mit freier Kognition (BGE 119 II
380 E. 3b S. 382 f.; 126 III 438 E. 3 S. 439) und kann Noven
berücksichtigen (BGE 115 Ib 197 E. 4a S. 198; 119 II 380
E. 3b in fine S. 383).
2.- Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht sei in
Willkür verfallen, weil es dem Sohn J.P.________ im kantona-
len Verfahren die Parteistellung abgesprochen habe, obwohl
dieser durch den Rückführungsentscheid in den eigenen recht-
lich geschützten Interessen unmittelbar betroffen sei. Das
Obergericht hat die Legitimation des Kindes verneint, da eine
Rechtsstreitigkeit zwischen den Parteien als Eltern des Kin-
des vorliege und dessen Verbleib Gegenstand dieses Streites
sei. Die Beschwerdeführerin setzt sich damit überhaupt nicht
im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG auseinander (zu den
Begründungsanforderungen: BGE 125 I 492 E. 1b S. 495, mit
Hinweisen), weshalb auf die Rüge somit nicht eingetreten wer-
den kann.
3.- Die Beschwerdeführerin macht sodann eine Verletzung
von Art. 12 Abs. 2 der UNO-Kinderrechtskonvention (SR 0.107)
geltend, weil das Obergericht die Bestellung eines Vertreters
für das Kind abgelehnt habe.
a) Das Obergericht hat dem Antrag, analog zu
Art. 146 ZGB eine Kindesvertretung zu errichten, aus mate-
riellrechtlichen Gründen nicht stattgegeben, denn weder das
HEntfÜ noch die UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November
1989 sähen ein entsprechendes Institut vor. Die Errichtung
einer Vertretung des Kindes würde denn auch das Verfahren,
das auf schnelle Erledigung angelegt sei (Art. 11 Abs. 1
HEntfÜ) und nicht primär dazu diene, materiellrechtliche
Fragestellungen (wie z.B. das Kindeswohl) abzuklären, über
Gebühr verzögern. Die schweizerische Rechtsordnung sehe das
Institut lediglich im Rahmen eines Scheidungsprozesses vor
(Art. 146 ZGB), in welchem aber gerade materiellrechtliche
Fragen im Zusammenhang mit den Kinderbelangen zu klären
seien.
b) Bei Art. 12 der UNO-Kinderrechtskonvention han-
delt es sich um einen direkt anwendbaren Rechtssatz, so dass
dessen Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann
(BGE 124 III 90 E. 3a S. 92 a.E.). Diese Bestimmung räumt dem
Kind, das urteilsfähig ist, das Recht ein, seine Meinung in
Verfahren, die Kinderbelange betreffen, zu äussern. Dieser
Grundsatz gilt für Gerichts- und Verwaltungsverfahren, die
das Kind tangieren; allerdings lässt die Bestimmung offen, ob
das Kind sich persönlich oder durch einen Vertreter soll äus-
sern können und wer allenfalls über die Vertretungsbefugnis
verfügt (Botschaft, BBl 1994 V 37/38). Nach der Auffassung
von Dieter Freiburghaus-Arquint werden die Vertragsstaaten
jedoch nicht dazu verpflichtet, eine Vertretung des Kindes
zu gewährleisten (Der Einfluss des Übereinkommens auf die
schweizerische Rechtsordnung, in: Die Rechte des Kindes/Das
UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz
[Hrsg. R. Gerber Jenni/C. Hausammann], Basel 2001, S. 199).
Anderer Ansicht ist Jonas Schweighauser (Die Vertretung der
Kindesinteressen im Scheidungsverfahren - Anwalt des Kindes,
Diss. Basel 1998, S. 85 ff.). Welche Lehrmeinung überzeugen-
der ist, kann hier offen bleiben, denn Art. 12 der UNO-Kin-
derrechtskonvention hat - wie übrigens auch Art. 146 Abs. 3
ZGB - nur Geltung für das urteilsfähige Kind. Das Bundesge-
richt hat in BGE 124 III 90 E. 3c S. 94 das Anhörungsrecht
eines knapp 6-jährigen Kindes verneint, weil es keine eigene
Meinung darüber zu bilden vermöge, ob die Kontaktaufnahme mit
dem Vater im Rahmen eines eng begrenzten Besuchsrechts in
seinem Interesse liege. Das Gleiche gilt im vorliegenden Fall
für den 5-jährigen Sohn mit Bezug auf die Bestellung eines
Vertreters. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin ist somit un-
begründet.
4.- a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 HEntfÜ gilt das Verbringen
oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn da-
durch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein
oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das
Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen
gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. a), und wenn dieses Recht
im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder
gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden
wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattge-
funden hätte (lit. b). Ist ein Kind im Sinn von Art. 3 HEntfÜ
widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden und wird
innert einer Frist von einem Jahr die Rückführung verlangt,
ordnet das zuständige Gericht oder die zuständige Verwal-
tungsbehörde gemäss Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ die sofortige Rück-
gabe des Kindes an. Der Staat, der um die Rückführung eines
entführten Kindes ersucht wird, kann indessen eine Rückfüh-
rung unter bestimmten Umständen ablehnen: Gemäss Art. 13
Abs. 1 lit. b HEntfÜ besteht keine Pflicht zur Rückführung,
wenn nachgewiesen ist, dass die Rückgabe mit der schwerwie-
genden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für
das Kind verbunden ist oder dieses auf andere Weise in eine
unzumutbare Lage gebracht wird (BGE 123 II 419 E. 2a S. 422).
b) Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung
von Art. 29 Abs. 2 BV, weil das Obergericht auf ihre Richtig-
stellung in der Nichtigkeitsbeschwerde mit Bezug auf eine
mögliche Rückreise nach Neuseeland nicht eingegangen sei. Der
Präsident des Amtsgerichts Luzern-Stadt hat in seinem Ent-
scheid nicht festgestellt, sondern nicht ausgeschlossen, dass
die Beschwerdeführerin mit ihrem Sohn zusammen nach Neusee-
land zurückkehren werde. Insoweit geht das Obergericht nicht
von falschen Voraussetzungen aus. Dass es in diesem Zusammen-
hang auch gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen haben soll,
wird nicht ansatzweise begründet, weshalb darauf nicht einge-
treten werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Eine weitere Gehörsverweigerung macht die Beschwer-
deführerin geltend, weil das Obergericht nicht beachtet habe,
dass der Beschwerdegegner einen skrupellosen Charakter habe
und in finanzieller Hinsicht nicht leistungswillig sei, womit
ihr angesichts der wirtschaftlichen und beruflichen Situation
eine Rückkehr nach Neuseeland nicht zumutbar sei. Der Vorwurf
geht jedoch fehl, denn die Beschwerdeführerin tut nicht dar,
dass sie ihre Vorbringen im kantonalen Verfahren glaubhaft
gemacht hat. Blosse Behauptungen sind unbeachtlich, denn der
Versagungsgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ ist nicht
von Amtes wegen zu berücksichtigen, sondern vom Antragsgegner
nachzuweisen (Hans Kuhn, "Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet
doch all", AJP 1997, S. 1102). Mit Bezug auf die nur behaup-
tete Aggressivität des Beschwerdegegners hat schon das Ober-
gericht zutreffend erwogen, dass eine Rückführung des Kindes
nicht eine Rückgabe an den Beschwerdegegner bedeutet (vgl.
Hans Kuhn, a.a.O., S. 1100).
c) Sodann rügt die Beschwerdeführerin in verschie-
dener Hinsicht eine Verletzung von Art. 13 HEntfÜ:
aa) Von vornherein fehl geht der Einwand, gemäss
dem Urteil des Bundesgerichts 5P.160/2001 vom 13. September
2001 gelte auch bei einem im Vollstreckungsstadium stehenden
Verfahren das Kindeswohl als oberste Entscheidungsmaxime. Das
Bundesgericht hat in E. 3a/bb dieses Urteils dem damaligen
Beschwerdeführer lediglich vorgehalten, er lege nicht dar,
inwiefern sein Argument für die von der Vorinstanz zu beur-
teilende Frage, ob die Vollstreckung der Rückführung mit dem
Kindeswohl in Einklang stehe, von Bedeutung sein solle. Zudem
ging es dabei um die Vollstreckung eines vierjährigen Rück-
weisungsbeschlusses (E. 4a). Vorliegend wird dagegen die
Rückführung infrage gestellt.
bb) Weiter trägt die Beschwerdeführerin vor, es sei
schlechterdings unhaltbar, dass die kantonalen Richter die
Rückführung des Sohnes in ein für ihn weitestgehend fremdes
Land angeordnet hätten. Der wiederholt vorgebrachte Einwand
geht fehl, hat doch das Kind von Ende April 1999 bis Ende
Januar 2001 bereits in Neuseeland gelebt. Und dass es während
der sieben Monate, da es in der Schweiz weilt, hier schon
derart verwurzelt sein soll, dass eine Rückkehr nach Neusee-
land nicht zumutbar sei, ist nicht nachvollziehbar. Einfühl-
bar ist, dass die Rückführung für den Sohn nicht einfach sein
wird und auch mit seelischen Schmerzen verbunden sein kann;
doch dies wird aber - wie das Obergericht zu Recht vermerkt -
vom Übereinkommen über die Kindesentführung in Kauf genommen.
Die Ablehnung einer Rückführung ist indessen nur gerechtfer-
tigt, wenn das Kind ernsthaft Gefahr läuft, in seiner geis-
tig-psychischen, körperlichen, moralischen und sozialen Ent-
wicklung negativ beeinflusst zu werden, d.h. dass ihm die
Gefahr eines seelischen Schadens droht. Solche Umstände wer-
den von der Beschwerdeführerin bloss behauptet und in keiner
Weise belegt. Mit Blick auf das Kindeswohl war deshalb das
Obergericht nicht gehalten, ein kinderpsychologisches Gut-
achten erstellen und das soziale Umfeld in Neuseeland abklä-
ren zu lassen. Ein Gutachten ist nur in Erwägung zu ziehen,
wenn damit Umstände abgeklärt werden sollen, die einer Rück-
gabe zwingend entgegenstehen (Hans Kuhn, a.a.O., S. 1105).
Von einer Gehörsverweigerung kann somit keine Rede sein. Dem
Obergericht kann auch keine Missachtung von Art. 13 Abs. 2
HEntfÜ vorgeworfen werden, weil es den Sohn nicht befragt
hat, setzt doch auch nach dieser Norm eine Anhörung die
Urteilsfähigkeit des Kindes voraus (Hans Kuhn, a.a.O.,
S. 1102). Im Weiteren kann auch die Tatsache nicht berück-
sichtigt werden, dass das Kind - wenigstens vorläufig - von
der Mutter getrennt sein wird, falls die Beschwerdeführerin
die Schweiz nicht mehr verlassen will bzw. nach der Rückbrin-
gung des Sohnes wieder hierher zurückzukehren gedenkt. Das
hat die Beschwerdeführerin, auch wenn es für sie schwer zu
ertragen ist, hinzunehmen, bis über das Sorgerecht entschie-
den worden ist; denn das Übereinkommen hat einzig zum Zweck,
den Zustand wiederherzustellen, der vor der Entführung des
Kindes bestand (BGE 123 II 419 E. 2b S. 424).
5.- a) Da keine Rügen vorgebracht werden, die auf eine
Verletzung von Art. 13 HEntfÜ schliessen lassen, und nur das
war zu prüfen, ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuwei-
sen, soweit darauf einzutreten ist. Das Obergericht hat der
Beschwerdeführerin Frist bis zum 15. Februar 2002 gesetzt, um
das Kind nach Neuseeland zurückzuführen. Da dieses Datum ab-
gelaufen ist und dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuer-
kannt worden ist, hat das Bundesgericht hierüber neu zu be-
finden.
b) Entsprechend dem Verfahrensausgang wird die Be-
schwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Da der Beschwerde-
gegner nur zur Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende
Wirkung eingeladen worden ist, ist ihm eine reduzierte Par-
teientschädigung zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Beschwerdeführerin Nr. 1 hat in Zusammenarbeit
mit dem Bundesamt für Justiz (zentrale Behörde) auf ihre
Kosten den Sohn J.P.________, geb. 28. Februar 1997, bis zum
30. Mai 2002 nach Neuseeland zurückzuführen. Die Passdokumen-
te der Beschwerdeführerin Nr. 1 bleiben vorläufig bei der
Kanzlei des Obergerichts des Kantons Luzern sichergestellt.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Be-
schwerdeführerin Nr. 1 auferlegt.
4.- Die Beschwerdeführerin Nr. 1 hat den Beschwerdegeg-
ner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu
entschädigen.
5.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht
(II. Kammer) des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
_______________
Lausanne, 11. April 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: