II. Zivilabteilung 5P.445/2002
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5P.445/2002 /min Urteil vom 23. Dezember 2002 II. Zivilabteilung Bundesrichter Bianchi, Präsident, Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Meyer, Gerichtsschreiber Gysel. D. ________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ivo Doswald, Möhrlistrasse 97, 8006 Zürich, gegen E.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Frey, Stadtturmstrasse 10, Postfach 1644, 5401 Baden, Obergericht (5. Zivilkammer) des Kantons Aargau, Obere Vorstadt 38, 5000 Aarau. Rückführung von Kindern, Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts (5. Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 21. Oktober 2002. Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: 1. E. ________ und D.________ heirateten am 7. Januar 1994 und lebten in Australien. Ihrer Ehe entsprossen die Tochter T.________, geboren am ... 1996, und der Sohn S.________, geboren am ... 1998. Seit April 2000 leben die Eheleute E.________ und D.________ getrennt. Am 14. Juni 2001 verliess D.________ mit den Kindern Australien; die drei halten sich seither in der Schweiz auf. Mit Eingabe vom 19. Dezember 2001 erhob E.________ beim Gerichtspräsidium von Baden gestützt auf das Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HEntfÜ; SR 0.211.230.02) Klage mit dem Hauptantrag, die Rückführung der Kinder T.________ und S.________ nach Australien anzuordnen und D.________ zu verpflichten, die beiden sofort in seine Obhut zurückzubringen. Die Gerichtspräsidentin 4 wies die Klage am 10. Juli 2002 ab. E. ________ zog dieses Urteil an das Obergericht (5. Zivilkammer) des Kantons Aargau weiter, das am 21. Oktober 2002 die Beschwerde guthiess und D.________ unter Androhung des polizeilichen Vollzugs und der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB verpflichtete, in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Justiz die Kinder T.________ und S.________ innert zehn Tagen ab Zustellung des Entscheids nach Australien zurückzuführen. D. ________ verlangt mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 21. November 2002, das obergerichtliche Urteil aufzuheben. Zur Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Durch Präsidialverfügung vom 2. Dezember 2002 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. 2. Das Obergericht geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin die beiden Kinder unter Verletzung des ihr und dem Beschwerdegegner gemeinsam zustehenden Sorgerechts und in Widerhandlung zu einem richterlichen Befehl vom 16. Juni 2000 - und damit widerrechtlich im Sinne von Art. 1 lit. a HEntfÜ - von Australien in die Schweiz verbracht habe. Sodann setzt es sich eingehend mit dem Verweigerungsgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ auseinander, wonach keine Rückführungsverpflichtung besteht, wenn die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Die kantonale Beschwerdeinstanz weist darauf hin, dass vor dem zuständigen Familiengericht in Australien das Verfahren, in welchem die seit 22. April 2000 getrennt lebenden Parteien beide die Zuweisung der Obhut über die Kinder beantragt hätten, noch hängig sei. In einem Zwischenentscheid vom 1. Juli 2002 sei die australische Familienrichterin zum Schluss gelangt, der gegenüber dem Beschwerdegegner erhobene Vorwurf, die Tochter sexuell missbraucht zu haben, habe sich nicht erhärten lassen. Für eine abweichende Beurteilung durch den Rückführungsrichter bestehe kein Raum. Daran ändere nichts, dass die Psychologin, die T.________ betreue, bei einem Telefongespräch mit der Gerichtspräsidentin 4 von Baden einen sexuellen Missbrauch auf Grund der Angstbekundungen und des sexualisierten Verhaltens des Mädchens als möglich bezeichnet habe. Die bei der genannten Fachperson bloss telefonisch eingeholte Einschätzung habe aus formeller Sicht ohnehin keine Beweiskraft. Für das Einholen einer Sachverständigenmeinung habe in Anbetracht des in Australien hängigen Verfahrens vor dem Familiengericht zudem kein Anlass bestanden. Ebenso wenig bedürften die Folgen einer allfälligen Trennung von Mutter und Kind der Klärung durch eine Fachperson, gehe es doch nicht an, dass der entführende Elternteil durch die Ablehnung einer Rückkehr in den bisherigen Aufenthaltsstaat den Ausnahmetatbestand von Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ erzwinge. Andere einer Rückführung der Kinder entgegenstehende Gründe würden nicht geltend gemacht. Abschliessend weist das Obergericht auf Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ hin, wonach bei einem innert Jahresfrist gestellten Gesuch die Rückführung - unter Vorbehalt der Verweigerungsgründe von Art. 13 - ohne weiteres anzuordnen sei. 3. Die Beschwerdeführerin, die Verstösse gegen die Art. 11 und 29 BV sowie gegen Art. 14 BV bzw. 8 EMRK rügt, setzt sich mit den dargelegten Ausführungen nur am Rande auseinander. Insbesondere geht sie auf die Erwägungen des Obergerichts zu Art. 13 HEntfÜ überhaupt nicht ein. 3.1 Was zum Vorwurf der krassen Verletzung des Kindeswohls ausgeführt wird, beruht samt und sonders auf der Annahme, dass eine Rückführung der Kinder zwangsläufig mit deren Trennung von der Mutter, der Hauptbezugsperson, verbunden sei. Die Beschwerdeführerin bringt - im Zusammenhang mit der Begründung des Begehrens, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen - vor, dass sie bei einer Rückkehr nach Australien "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhaftet" würde, was eine Trennung von den Kindern zur Folge hätte. Abgesehen davon, dass diese Behauptung einer näheren Begründung ermangelt, wird nicht geltend gemacht, sie sei schon vor Obergericht vorgetragen worden. Auf Grund des Novenverbots (dazu BGE 119 II 6 E. 4a S. 7 mit Hinweis) kann auf sie deshalb von vornherein nicht eingetreten werden, wodurch der Rüge der Verletzung des Kindeswohls infolge Trennung von der Mutter der Boden entzogen ist. Auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfassungs- und Konventionsrügen ist deshalb nicht einzugehen. Ist eine Rückführung konventionskonform, kann ihr im Übrigen ohnehin nicht entgegengehalten werden, sie liege nicht im Interesse des betroffenen Kindes und verletze das Kindeswohl und damit Art. 11 BV. Die Anordnung von Massnahmen zum Schutze des Kindes obliegt dem zuständigen (ausländischen) Sachrichter, und nicht dem Rückführungsrichter. Das Vorbringen, es liege nahe, dass die Kinder T.________ und S.________ nach einer allfälligen kurzen Platzierung in einem Heim dem Beschwerdegegner in Obhut gegeben würden, ist im Rückführungsverfahren nicht zu hören. 3.2 Aus den dargelegten Gründen stösst sodann auch die Kritik der Beschwerdeführerin ins Leere, das Obergericht hätte zur Frage der Auswirkungen einer Trennung der Kinder von ihr von Amtes wegen ein Gutachten einholen müssen. Abgesehen davon, ist an dieser Stelle auf die Mitwirkungspflicht hinzuweisen, die geboten hätte, einen entsprechenden Antrag sofort zu stellen, was getan zu haben, nicht behauptet wird. Ausserdem setzt sich die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenügend mit den Erwägungen auseinander, die das Obergericht dazu geführt haben, das telefonische Einholen einer Sachverständigenmeinung zu beanstanden, dieser die Beweiskraft abzusprechen und festzustellen, dass überhaupt kein Anlass bestanden habe, ein Gutachten in Auftrag zu geben. Insbesondere wird in diesem Zusammenhang nichts vorgebracht, was geeignet wäre, Willkür darzutun. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich zur Hauptsache darauf, ihre eigene Sicht der Dinge vorzutragen. Das gilt namentlich für das zu Art. 12 HEntfÜ Ausgeführte und für die mit der Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV zusammenhängenden Darlegungen, wonach den Kindern ein Beistand hätte bestellt werden sollen. Im Übrigen macht die durch einen Anwalt vertretene Beschwerdeführerin selbst nicht geltend, einen entsprechenden Antrag gestellt zu haben. 3.3 Auf dem hier unbeachtlichen Vorbringen, die Kinder würden bei einer Rückkehr nach Australien von der Mutter getrennt, beruht schliesslich ebenfalls die Rüge der Verletzung von Art. 14 BV und Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens). Auch insofern stösst die Beschwerde mithin ins Leere. 4. Auf die Beschwerde ist nach dem Gesagten nicht einzutreten. Sie erschien von vornherein als aussichtslos. Das Armenrechtsgesuch ist deshalb abzuweisen (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG), und es ist der Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Ausserdem ist die Beschwerdeführerin zu verpflichten, den Beschwerdegegner für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegner für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (5. Zivilkammer) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Dezember 2002 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: