II. Zivilabteilung 5P.310/2002
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5P.310/2002 /zga
Urteil vom 18. November 2002
II. Zivilabteilung
Bundesrichter Bianchi, Präsident,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber Möckli.
X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Arthur Haefliger, Baslerstrasse 30, Postfach, 4601 Olten,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Advokat Jörg Honegger, Elisabethenstrasse
28, 4010 Basel,
Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, Amthaus I, Amthausplatz, 4500
Solothurn.
HEntfÜ (Kindesrückführung),
Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil
des Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer,
vom 12. August 2002.
Sachverhalt:
A.
Im Jahr 1987 zog die deutsche Staatsangehörige Y.________ mit ihrem damaligen
Ehemann und dem gemeinsamen Sohn A.________ (1983) nach Neuseeland, wo sie
ihren zweiten gemeinsamen Sohn B.________ (1988) zur Welt brachte. Nach dem
Wegzug ihres Mannes nach Japan liess sie sich mit den Söhnen innerhalb von
Neuseeland in Hastings nieder, wo sie X.________ kennen lernte.
Aus dieser Beziehung gingen die beiden Kinder C.________ (geb. 13. Juni 1993)
und D.________ (geb. 8. Dezember 1994) hervor. Die Parteien haben nie
geheiratet, wohnten aber längere Zeit zusammen. Nach ihrer Trennung im Jahr
1997 wegen Gewalttätigkeiten von X.________ lebte Y.________ mit ihren
Kindern allein in Hastings, wobei jener alle 14 Tage ein begleitetes
Besuchsrecht von zwei Stunden hatte ("protection order" des Bezirksgerichts
Hastings vom 5. März 1997).
Am 14. Mai 1998 erwirkte X.________ eine Anordnung des Familiengerichts
Hastings, die Y.________ und den Kinder die Ausreise aus Neuseeland verbot.
Am 1. Oktober 1999 erhielt sie jedoch die Erlaubnis, ihre kranke Mutter in
Deutschland zu besuchen, wobei sie verpflichtet wurde, die Kinder am 28.
Januar 2000 nach Hastings zurückzubringen.
B.
Nachdem Y.________ mit den Kindern nach Ablauf der Frist in Deutschland
verblieben war, leitete X.________ am 8. März 2000 ein Verfahren nach dem
Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler
Kindesentführung (HEntfÜ, SR 0.211.230.02) ein. Mit ihren Entscheiden vom 26.
Januar 2001 und 14. Mai 2001 ordneten sowohl das Amtsgericht Düsseldorf als
auch das Oberlandesgericht Düsseldorf die Rückführung der beiden Kinder an.
Nachdem das Bundesverfassungsgericht die dagegen erhobene
Verfassungsbeschwerde am 21. August 2001 nicht angenommen hatte, floh die
Mutter mit ihren Kindern Ende August in die Schweiz. In der Folge leitete der
Kindsvater am 28. November 2001 erneut ein Verfahren nach HEntfÜ ein. Mit
Entscheid vom 2. April 2002 verpflichtete das Richteramt Dorneck-Thierstein
die Mutter zur Rückführung der Kinder nach Hastings. In Gutheissung ihres
Rekurses wies das Obergericht des Kantons Solothurn den Antrag auf Rückgabe
der beiden Kinder mit Urteil vom 12. August 2002 ab.
C.
Dagegen hat X.________ am 11. September 2002 staatsrechtliche Beschwerde
eingereicht mit dem Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen
Verletzung von Art. 9 BV sowie Art. 12 und 13 HEntfÜ.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Da Verfahren nach HEntfÜ nicht Zivilrechtsstreitigkeiten, sondern eine
Art administrative Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten darstellen, steht
die Berufung gegen Rückführungsentscheide nicht offen; auf die subsidiäre
staatsrechtliche Beschwerde ist demnach einzutreten (BGE 120 II 222 E. 2b S.
224; 123 III 419 E. 1a S. 421). Bei der Staatsvertragsbeschwerde überprüft
das Bundesgericht Konventionsverletzungen mit freier Kognition (BGE 119 II
380 E. 3b S. 382; 126 III 438 E. 3 S. 439).
1.2 Das HEntfÜ zielt auf sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen
Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder (Art. 1 lit. a
HEntfÜ). Als widerrechtlich gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines
Kindes, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein
oder gemeinsam nach den Regeln des Staates zusteht, in dem das Kind
unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen
Aufenthalt hatte (Art. 3 lit. a HEntfÜ). Dass der Beschwerdeführer nach
neuseeländischem Recht eine Rechtsstellung innehat, die den vom HEntfÜ
geschützten Rechten entspricht, bleibt in der Vernehmlassung zur
staatsrechtlichen Beschwerde unbestritten, so dass sich Ausführungen hierzu
erübrigen.
2.
Strittig ist zunächst die Zulässigkeit des Beweises gemäss Art. 12 Abs. 2
HEntfÜ.
2.1 Ist seit dem Gesuch um Rückgabe des Kindes und dessen widerrechtlicher
Entführung bzw. dem widerrechtlichen Zurückbehalten weniger als ein Jahr
verstrichen, ordnet die zuständige Behörde - unter Vorbehalt der
Ablehnungsgründe von Art. 13 und 20 HEntfÜ - die sofortige Rückgabe des
Kindes an (Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ). Dabei wird gewissermassen fingiert, dass
das Kind der alten Umgebung noch nicht entwöhnt ist und die Rückgabe insofern
in seinem wohlverstandenen Interesse liegt.
Dagegen steht dem Entführer der Beweis offen, dass sich das Kind am neuen Ort
eingelebt hat, wenn das Gesuch mehr als ein Jahr nach der Entführung gestellt
worden ist (Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ). Diese Bestimmung will einerseits den
Rückgabeberechtigten zu raschem Handeln bewegen und andererseits dem Umstand
Rechnung tragen, dass die Rückführung dem Kindeswohl abträglich sein kann,
wenn das Kind in seiner neuen Umgebung Wurzeln geschlagen hat. Dies ist dann
der Fall, wenn sich das Kind in seinem unmittelbaren familiären Umfeld - bei
älteren Kindern auch in einem weiteren sozialen Umfeld - in stabilen, seinen
Bedürfnissen und seinem Wohl entsprechenden Verhältnissen befindet und nicht
selbst - als Indiz für ein noch nicht verfestigtes Sorgeverhältnis - seine
Rückkehr verlangt (Staudinger/Pirrung, Kommentar zum BGB, 13. Aufl., Berlin
1994, N. 678 Vorbem. zu Art. 19 EG BGB).
2.2 Während das erstinstanzliche Gericht befunden hatte, massgeblich für das
Auslösen der Jahresfrist sei - jedenfalls angesichts der besonderen
Verhältnisse des vorliegenden Falls - die Einreise in die Schweiz, hielt das
Obergericht Solothurn dafür, es sei auf den Zeitpunkt der Entführung bzw. des
widerrechtlichen Zurückbehaltens abzustellen. Zwischen diesem Zeitpunkt und
dem Gesuch in der Schweiz seien 21 Monate verstrichen.
2.3 Der Beschwerdeführer verweist auf die (auch vom Obergericht anerkannte)
Tatsache, dass er sowohl in Deutschland als nach der Flucht der
Beschwerdegegnerin auch in der Schweiz sofort gehandelt habe, und er hält
fest, bei der vom Obergericht vorgenommenen Auslegung des Übereinkommens
könne die Jahresfrist durch Ausreise in ein anderes Land einfach umgangen
werden. Aus diesem Grund müsse für die Berechnung der Jahresfrist auf die
Einreise in die Schweiz abgestellt werden.
2.4 Auf der einen Seite schliesst der Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 i.V. mit
Art. 3 lit. a HEntfÜ die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Interpretation
aus: Diese Bestimmungen lassen sich nicht anders auslegen, als dass das
erstmalige widerrechtliche Verbringen bzw. das widerrechtliche Zurückhalten
und nicht spätere Ortswechsel massgebend sind. Im vorliegenden Fall muss
folglich der 28. Januar 2000, an welchem die Beschwerdegegnerin gemäss der
Anordnung des Familiengerichts Hastings vom 1. Oktober 1999 die Kinder hätte
zurückbringen müssen, bzw. der Folgetag als fristauslösendes Stichdatum
angesehen werden (in diesem Sinne auch: Staudinger/Pirrung, a.a.O., N. 676).
Folglich steht der Beschwerdegegnerin der Beweis gemäss Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ
an sich offen.
Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin mit dem
alleinigen Zweck in die Schweiz eingereist ist, sich dem rechtskräftigen
deutschen Rückgabeentscheid zu entziehen. Dies stellt, was bereits die
Vorinstanzen festgehalten haben, offensichtlichen Rechtsmissbrauch dar. Diese
speziellen Umstände gebieten, an den Beweis besonders hohe Anforderungen zu
stellen (dazu E. 2.5; vgl. auch Staudinger/Pirrung, a.a.O., N. 678, die
besonders strenge Anforderungen an den Nachweis des Einlebens stellen, wenn
die Jahresfrist nicht eingehalten werden konnte, weil der Entführer den
Aufenthalt des Kindes verschleiert hat), denn die unbesehene Sanktionierung
rechtsmissbräuchlichen Verhaltens würde der Zielsetzung des Übereinkommens
zuwiderlaufen, ja, dieses geradezu aushöhlen und den Entführer ermuntern,
sich auf relativ einfache Weise der Vollstreckung rechtskräftiger
Rückgabeentscheide zu entziehen. In diesem Sinn sind vorliegend auch
generalpräventive Überlegungen in die Güterabwägung mit einzubeziehen.
2.5 Die Vorinstanz hat erwogen, der "neue Ort" sei nicht allein örtlich zu
verstehen, das Hauptgewicht liege auf dem "Einleben" und hierzu gehörten
insbesondere auch soziale, familiäre, sprachliche und kulturelle Aspekte. Sie
ist davon ausgegangen, dass die Verhältnisse seit der Einreise in die Schweiz
stabil seien. D.________ fühle sich nach dem Bericht der Kindergartenleitung
vom 26. Juni 2002 wohl und heimisch. Gemäss dem Situationsbericht seiner
Lehrerin vom 25. Juni 2002 habe sich auch C.________ nach anfänglichen
Schwierigkeiten in der 2. Klasse gut eingelebt und er sei voll integriert.
Schliesslich attestiere Dr. med. Z.________ in seinem Schreiben vom 25. Juni
2002, dass sich die Kinder in den letzten zehn Monaten psychosozial günstig
entwickelt hätten.
Es ist nicht ersichtlich, worauf das Obergericht die Annahme stabiler
Verhältnisse gründet. Sie kontrastiert jedenfalls augenfällig mit den
getroffenen Sachverhaltsfeststellungen. Diesen lässt sich entnehmen, dass die
Beschwerdegegnerin nach ihrer Einreise in Deutschland zweimal umgezogen und
nach ihrer Flucht in die Schweiz auch hier bereits wieder umgezogen ist. Die
Vorinstanz räumt auch ein, dass die eingereichten Berichte und Atteste von
der Beschwerdegegnerin veranlasst und deshalb vom Beschwerdeführer als
Parteiberichte aus ihrem anthroposophischen Umfeld kritisiert worden sind.
Des Weiteren lässt sich den Sachverhaltsfeststellungen nicht einmal
ansatzweise entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin und ihre Kinder in der
Schweiz in ein grösseres familiäres oder soziales Umfeld integriert wären, im
Gegenteil: Im angefochtenen Urteil ist davon die Rede, dass die
Beschwerdegegnerin mit ihren Kindern offenbar weitgehend auf sich bezogen im
kleinen Familienverband lebt. Schliesslich bleibt die Erwägung, die
Unterschiede eines Lebens in Europa und in Neuseeland seien mit Sicherheit
beträchtlich, eine blosse Annahme; die Vorinstanz führt jedenfalls nicht aus,
worin die angeblichen Unterschiede im Einzelnen bestehen sollen.
Die Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts zeigen eine Mutter, die mit
ihren Kindern von einem Ort zum anderen zieht, um sich der Rückkehr nach
Neuseeland zu entziehen, und die offenbar keine oder kaum Kontakte zu
Verwandten oder Bekannten pflegt, sondern allein ihren Kindern verbunden ist
und mit diesen in engstem Familienkreis zusammenlebt. Diese Fakten legen den
Schluss nahe, dass die Kinder in Hochwald - ihrem fünften Aufenthaltsort seit
Oktober 1999 - bislang keine Wurzeln schlagen konnten. Was die Berichte der
Kindergärtnerin bzw. der Lehrerin anbelangt, hat die Vorinstanz darauf
hingewiesen, dass diese zwar nicht völlig unbeachtlich, aber doch von
vermindertem Beweiswert seien. Im Übrigen darf nicht ausser Acht gelassen
werden, dass sie erst vor zweiter Instanz produziert worden sind und das
Rechtsmittelverfahren nicht auf das Schaffen vollendeter Tatsachen durch
Zeitablauf, sondern auf die Überprüfung angefochtener Urteile auf ihre
Rechtmässigkeit und Angemessenheit zielt. Der Beweis gemäss Art. 12 Abs. 2
HEntfÜ, an den im vorliegenden Fall besonders strenge Anforderungen zu
stellen sind (E. 2.4), ist jedenfalls nicht erbracht.
3.
Strittig ist schliesslich, ob der Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. b
HEntfÜ vorliegt.
3.1 Das Gericht des ersuchten Staates ist nicht verpflichtet, die Rückgabe
des Kindes anzuordnen, wenn nachgewiesen ist, dass sie mit der
schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das
Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage
bringt (Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ).
Die Ausschlussgründe von Art. 13 HEntfÜ sind eng auszulegen, damit der
Entführer keinen Vorteil aus seinem Rechtsbruch ziehen kann. Zu
berücksichtigen sind daher nur wirklich schwere Gefahren, nicht aber
irgendwelche wirtschaftlichen und erzieherischen Nachteile. Kein Platz ist im
Rückgabeverfahren namentlich für Überlegungen, bei welchem Elternteil oder in
welchem Land das Kind besser aufgehoben oder welcher Elternteil zur Erziehung
und Betreuung der Kinder besser geeignet sei. Der Entscheid darüber ist dem
Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes vorbehalten (Kuhn, "Ihr
Kinderlein bleibet, so bleibet doch all", in: AJP 1997, S. 1098; Siehr,
Münchner Kommentar zum BGB, 3. Aufl., München 1998, N. 61 Anh. II zu Art. 19
EG BGB). Schwerwiegende Gefahren im Sinne der Bestimmung liegen etwa vor,
wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass das Kind nach der Rückgabe misshandelt
oder missbraucht wird, sei es vom Antragsteller oder von Dritten, und
umgekehrt nicht zu erwarten ist, dass die Behörden des ersuchenden Staates
gegen eine Gefährdung mit Erfolg einschreiten (Staudinger/Pirrung, a.a.O., N.
683).
3.2 Das Obergericht hat darauf verwiesen, dass die Beschwerdegegnerin die
schwerwiegende Gefahr mit Gewalttätigkeiten des Beschwerdeführers begründete,
und befunden, bei einer Rückführung würden die Kinder von einem Tag auf den
anderen von ihrer Mutter getrennt, was katastrophal wäre, zumal der
Beschwerdeführer für sie nie eine Bezugsperson gewesen sei. Da sich die
Beschwerdegegnerin nunmehr in der Schweiz installiert und eine
Aufenthaltsbewilligung in Aussicht habe, sei es ihr nicht zuzumuten, mit
D.________ und C.________ nach Neuseeland zurückzukehren und die beiden
anderen Söhne in der Schweiz zurückzulassen.
3.3 Soweit das Obergericht frühere Gewalttätigkeiten des Beschwerdeführers
ins Feld führt, kann auf seine Feststellung verwiesen werden, dass das
Familiengericht Hastings seinerzeit ein überwachtes Besuchsrecht verfügt und
diese Regelung am 17. November 2000 aufgehoben hat, nachdem zwei Psychologen
bestätigt hatten, das Risiko, dass der Beschwerdeführer gewalttätig werden
könnte, sei mittlerweile äusserst tief anzusetzen und es bestehe kein
inakzeptables Risiko mehr, falls der Vater ein Besuchs- oder gar das
Sorgerecht erhalte. Schliesslich lässt sich den vorinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellungen nicht entnehmen, dass die neuseeländischen
Behörden bei allfälliger Gefährdung nicht einschreiten würden, sondern
vielmehr Gegenteiliges: Gemäss einem Beschluss des Familiengerichts Hastings
vom 22. April 2002 sollen die notwendigen Schutzmassnahmen für die Rückkehr
der Mutter und die Kinder getroffen und dafür gesorgt werden, dass eine
Gefährdung der Kinder nicht eintreten kann.
Damit ist dem Argument, eine Rückgabe der Kinder könnte mit einer
schwerwiegende Gefahr für deren körperliche Gesundheit verbunden sein, der
Boden entzogen. Abgesehen davon ist es nicht Sache des Rückführungsrichters,
im Ergebnis familienrechtliche Entscheidungen des zuständigen ausländischen
Gerichts nachzuprüfen oder gar abzuändern; will die Beschwerdegegnerin
familienrechtliche Entscheidungen erwirken, hat sie sich an den
neuseeländischen Richter zu wenden (Kuhn, a.a.O., S. 1101; Siehr, a.a.O., N.
61).
3.4 Es bleibt zu prüfen, ob den Kindern eine schwerwiegende Gefahr für ihre
geistige Gesundheit droht. Die in diesem Zusammenhang gemachten Ausführungen
im angefochtenen Entscheid vermögen nicht zu überzeugen: Die Vorinstanz setzt
sich mit ihrer Annahme, die Beschwerdegegnerin habe sich in der Schweiz
installiert, in Widerspruch zu ihren eigenen Sachverhaltsfeststellungen (dazu
E. 2.5) und sie scheint zu übersehen, dass sich das die Rückgabeverpflichtung
relativierende Einleben in die neue Umgebung auf die entführten Kinder, nicht
auf die Entführerin bezieht. Im Übrigen darf nicht übersehen werden, dass der
Schaden, der für die Kinder aus dem Verbringen über die Landesgrenzen
erwächst, auf der einseitigen Handlungsweise der Entführerin beruht und sie
allein für alle Unzuträglichkeiten verantwortlich ist, die aus der Korrektur
ihres Fehlverhaltens entstehen. Sie hat es im Übrigen in der Hand, einer
Trennung vorzubeugen. Weigert sie sich zurückzukehren, ist anzunehmen, dass
sie ihre eigenen Interessen über diejenigen der Kinder stellt. Wer durch
Ablehnung der Begleitung selbst eine Gefahr schafft, kann sich nicht auf sie
als Ausrede berufen (Kuhn, a.a.O., S. 1099; Siehr, a.a.O., N. 61a).
Soweit die Unzumutbarkeit der Rückkehr für die Beschwerdegegnerin damit
begründet wird, dass sie noch die beiden älteren Kinder zu betreuen habe und
in einen Gewissenskonflikt geriete, enthält der angefochtene Entscheid keine
Feststellungen in dem Sinne, dass die beiden Söhne die Schweiz auf gar keinen
Fall verlassen möchten. Der Entscheid verweist auf die Aussage von
A.________, dass seine Mutter sich letztlich doch dazu entschliessen würde,
mit seinen beiden jüngeren Geschwistern nach Neuseeland zurückzukehren und
dass er in diesem Fall wohl mitgehen würde, auch wenn er hier zuerst die
Schule fertig machen möchte. Betreffend B.________ wird erwähnt, es sei
durchaus denkbar, dass er mit seinem Bruder A.________ in Europa bleiben
würde. Diese diffusen Ausführungen deuten darauf hin, dass letztlich wohl
auch B.________ zusammen mit den anderen Familienmitgliedern nach Neuseeland
zurückkehren würde.
Nicht zu hören sind schliesslich die allgemeinen Hinweise auf anfangs
mögliche Sprach- und Integrationsschwierigkeiten. Es handelt sich dabei um
die bei jeder Rückgabe auftretenden Erscheinungen, die keinen Ausschlussgrund
darstellen (Staudinger/Pirrung, a.a.O., N. 683).
4.
Da feststeht, dass die Vorinstanz bereits auf der Basis des von ihr
festgestellten Sachverhaltes das Haager Übereinkommen verletzt hat, erübrigt
sich eine Prüfung der gerügten willkürlichen Sachverhaltsfeststellung.
In Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde ist der angefochtene
Entscheid aufzuheben. Das Obergericht des Kantons Solothurn hat im Sinne der
bundesgerichtlichen Erwägungen die sofortige Rückgabe von D.________ und
C.________ anzuordnen und die Kosten entsprechend dem Ausgang des Verfahrens
neu zu verteilen.
5.
Zufolge Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wird die
Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und
Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 12. August 2002 wird
aufgehoben.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn,
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. November 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: