II. Zivilabteilung 5P.138/2002
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5P.138/2002/mks
II. Z I V I L A B T E I L U N G
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31. Mai 2002
Es wirken mit: Bundesrichter Bianchi, Präsident der II. Zi-
vilabteilung, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer
und Gerichtsschreiber Schett.
_________
In Sachen
A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Markus Reber, Kosciuszko-Haus, Gurzelngasse 12,
4500 Solothurn,
gegen
X.________ Bank AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Urs Kaiser, Dammstrasse 14, 2540 Grenchen,
Obergericht (Zivilkammer) des Kantons S o l o t h u r n,
betreffend
Art. 9 BV (Aufhebung der Betreibung nach Art. 85 SchKG),
hat sich ergeben:
A.- Am 20. Mai 1997 stellte das Betreibungsamt Solothurn
der X.________ Bank AG in der gegen A.________ laufenden
Betreibung Nr. 1.... einen Verlustschein über Fr. 1'883'959.85
aus. Bereits am 27. März 1997 war ihr gegen B.________
ein Verlustschein in gleicher Höhe ausgestellt worden.
In beiden Fällen wurde die solidarische Haftbarkeit von
B.________ bzw. von A.________ gegenüber der X.________ Bank
AG festgehalten.
Am 17. Juli 2001 reichte A.________ beim Richteramt
von Solothurn-Lebern ein Gesuch um Aufhebung der in der Folge
von der X.________ Bank AG eingeleiteten Arrestbetreibung ein.
Als urkundlichen Beweis hinterlegte er den gegen B.________
ausgestellten Verlustschein mit rückseitiger Erklärung vom
7. Februar 2001 und einen als Quittung bezeichneten Beleg des
selben Datums.
Mit Entscheid vom 13. November 2001 wies der Ge-
richtspräsident das Gesuch ab.
B.- Das Obergericht des Kantons Solothurn hiess den
von A.________ gegen dieses Urteil erhobenen Rekurs teilweise
gut und hob die Betreibung Nr. 1.... für den Teilbetrag von
Fr. 188'393.85 auf.
C.- A.________ beantragt mit staatsrechtlicher Beschwer-
de, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Das Obergericht des Kantons Solothurn und die
X.________ Bank AG schliessen auf Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer
staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier
Kognition (BGE 128 I 46 E. 1a).
a) Dem Aufhebungs- oder Einstellungsgesuch gemäss
Art. 85 SchKG kommt ausschliesslich betreibungsrechtliche
Bedeutung zu. Gegen den letztinstanzlichen Entscheid ist
daher nur die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (BGE 96 I
1 E. 1; Braconi, Les voies de recours au tribunal fédéral
dans les contestations de droit des poursuites, in: Fest-
schrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkurs-
beamten der Schweiz, Basel 2000, S. 253).
b) Zwar beantragt der Beschwerdeführer die Aufhe-
bung des obergerichtlichen Urteils als solches, indes lässt
sich seiner Begründung entnehmen, dass er sich nur dagegen
richtet, soweit seinem kantonalen Rekurs kein Erfolg be-
schieden war. Nur in diesem Umfang ist er auch beschwerde-
berechtigt (Art. 88 OG).
c) Das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren zeich-
net sich unter andrem durch ein Novenverbot bei Willkürrügen
aus, das auch für die Beschwerdegegnerin gilt (BGE 118 III
37 E. 2a). In diesem Sinne sind ihre ergänzenden Ausführun-
gen zum Sachverhalt und ihre Belege nicht zu berücksichti-
gen. Ebensowenig sind ihre Verweise auf kantonale Eingaben
zulässig (BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30 mit Hinweis).
2.- a) Der Beschwerdeführer macht die Verletzung des
Anspruchs auf ein unabhängiges Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1
BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK geltend. Die im angefochtenen
Urteil mitwirkenden Richter und die als Referentin amtende
Richterin seien in der Materie vorbefasst gewesen, da sie
- mit einer Ausnahme - bereits im Arrestverfahren zwischen
den gleichen Parteien geurteilt hätten, und sich alle drei
dereinst mit dem inzwischen sistierten Widerspruchsverfahren
zwischen der Ehefrau des Beschwerdeführers und der Beschwer-
degegnerin befassen werden.
aa) Aufgrund ihrer formellen Natur ist diese Rüge
vorab zu behandeln (BGE I 14/02 des Eidgenössischen Versi-
cherungsgerichts vom 28. März 2002, E. 1).
bb) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes-
gerichts hat der Rechtsuchende allfällige Verfahrensmängel
sobald als möglich zu rügen. Es widerspricht dem Grundsatz
von Treu und Glauben, ein gerichtliches Verfahren zu bean-
spruchen und seinen Fortgang nehmen zu lassen, um im Falle
eines für den Betroffenen ungünstigen Ausgangs aus formalen
und zuvor bekannten Gründen die Aufhebung des Urteils zu
verlangen (BGE I 14/02 des Eidgenössischen Versicherungs-
gerichts vom 28. März 2002, E. 2b mit Hinweisen). Dies be-
deutet indes noch nicht, dass die Zusammensetzung des Ge-
richts vorab mitzuteilen ist. Es genügt, dass sie aus einer
allgemein zugänglichen Publikation wie dem Staatskalender,
dem Amtsblatt oder dem Jahresbericht der Justizbehörden zu
entnehmen ist. Ist die Partei durch einen Anwalt vertreten,
hat sie auf jeden Fall die ordentliche Zusammensetzung des
Gerichts zu kennen (BGE I 14/02 des Eidgenössischen Versi-
cherungsgerichts vom 28. März 2002, E. 2b mit Hinweis auf
BGE 117 Ia 323 E. 1c zu Art. 58 aBV).
cc) Diese allgemeinen Voraussetzungen waren im vor-
liegenden Fall gegeben. Hinzu kommt, dass der Beschwerde-
führer nach Einreichung des Rekurses vom Obergericht ver-
schiedene Verfügungen der Präsidentin (am 23. November,
4. und 19. Dezember 2001) bzw. des Präsidenten (11. und
30. Januar 2002) erhalten hat, ohne sich gegen die Mitwir-
kung bestimmter Mitglieder des Obergerichts zu verwahren.
Dass diese Verfügungen nicht namentlich gezeichnet waren,
ändert am Ergebnis nichts, solange es sich um die ordent-
liche Zusammensetzung der urteilenden Instanz handelt.
Spätestens mit seiner Eingabe vom 8. Februar 2002 hätte
der Beschwerdeführer reagieren müssen.
dd) Nach dem Gesagten kann sich der Beschwerde-
führer nicht darauf berufen, das Obergericht habe ihm die
Zusammensetzung des Spruchkörpers nicht vorgängig bekannt
gegeben. Die Rüge ist damit verwirkt.
b) Ebenso macht der Beschwerdeführer geltend, das
Obergericht habe ihm in Verletzung von Art. 30 Abs. 3 und
Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 88 KV/SO und § 52 und § 53
ZPO/SO eine öffentliche Verhandlung und die Teilnahme an
einer öffentlichen Beratung verweigert.
aa) Nach Abschluss des Schriftenwechsels teilte der
Beschwerdeführer dem Obergericht am 8. Februar 2002 mit,
dass er von seinem Recht Gebrauch machen möchte, an der
öffentlichen mündlichen Urteilsberatung zugegen zu sein,
weshalb ihm der Verhandlungstermin mitzuteilen sei. Dieses
Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom 14. Februar 2002
abgewiesen mit der Begründung, Rekurse gegen im summarischen
Verfahren ergangene Entscheide in SchKG-Sachen würden nach
der Praxis des Obergerichts im schriftlichen Verfahren beur-
teilt. Am darauf folgenden 1. März, zugestellt am 4. März,
fällte das Obergericht das nunmehr angefochtene Urteil.
bb) Bei dieser Verfügung vom 14. Februar 2002 han-
delt es sich um einen Zwischenentscheid, da er das vom Be-
schwerdeführer veranlasste Verfahren weiterbringt, aber
nicht abschliesst. Er betrifft weder die Zuständigkeit noch
den Ausstand, so dass er nicht selbständig anzufechten war
(Art. 87 Abs. 1 OG). Ob in der Durchführung des schriftli-
chen Verfahrens statt der Ansetzung einer öffentlichen Ur-
teilsberatung ein nicht wieder gut zu machender Nachteil im
Sinne der Rechtsprechung liegt, kann vorliegend offen blei-
ben. Gegebenenfalls wäre die staatsrechtliche Beschwerde
zulässig gewesen. Indes war der Beschwerdeführer ohnehin
nicht gehalten, den Zwischenentscheid unmittelbar beim Bun-
desgericht anzufechten (Art. 87 Abs. 2 und 3 OG; BGE 126 I
207 E. 1 und 2).
cc) Im kantonalen Verfahren hat der Beschwerde-
führer keine öffentliche Verhandlung gemäss § 302 Abs. 4
ZPO/SO und keine öffentliche Urteilsverkündung verlangt.
Insoweit ist auf seine Rüge nicht einzutreten (Art. 86
Abs. 1 OG). Dass er an einer öffentlichen Verhandlung seinen
Standpunkt besser hätte darlegen und verteidigen können und
ihm ohne diese Gerichtssitzung zugleich das rechtliche Gehör
verweigert worden sei, kann somit ebenfalls nicht geprüft
werden. Das Obergericht hat sein Begehren um Anwesenheit an
der öffentlichen Urteilsberatung lediglich mit Hinweis auf
seine Praxis und die fehlende Begründung des Gesuchs abge-
lehnt. Dass durch eine derartig knappe Begründung des Ent-
scheides sein rechtliches Gehör verletzt sein könnte, macht
der Beschwerdeführer nicht geltend.
dd) Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK be-
gründen kein Recht auf eine öffentliche Urteilsberatung
(Jörg-Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl.,
S. 286/287; Höflicher/Schürmann, Die Europäische Menschen-
rechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., S. 191). Es
bleibt damit zu prüfen, ob das Obergericht kantonales Ver-
fassungsrecht falsch und kantonales Verfahrensrecht will-
kürlich angewendet hat. Art. 88 KV/SO sieht vor, dass
Verhandlungen grundsätzlich öffentlich sind. Dass unter den
Begriff 'Verhandlungen' allenfalls auch die Urteilsberatung
fällt, behauptet der Beschwerdeführer nicht einmal. Diese
Frage kann indes soweit offen bleiben, als die Kantonsver-
fassung lediglich einen Grundsatz festlegt, der eine nähere
Umschreibung und auch eine Einschränkung durch die gesetz-
liche Regelung zulässt.
Die solothurnische Zivilprozessordnung kennt die
öffentliche Urteilsberatung. In den allgemeinen Bestimmungen
sieht § 53 vor, in welchen Fällen eine solche geheim ist.
Das Gesuch um Aufhebung der Betreibung nach Art 85 SchKG
fällt nicht unter die erwähnten Ausnahmen. Es wird vom Amts-
gerichtspräsidenten im summarischen Verfahren beurteilt
(§ 244 lit. d ZPO/SO). Gegen seinen Entscheid ist der Rekurs
an das Obergericht gegeben (§ 243 Abs. 1 ZPO/SO). Dieses
Verfahren ist grundsätzlich schriftlich, indes kann auf An-
trag oder von Amtes wegen eine mündliche Verhandlung ange-
setzt werden (§ 302 Abs. 4 ZPO/SO), was vorliegend nicht
geschehen ist. Eine öffentliche Urteilsberatung ist im
Rekursverfahren - mit oder ohne Verhandlung - nicht vorge-
sehen. Von einer willkürlichen Anwendung kantonalen Rechts
kann somit nicht die Rede sein.
3.- In der Sache rügt der Beschwerdeführer die Verlet-
zung des Willkürverbotes bei der Anwendung von Art. 85
SchKG.
a) Beweist der Betriebene durch Urkunden, dass die
Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist,
so kann er jederzeit beim Gericht des Betreibungsortes die
Aufhebung bzw. die Einstellung der Betreibung verlangen
(Art. 85 SchKG). Die materielle Rechtslage muss auf der
Hand liegen, manifest sein. Die richterliche Kognition ist
auf liquide Tatsachen und den Urkundenbeweis beschränkt.
Zur Anwendung gelangt das Summarverfahren (Art. 25 Ziff. 2
lit. c SchKG). Besitzt der Betriebene die notwendigen Ur-
kunden nicht, so bleibt ihm die im ordentlichen Verfahren
zu beurteilende Feststellungsklage (Art. 85a SchKG).
b) Das Obergericht gelangte zum Schluss, dass die
vom Gesuchsteller eingereichten Urkunden den Nachweis der
Tilgung der in Betreibung gesetzten Solidarschuld grund-
sätzlich erbringen. Indes werde die Beweiskraft des auf dem
Verlustschein und der separaten Quittung festgehaltenen
Wortlautes durch die Vorbringen der Gesuchsgegnerin nicht
unerheblich in Frage gestellt. Insbesondere sei nicht anzu-
nehmen, dass die C.________ AG (nachfolgend C.________) ihre
auf die gegen B.________ ausgestellten Verlustscheine be-
grenzte Verfügungsmacht bewusst habe überschreiten wollen,
welcher Umstand für Dr. D.________ als Vertreter des Gesuch-
stellers erkennbar gewesen sei. Ausser Zweifel und von
keiner Seite bestritten sei, dass Dr. D.________ einen Teil-
betrag von Fr. 188'393.85 an die gegen B.________ und den
Gesuchsteller bestehende Solidarschuld bezahlt habe.
aa) Ob der Beschwerdeführer der Natur des Aufhe-
bungsverfahrens gerecht wird, wenn er dem Obergericht die
unzulässige Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden und
damit die Verletzung von Art. 85 SchKG, Art. 25 Ziff. 2
SchKG sowie § 154 ff. und § 237 ff. ZPO-SO vorwirft, kann
offen bleiben. Auf jeden Fall wurde ihm im kantonalen Ver-
fahren kein Beweismittel verweigert, womit er durch den
Standpunkt des Obergerichts keinen Nachteil erlitten hat
und damit zur Erhebung dieser Rüge nicht berechtigt ist
(Art. 88 OG).
bb) Der angefochtene Entscheid enthält nach Ansicht
des Beschwerdeführers an drei Stellen aktenwidrige Fest-
stellungen. Das Obergericht halte fest, dass er den gegneri-
schen Vorbringen nicht widerspreche, den Umfang der Vertre-
tungsmacht der C.________ gekannt und die entsprechende
Vereinbarung zwischen ihr und der X.________ Bank AG bereits
vor dem 7. Februar 2001 verlangt habe. Genau diese zwei
Tatsachen fänden sich in den von ihm im kantonalen Verfahren
vollumfänglich bestrittenen Sachverhaltsdarstellungen der
Gegenpartei. Dies trifft in der Tat zu, womit der angefoch-
tene Entscheid in zwei wesentlichen Punkten auf aktenwidri-
gen Feststellungen beruht. Die entsprechende Rüge wird somit
zu Recht erhoben. Hingegen ist nicht nachvollziehbar, in-
wiefern das Obergericht Dr. D.________ in willkürlicher
Weise zitiert haben soll, findet sich in der angeführten
Passage des angefochtenen Entscheids doch genau dessen
Behauptung, er habe den Verlustschein nicht als Stellver-
treter von B.________, sondern als Privatperson käuflich
erworben.
cc) Nach Ansicht des Beschwerdeführers auferlegte
ihm das Obergericht in Verletzung von Art. 85 SchKG und
Art. 8 ZGB die Beweisführungslast für die von der Gegenpar-
tei behaupteten rechtshindernden Tatsachen. Aus seiner Be-
gründung geht hervor, dass er die Beweisanforderungen mit
der Beweisführungslast und mit den Folgen der Beweislosig-
keit vermengt. Der Gesetzgeber verlangt im Verfahren nach
Art. 85 SchKG ausdrücklich den vom Betriebenen zu erbrin-
genden Urkundenbeweis. Davon geht auch das Obergericht aus
und fügt unter Hinweis auf die Lehre bei, dass für eine Gut-
heissung der Klage der strikte Beweis verlangt werde und
blosses Glaubhaftmachen nicht genüge. Die eingereichten
Urkunden erbringen seiner Ansicht nach grundsätzlich den
Nachweis, dass die in Betreibung gesetzte Solidarschuld mit
befreiender Wirkung auch für den Betriebenen getilgt worden
ist. Indes werde der Beweiswert der eingereichten Urkunden
durch die Gegenpartei in Frage gestellt. Deren Schilderungen
eines regelrechten 'Coups' würden zumindest vorstellbar
erscheinen; die C.________ habe ihre auf die Verlustscheine
von B.________ beschränkte Vertretungsbefugnis kaum über-
schreiten wollen, was für Dr. D.________ erkennbar gewesen
sei. Gestützt darauf kommt das Obergericht zum Schluss, die
Verbindlichkeit der Quittungen werde nicht unerheblich in
Frage gestellt. Abgesehen davon, dass das Obergericht sein
Ergebnis zumindest bezüglich der Erkennbarkeit der begrenz-
ten Vertretungsbefugnis der C.________ auf aktenwidrige
Feststellungen stützt, wie vorangehend dargelegt, werden die
Beweisanforderungen zu Gunsten des Gläubigers auf ein Glaub-
haftmachen herabgesetzt. Dies wird vom Beschwerdeführer zu
Recht als Verletzung von Art. 85 SchKG kritisiert. In der
Tat sieht das Gesetz keine entsprechende Beweiserleichterung
vor, wie dies beispielsweise bei der provisorischen Rechts-
öffnung (Art. 82 Abs. 2 SchKG) oder bei der Arrestbewilli-
gung (Art. 272 Abs. 1 SchKG) der Fall ist. In der Lehre wird
denn auch für die Klage nach Art. 85 SchKG einhellig der
Urkundenbeweis verlangt (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuld-
betreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., S. 138 N. 7;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetrei-
bung und Konkurs, Bd. I, Art. 85 N. 2; Gilliéron, Commen-
taire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite, art. 85 N. 68 und 70; Weinberg, Richterliche Auf-
hebung oder Einstellung der Betreibung im Verfahren nach
Art. 85 SchKG, Diss. Zürich 1990, S. 115; Reeb, La suspen-
sion provisoire de la poursuite selon l'art. 85a al. 2 LP,
in: Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und
Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 274; Ruedin, SJK
Nr. 980, Art. 85 SchKG, S. 5; Bodmer, Kommentar SchKG [Hrsg.
Staehelin/Bauer/Staehelin], Bd. I, Art. 85 N. 33, der für
das summarische Verfahren grundsätzlich den vollen Beweis
verlangt, und Engler, ebenda, Art. 25 N. 12). Auch aus
dieser Sicht besteht somit kein Anlass, bei der Anwendung
von Art. 85 SchKG nicht für beide Parteien die selben Be-
weisanforderungen zu stellen. Damit braucht nicht im Ein-
zelnen geprüft zu werden, inwieweit das Obergericht seine
Schlussfolgerungen überhaupt auf Urkunden und nicht nur auf
Behauptungen der Gläubigerin stützt.
dd) Ob das Obergericht für die Frage allfälliger
Willensmängel auf das separate Widerspruchsverfahren ver-
weisen durfte, ist vorliegend nicht von Belang, da sein
Entscheid auf andern Argumenten fusst. Damit muss auch auf
die Rügen des Beschwerdeführers im Hinblick auf Irrtum und
Täuschung nicht eingegangen werden.
4.- Da nach dem Gesagten der angefochtene Entscheid
aufzuheben ist, wird das Obergericht über die Kosten neu zu
befinden habe. Auf die Kritik am Kostenverteiler wird daher
ebenfalls nicht eingegangen.
5.- Der staatsrechtlichen Beschwerde ist somit Erfolg
beschieden. Ausgangsgemäss sind die Kosten von der Beschwer-
degegnerin zu tragen, die dem Beschwerdeführer eine Partei-
entschädigung schuldet (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1
OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen,
soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Oberge-
richts (Zivilkammer) des Kantons Solothurn vom 1. März 2002
wird aufgehoben.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird der Be-
schwerdegegnerin auferlegt.
3.- Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für
das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu ent-
schädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht
(Zivilkammer) des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
_____________
Lausanne, 31. Mai 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: