II. Zivilabteilung 5P.10/2002
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5P.10/2002
IIe C O U R C I V I L E
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16 juillet 2002
Composition de la Cour: M. Bianchi, président, Mmes Nordmann
et Hohl, juges. Greffière: Mme Mairot.
__________
Statuant sur le recours de droit public
formé par
A.________, représenté par Me Anne-Marie Pellaz, avocate à
Genève,
contre
l'arrêt rendu le 16 novembre 2001 par la Chambre civile de la
Cour de justice du canton de Genève dans la cause qui oppose
le recourant à 1. dame B.________, représentée par Me Daniel
Tunik, avocat à Genève, 2. C.________, 3. D.________, et
4. E.________, tous trois représentés par Me Christine
Sayegh, avocate à Genève;
(art. 9 Cst.; mesures provisoires de divorce)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:
A.- A.________, né le 4 juin 1957, de nationalité
américaine, et dame B.________, née le 30 mars 1958, ressor-
tissante mexicaine, se sont mariés le 19 mars 1982 à Mexico.
Trois enfants sont issus de leur union: C.________, né le 10
juillet 1984, D.________, née le 27 novembre 1986 et
E.________, né le 30 août 1989.
Le 17 juin 1998, l'épouse a déposé une demande de
séparation de corps.
Par jugement sur mesures provisoires du 30 novembre
1998, le Tribunal de première instance du canton de Genève a
notamment attribué la garde des enfants à la mère; réservé au
père un droit de visite devant s'exercer impérativement une
soirée par semaine dès la sortie de l'école et jusqu'à 22
heures, un week-end sur deux du vendredi soir dès la sortie
de l'école et jusqu'au dimanche à 20 heures, ainsi que pen-
dant la moitié des vacances scolaires; ordonné une curatelle
éducative et de surveillance des relations personnelles au
sens de l'art. 308 al. 1 et 2 CC; enfin, condamné le mari à
contribuer à l'entretien de sa famille par le versement d'un
montant de 12'950 fr. par mois.
Statuant le 21 mai 1999 sur l'appel du mari, la Cour
de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.
A.________ a demandé de nouvelles mesures provisoi-
res le 21 août 1999. Invoquant la perte de son emploi, en fé-
vrier 1999, et son statut de chômeur, il a conclu à la sup-
pression totale du paiement de la contribution d'entretien du
1er mai 1999 jusqu'à la fin du mois au cours duquel il aurait
retrouvé un emploi. Il a en outre sollicité une extension du
droit de visite.
Le Tribunal tutélaire du canton de Genève a, par or-
donnance du 12 avril 2000, désigné Me Christine Sayegh, avo-
cate à Genève, comme curatrice des trois enfants du couple
aux fins de les représenter dans la procédure.
B.- Par jugement sur mesures provisoires notifié le
22 décembre 2000, le Tribunal de première instance a modifié
les modalités du droit de visite qu'il a dès lors fixées com-
me il suit: une soirée par semaine dès la sortie de l'école,
respectivement le mercredi suivant le week-end pendant lequel
le père a exercé son droit de visite et le lundi de la semai-
ne suivante, les enfants devant être rentrés à leur domicile
auprès de leur mère à 21 heures au plus tard, un week-end sur
deux dès la sortie de l'école le vendredi soir et jusqu'au
dimanche soir à 21 heures, ainsi que pendant la moitié des
vacances scolaires. Le tribunal a de plus réduit à 12'100 fr.
par mois, allocations familiales non comprises, le montant de
la contribution due par le débirentier pour l'entretien de sa
famille dès le 19 avril 1999.
Celui-ci a d'abord appelé de ce jugement auprès de
la Cour de justice. Ayant retrouvé un emploi dès le 1er mai
2001, il a formé une nouvelle requête en modification des me-
sures provisoires devant le Tribunal de première instance.
Par ordonnance du 25 mai 2001, cette juridiction a réservé sa
décision au sujet de l'ouverture d'une nouvelle instruction
sur mesures provisoires.
Le 21 juin 2001, A.________ a déposé de nouvelles
conclusions devant la Cour de justice. Il a notamment demandé
à être libéré de payer, sous réserve des allocations familia-
les, toute contribution d'entretien du 1er mai 1999 au 31 mai
2001, le montant de celle-ci étant fixé à 4'000 fr. par mois
dès le 1er juin 2001. De plus, il a sollicité le même droit
de visite que celui formulé précédemment, étant précisé que
lorsqu'il ne pourrait l'exercer sans sa faute, les jours
ainsi perdus devraient être compensés.
Par arrêt du 16 novembre 2001, la Cour de justice a
partiellement admis l'appel et a condamné le mari à verser
une contribution d'entretien en faveur de sa famille d'un
montant de 10'400 fr. par mois dès le 1er mai 1999 et de
8'700 fr. par mois dès le 1er mai 2001, allocations familia-
les non comprises. Le jugement de première instance a été
confirmé pour le surplus et les parties ont été déboutées de
toutes autres conclusions.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public,
A.________ conclut à l'annulation de l'arrêt du 16 novembre
2001 et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour
qu'elle statue dans le sens des considérants. A titre subsi-
diaire, il prend des conclusions de même teneur que celles
déposées en appel.
L'intimée 1 conclut au rejet du recours.
Les intimés 2, 3 et 4 proposent la confirmation de
l'arrêt attaqué, le recourant étant débouté de toutes autres
ou contraires conclusions.
L'autorité cantonale s'est référée aux considérants
de son arrêt.
C o n s i d é r a n t e n d r o i t :
1.- a) L'arrêt attaqué, en tant que décision sur me-
sures provisoires de divorce, ouvre la voie du recours de
droit public (ATF 126 III 261 consid. 1 p. 263 et les cita-
tions); le présent recours est dès lors recevable de ce chef.
Formé en temps utile, compte tenu de la suspension des délais
prévue par l'art. 34 al. 1 let. c OJ, contre une décision
rendue en dernière instance cantonale, il l'est également au
regard des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ.
b) Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'es-
pèce, le recours de droit public est de nature cassatoire
(ATF 127 II 1 consid. 2c p. 5; 127 III 279 consid. 1b p. 282;
126 I 213 consid. 1 p. 216/217 et les arrêts cités). Les con-
clusions du recourant sont par conséquent irrecevables dans
la mesure où elles visent à autre chose qu'à l'annulation to-
tale ou partielle de l'arrêt attaqué.
c) Dans la procédure de recours de droit public, la
partie adverse n'a aucun droit de disposition sur l'objet du
litige (Marti, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., p. 53
n. 70 et p. 144 n. 259); elle ne peut que conclure à l'irre-
cevabilité ou au rejet du recours, et critiquer les points de
l'acte attaqué qui lui sont défavorables (ATF 115 Ia 27 con-
sid. 4a p. 30; 101 Ia 521 consid. 3 p. 525), sans pouvoir
prendre de conclusions propres sur le fond (ATF 109 Ia 169
consid. 3a p. 170; 107 Ia 269 consid. 1 p. 271). Les conclu-
sions des intimés sont dès lors irrecevables dans la mesure
où elles visent à la confirmation de la décision attaquée.
2.- Le recourant reproche à l'autorité cantonale
d'avoir versé dans l'arbitraire en refusant, d'une part,
d'élargir son droit de visite aux nuits qui suivent les mer-
credis et dimanches qu'il passe avec ses enfants et, d'autre
part, de "compenser les jours de visite qu'il ne peut exercer
en raison d'obligations professionnelles qui le tiendraient
éloigné de Genève, voire de la Suisse".
En ce qui concerne l'élargissement du droit de visi-
te aux nuits consécutives aux dimanches et jours de semaine
où il est exercé, la Cour de justice a considéré, à l'instar
du Tribunal de première instance, que l'organisation des re-
lations personnelles ne devait pas être modifiée, vu le man-
que de collaboration entre les époux. En effet, ceux-ci ne
semblaient pas se rendre compte que leurs enfants devaient
avoir leur propre destin, en dehors du conflit divisant leurs
parents. Dans ces conditions, rien - sauf l'accord unanime
des père et mère et des enfants, étant donné leur âge - ne
permettait d'assouplir une réglementation qui devait demeurer
stricte et précise pour éviter de nouveaux tiraillements.
Cette opinion n'apparaît pas arbitraire (sur cette notion:
ATF 127 I 54 consid. 2b p. 56; 126 I 168 consid. 3a p. 170;
125 I 166 consid. 2a p. 168, 492 consid. 1b p. 495; 125 II
129 consid. 5b p. 134). Elle correspond du reste à celle du
Service du Tuteur général qui relève, dans son rapport du 24
mai 2000, qu'un élargissement du droit de visite dans le sens
souhaité par le père, bien que présentant des avantages pour
les enfants, impliquerait une plus grande coopération entre
les parents, ce qui était du domaine de l'utopie. De toute
façon, le recourant ne démontre pas, de façon claire et dé-
taillée (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 125 I 492 consid. 1b p.
495; 120 Ia 369 consid. 3a p. 373; 117 Ia 10 consid. 4b p.
12; 110 Ia 1 consid. 2a p. 3/4 et la jurisprudence citée), en
quoi la solution adoptée par l'autorité cantonale serait in-
soutenable, admettant au contraire expressément que les rap-
ports entre les époux sont tendus.
Par ailleurs, la loi ne règle pas si, ni dans quelle
mesure, les jours de visite manqués peuvent être compensés.
D'après Schwenzer (Commentaire bâlois, n. 15 ad art. 273
aCC), ils doivent en principe être rattrapés afin que le but
du droit aux relations personnelles ne soit pas compromis.
Selon l'opinion dominante, en revanche, les jours de visite
ne doivent, en règle générale, être repris que lorsque l'in-
téressé n'a effectivement pas pu en bénéficier pour des mo-
tifs inhérents au détenteur de l'autorité parentale ou de la
garde (Hegnauer, Commentaire bernois, n. 130-131 ad art. 273
aCC; Bühler/Spühler, Commentaire bernois, n. 296 ad art. 156
aCC; Richard Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen
Kind, thèse Zurich 1983, p. 78 ss; Annatina Wirz, in Praxis-
kommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 26 ad art. 273 CC;
Marianne Hammer-Feldges, Persönlicher Verkehr - Probleme der
Rechtsanwendung für Vormundschaftsbehörden, Richter und An-
wälte, in RDT 48/1993, p. 15 ss, 25). Il faut toutefois évi-
ter à l'enfant une accumulation de jours de visite qui pour-
rait lui être préjudiciable (Hegnauer, op. cit., n. 132 ad
art. 273 aCC). De plus, il ne s'agit pas de compenser, pour
ainsi dire d'une façon comptable, le droit aux relations per-
sonnelles et la réalisation de celui-ci, mais d'assurer des
contacts appropriés entre l'enfant et le parent bénéficiaire
du droit de visite (Hegnauer, op. cit., n. 130-132 ad art.
273 aCC). Le juge décide en fin de compte selon son apprécia-
tion (ATF 120 II 229 consid. 4 p. 235), le droit de visite
devant servir en premier lieu l'intérêt de l'enfant (ATF 127
III 295 consid. 4a p. 298 et l'arrêt cité). Au regard de ces
principes, l'autorité cantonale ne saurait se voir reprocher
d'avoir commis arbitraire. Sur ce point, le recourant s'en
prend du reste uniquement à la motivation de la Cour de jus-
tice; en revanche, il ne démontre pas que la décision atta-
quée soit arbitraire dans son résultat (ATF 127 I 54 consid.
2b p. 56; 126 III 438 consid. 3 p. 440; 125 I 166 consid. 2a
p. 168; 125 II 10 consid. 3a p. 15, 129 consid. 5b p. 134 et
les arrêts cités).
3.- Le recourant soutient que l'autorité cantonale a
arbitrairement apprécié sa capacité contributive. Il conteste
la prise en compte, du 1er mai 1999 au 30 avril 2001, d'un
revenu de 17'000 fr. par mois alors qu'il ne percevait que
7'218 fr. au titre d'indemnités de chômage, et cela sous pré-
texte qu'il avait effectué durant cette période des prélève-
ments sur sa fortune à raison de 10'000 fr. par mois environ.
La Cour de justice serait également tombée dans l'arbitraire
en se fondant, dès le 1er mai 2001, sur son salaire brut au
lieu de net, pour le motif qu'il n'avait pas encore épuisé
ses économies. Le recourant se plaint en outre d'être seul
obligé d'utiliser ses ressources personnelles pour maintenir
le train de vie de la famille, alors que l'intimée dispose
d'une fortune de plus de 1'200'000 fr.; il y voit une viola-
tion du principe de l'égalité de traitement.
a) L'autorité cantonale a admis que la capacité de
gain du débirentier avait diminué durant sa période de chôma-
ge, à savoir du 1er mai 1999 au 30 avril 2001. Au cours de
ces 24 mois, il avait cependant effectué de nombreux voyages
ainsi qu'un stage professionnel à l'étranger et passé des va-
cances de neige à Crans/Montana. Compte tenu de ce niveau de
vie, il fallait retenir qu'il avait puisé dans sa fortune. Sa
capacité contributive ne pouvait dès lors être réduite au
montant de ses allocations de chômage, représentant 7'218 fr.
par mois au maximum, ni dépasser son dernier salaire mensuel
net, fixé à 25'180 fr., mais devait se trouver à la moyenne
de ces deux chiffres, soit 17'000 fr. par mois (25'180 fr. +
7'218 fr. = 32'398 fr. : 2 = 16'199 fr., arrondis à 17'000
fr.). Selon la Cour de justice, cette évaluation était corro-
borée par les déclarations du débirentier qui admettait avoir
prélevé, alors qu'il était au chômage, 174'000 USD (ou
226'200 fr.) sur ses économies. A cette somme venait s'ajou-
ter 15'000 fr. provenant de la vente d'actions de son ex-
employeur, soit en moyenne des disponibilités d'au moins
10'000 fr. par mois (226'200 fr. + 15'000 fr. = 241'200 : 24
= 10'050fr.), auxquelles il fallait encore additionner ses
indemnités mensuelles de chômage, par 7'218 fr. La contribu-
tion d'entretien, fixée à 10'400 fr. par mois pour cette pé-
riode, respectait ainsi son minimum vital, arrêté à 6'598
fr.45 (17'000 fr. - 10'400 fr. = 6'600 fr.).
A partir du 1er mai 2001, date à laquelle le mari
avait retrouvé un emploi, la Cour de justice a pris en compte
le salaire mensuel brut de celui-ci, d'un montant de 15'200
fr. Constatant que la contribution d'entretien supportée dès
ce moment-là par le débirentier, soit 8'700 fr. par mois,
portait atteinte à son minimum vital théorique (15'200 fr. -
8'700 fr. = 6'500 fr.), elle a estimé que ce découvert de 98
fr.45 pouvait être laissé à sa charge, d'autant que son sa-
laire allait augmenter de 5% en 2002. On pouvait en outre se
fonder sur son revenu brut, car il n'avait pas démontré avoir
épuisé ses économies et pouvait dès lors encore y recourir
pour combler cette minime différence (salaire brut: 15'200
fr. - salaire net: 13'679 fr.65 = 1'520 fr.35), qui n'avait
en réalité aucune influence sur son standing.
b) En ce qui concerne la période postérieure au 1er
mai 2001, le raisonnement de l'autorité cantonale n'apparaît
pas insoutenable. L'obligation d'entretien trouve certes sa
limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce
sens que son minimum vital doit être généralement préservé,
du moins lorsqu'il ne dispose que de ressources modestes (ATF
127 III 68 consid. 2c p. 70 et la référence citée). Dans un
arrêt de principe, le Tribunal fédéral a admis des exceptions
à cette règle (ATF 123 III 1 consid. 3e p. 7), notamment
lorsque le débirentier, par des efforts que l'on peut exiger
de lui, pourrait obtenir un revenu plus élevé que l'actuel,
si bien qu'il ne dépendrait que de lui d'éviter une atteinte
effective à son minimum vital (ATF 119 II 314 consid. 4a p.
317; 117 II 16 consid. 1b p. 17/18). Comme l'a relevé l'auto-
rité cantonale, cette dernière hypothèse n'est en l'occurren-
ce pas réalisée, puisqu'après une longue période de chômage,
le mari a retrouvé une activité de cadre supérieur avec un
salaire correspondant, de sorte qu'on ne peut retenir qu'il
ait fait preuve de mauvaise volonté. Il n'en demeure pas
moins qu'il réalise un revenu non négligeable, du reste aug-
menté de 5% en 2002. Ses ressources ne sont donc pas modestes
(cf. a contrario: ATF 126 III 353 consid. 1a/aa et bb p.
356). Dans ces conditions, la Cour de justice n'est pas tom-
bée dans l'arbitraire en considérant qu'un découvert théori-
que de 98 fr.45 pouvait être laissé - temporairement - à sa
charge.
Le recourant conteste par ailleurs la prise en comp-
te par l'autorité cantonale du montant de son salaire brut
(15'200 fr.) et non pas net (13'679 fr.65), pour le motif
qu'il n'avait pas encore épuisé ses économies. Il est exact
que l'évaluation de la capacité contributive d'un époux qui
exerce une activité lucrative dépendante s'effectue en prin-
cipe en fonction de son salaire net. Celui-ci comprend toute-
fois, le cas échéant, la part au 13e salaire ou les gratifi-
cations versées par l'employeur, ce dont l'arrêt attaqué ne
dit rien. Quoi qu'il en soit, il résulte du dossier que le
recourant dispose d'une certaine fortune, dont on peut admet-
tre qu'il consacre une partie des revenus à l'entretien de sa
famille (ATF 114 II 117 consid. 4 p. 122; Marcel Leuenberger,
in Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 31 ad art. 137
CC; Michel Czitron, Die vorsorglichen Massnahmen während des
Scheidungsprozesses, thèse St-Gall 1995, n. 2.3.2.3. p. 71;
Thomas Geiser, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den
familienrechtlichen Unterhaltspflichten, in AJP/PJA 8/1993,
n. 2.4 p. 904; Hausheer/Reusser/Geiser, Kommentar zum Ehe-
recht, 1988, n. 22 ad art. 163 CC et n. 8 ad art. 173 CC;
Spühler/Frei-Maurer, Ergänzungsband, n. 141 ad art. 145 aCC).
Par conséquent, même si la motivation de la Cour de justice,
selon laquelle le débirentier n'avait pas encore épuisé ses
économies, apparaît critiquable (cf. infra let. c), la solu-
tion qu'elle a adoptée ne peut être qualifiée de manifeste-
ment insoutenable.
c) En revanche, l'arrêt attaqué se révèle arbitraire
dans la mesure où il retient que, du 1er mai 1999 au 30 avril
2001, la capacité contributive du recourant était de 17'000
fr. par mois, bien qu'il n'ait perçu durant cette période que
des indemnités mensuelles de chômage de 7'218 fr. au maximum.
Sur ce point, l'autorité cantonale a considéré que pendant
ces deux ans, le débirentier avait mis à contribution sa for-
tune à raison d'au moins 10'000 fr. par mois en moyenne. Il
avait en effet financé lui-même ses deux voyages des mois
d'avril et juillet 1999 (soit un mois aux USA, au Guatemala
et au Mexique ainsi qu'un mois aux USA avec les enfants); ses
autres voyages avaient été payés soit par les entreprises
avec lesquelles il devait avoir des entretiens d'embauche,
soit par ses parents ou encore par des primes (miles gra-
tuits). Entre août et novembre 1999, il avait fait un stage
professionnel dans le domaine de la production cinématogra-
phique à New-York, où il avait résidé dans un appartement
prêté par une amie. Il avait en outre passé des vacances à
Crans/Montana durant l'hiver 1999/2000, dans un chalet loué
par son père. Au vu du standing qu'il s'était assuré malgré
son licenciement, il y avait lieu d'ajouter à ses indemnités
de chômage la part ainsi prélevée sur ses économies.
La fortune du débirentier doit certes aussi être
prise en considération pour déterminer sa capacité financiè-
re. Par conséquent, celui-ci peut devoir mettre à contribu-
tion non seulement les revenus, mais également la substance
de son patrimoine pour garantir l'entretien nécessaire de la
famille (Leuenberger, op. cit., loc. cit. et les références
citées; Geiser, op. cit., n. 2.5 p. 904). Toutefois, dans le
cas particulier, l'autorité cantonale a constaté que l'épouse
bénéficiait quant à elle d'une fortune estimée à 927'337 USD;
elle a au demeurant admis avoir effectué, à l'instar de son
mari, plusieurs voyages en 1999 et 2000: en Norvège, à Mona-
co, à Miami, au Mexique, à Madrid et en Grèce, avec les en-
fants. La Cour de justice n'a cependant pas tenu compte de
ces avoirs, se contentant de dire, sans préciser si elle te-
nait cette allégation pour avérée, que la crédirentière af-
firmait en avoir utilisé une partie pour vivre depuis mai
1999. En ce qui concerne l'épouse, l'arrêt attaqué ne retient
qu'une capacité de gain de 6'200 fr. par mois. Il est possi-
ble que ce revenu comprenne le produit de sa fortune, bien
que la cour ne le mentionne pas. Quoi qu'il en soit, il appa-
raît contraire au principe de l'égalité de traitement entre
les époux (cf. ATF 121 I 97 consid. 3b p. 100 et les arrêts
cités) d'obliger le mari à puiser dans ses économies à hau-
teur de 10'000 fr. par mois pendant deux ans, sans exiger de
l'épouse qu'elle mette également une part de son patrimoine à
contribution pour assurer l'entretien de la famille. A cet
égard, l'art. 137 CC a donc été arbitrairement appliqué. Le
recours de droit public doit par conséquent être admis sur ce
point.
4.- En conclusion, le recours doit être partielle-
ment admis dans la mesure où il est recevable, ce qui entraî-
ne l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le recourant ne l'emporte qu'en partie. Vu l'issue
de la procédure, il se justifie de mettre les frais de justi-
ce pour moitié à la charge de celui-ci et pour moitié à celle
de l'intimée 1, ainsi que de compenser les dépens entre les-
dites parties (art. 156 al. 3 et 7, art. 159 al. 3 et 5 OJ),
étant précisé que les frais et dépens de la procédure ne peu-
vent être mis à la charge des enfants (art. 147 al. 3 CC). Le
recourant versera en outre des dépens en faveur de la cura-
trice, qui a déposé des observations sur la question du droit
de visite, concluant au rejet du recours (Schweighauser, in
Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 46 ss ad art. 147
CC).
Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l :
1. Admet partiellement le recours dans la mesure où
il est recevable et annule l'arrêt attaqué.
2. Met un émolument judiciaire de 2'000 fr. pour
moitié à la charge du recourant et pour moitié à la charge de
l'intimée 1.
3. Compense les dépens du recourant et de l'inti-
mée 1.
4. Met à la charge du recourant une indemnité de 500
fr. à verser à Me Christine Sayegh à titre de dépens.
5. Communique le présent arrêt en copie aux manda-
taires des parties, à la curatrice et à la Chambre civile de
la Cour de justice du canton de Genève.
__________
Lausanne, le 16 juillet 2002
MDO/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,
La Greffière,