II. Zivilabteilung 5C.9/2002
Zurück zum Index II. Zivilabteilung 2002
Retour à l'indice II. Zivilabteilung 2002
5C.9/2002/min
II. Z I V I L A B T E I L U N G
********************************
8. Februar 2002
Es wirken mit: Bundesrichter Bianchi, Präsident der II. Zi-
vilabteilung, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer und
Gerichtsschreiber Schneeberger.
---------
In Sachen
A.________, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch
Rechtsanwalt Walter Furrer, c/o Dr. Felix Rom, Bleicher-
weg 27, 8002 Zürich,
gegen
B.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch
Rechtsanwältin Barbara Lind, Bachmattweg 1, 5070 Frick,
betreffend
Ehescheidung (Kinderbelange),
hat sich ergeben:
A.- Auf Klage von B.________ schied das Bezirksgericht
X.________ mit Urteil vom 14. Oktober 1999 die Ehe mit
A.________ und regelte die Nebenfolgen; die 1989 und 1991
geborenen Söhne unterstellte es der elterlichen Gewalt der
Mutter. Dem Vater gewährte es unter Anordnung einer Bei-
standschaft nach Art. 308 ZGB ein begleitetes Besuchsrecht.
Solange der Vater im Ausland lebt und während des ersten Jah-
res seiner Wohnsitznahme in der Schweiz, räumte es ihm das
Recht ein, seine Kinder an einem Samstag pro Monat zu besu-
chen oder zu Besuch zu nehmen. Hat der Vater ein Jahr defi-
nitiv in der Schweiz gewohnt, wird ihm das unbegleitete Be-
suchsrecht an zwei Samstagen im Monat gewährt; unter den
gleichen Voraussetzungen erhält er auch ein zweiwöchiges,
in der Schweiz auszuübendes Ferienrecht.
B.- Auf Berufung von B.________ regelte das Obergericht
des Kantons Aargau mit Urteil vom 2. November 2001 das Be-
suchsrecht neu wie folgt: Der Vater erhält das Recht, die
beiden Kinder ab dem 1. Januar 2002 zweimal im Jahr an einem
Samstag oder Sonntag nach den vom Beistand zu bestimmenden
Modalitäten zu besuchen oder auf Besuch zu nehmen; die wei-
teren Anordnungen zum Besuchsrecht hob es auf.
C.- Der Beklagte beantragt mit Berufung, die oberge-
richtliche Regelung des Besuchsrechts sei aufzuheben und ihm
sei zu gestatten, die beiden Knaben je am ersten und dritten
Wochenende mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen und sie
während den Schulferien für zwei Wochen pro Jahr mit sich
oder zu sich in die Ferien zu nehmen; eventuell sei das Ver-
fahren zwecks Anhörung der Kinder an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Der Beklagte ersucht um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege.
Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Beklagte macht zunächst geltend, das Alter der
Kinder rechtfertige eine Anhörung und die Meinung des jünge-
ren Sohnes zum Besuchsrecht sei nicht abgeklärt worden. Damit
übergeht er verschiedene verbindliche Feststellungen des
Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG): Die Sozialarbeiterin habe
mit beiden Kindern gesprochen und die Ergebnisse in ihrem
Bericht vom 12. Mai 1997 festgehalten. Weiter habe das Be-
zirksgericht den älteren Knaben durch die Jugend- und Fami-
lienberatungsstelle des Bezirkes anhören lassen. Schliesslich
habe die erste Instanz einen Bericht des jugendpsychologi-
schen Dienstes zum Besuchsrecht eingeholt, der im Oktober
1998 erstellt worden sei und sich nur mit dem älteren Sohn
befasse. Dieser Dienst betreue den älteren Knaben seit 1995.
Soweit sich die Berufung gegen die geschilderten Feststellun-
gen richtet, ist auf sie nicht einzutreten.
2.- a) Schon auf die erste Anhörung des Kindes kann aus
wichtigen Gründen verzichtet werden, so etwa wenn es sich
weigert oder wenn es durch die Anhörung gesundheitlich beein-
trächtigt wird; für letzteren Fall kann schon genügen, dass
sich die Befragung auf das Kind psychisch nachteilig aus-
wirkt. Ob wichtige Gründe vorliegen, beurteilt der Richter
gestützt auf Art. 4 ZGB nach Ermessen (J. Schweighauser, in:
Praxiskommentar Scheidungsrecht [Herausg. I. Schwenzer], N 21
zu Art. 144 ZGB; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen
Scheidungsrecht, N 39 zu Art. 144 ZGB; A. Rumo-Jungo, Die
Anhörung des Kindes, AJP/PJA 1999, S. 1582 links unten;
P. Levante, Die Wahrung der Kindesinteressen im Scheidungs-
verfahren - die Vertretung des Kindes im Besonderen, Diss.
St. Gallen 2000, S. 44). Die Anhörung erfolgt primär durch
die erste Instanz. Im zweitinstanzlichen Verfahren braucht
ein Kind z.B. dann nicht angehört zu werden, wenn kein
Zweifel besteht, dass die erstinstanzliche Anhörung korrekt
und umfassend vorgenommen wurde (Rumo-Jungo, a.a.O. S. 1587
Ziff. VII.1.1b). Ein zweites Mal muss ein Kind wohl angehört
werden, wenn sich die Umstände seit dem erstinstanzlichen
Urteil deutlich verändert haben.
Die Vorinstanz hat die Kinder nicht mehr angehört
mit der Begründung, die Sozialarbeiterin und der jugend-
psychologische Dienst seien der Ansicht, die Ausübung des
Besuchsrechts belaste den älteren Sohn. Weil seit dem (wegen
des Vaters gescheiterten) Besuchstag vom 6. September 1998
keine Kontakte mehr stattgefunden hätten und sich die Be-
ziehung nicht habe weiterentwickeln können, sei von einer
erneuten Befragung der Kinder abzusehen. Diese würde den
Kindern mehr schaden als der Klärung des Sachverhalts dienen.
Zudem hätten sich die Verhältnisse seit dem Gutachten vom
Oktober 1998 nicht mehr geändert.
b) Der Beklagte verlangt eine zweite Anhörung im
Wesentlichen einzig mit der Begründung, die Umstände hätten
sich schon wegen des höheren Alters der Knaben verändert; das
gelte namentlich für seinen mittlerweile dem Kleinkindalter
entwachsenen, zweiten Sohn. Er begründet aber nicht (Art. 55
Abs. 1 lit. c OG), weshalb angesichts über Jahre unterbroche-
ner Kontakte neue Umstände eingetreten sind, die eine zweite
Anhörung erforderlich machen und die das Obergericht hätte
beachten sollen. Denn das Bundesgericht überprüft Ermessens-
entscheide zurückhaltend (BGE 126 III 223 E. 4a S. 277 f.;
123 III 274 E. 1a/cc S. 279 f.). Für eine Ermessensüber-
schreitung spricht auch nicht, dass der jüngere Sohn wegen
seines höheren Alters inzwischen anders über das Besuchsrecht
denken könnte.
3.- Das Obergericht weist darauf hin, dass ein Besuchs-
recht nur ganz ausnahmsweise verweigert werden dürfe. Ange-
sichts erheblicher psychischer Belastung namentlich des
ältesten Sohnes und nicht mehr ausgeübter Besuche sei im
konkreten Fall an zwei Tagen im Jahr ein bloss begleitetes
Besuchsrecht einzuräumen, weil der Kontakt des Beklagten zu
den Kindern nach langem Unterbruch und komplexer psychischer
Widerstände behutsam aufgebaut werden müsse.
a) Der Richter regelt das Besuchsrecht des nicht
sorge-, beziehungsweise nicht obhutsberechtigten Elternteils
nach Ermessen. Dabei sind die konkreten Umstände massgebend,
und oberste Richtschnur ist das Kindeswohl. Wie die kanto-
nalen Gerichte das Besuchsrecht üblicherweise bemessen, ist
angesichts der Situationsabhängigkeit des zu beurteilenden
Einzelfalles nicht massgebend (BGE 127 III 295 E. 4a S. 298;
123 III 445 E. 3a und 3b S. 451; 120 II 229 E. 4a S. 235;
zuletzt unveröffentlichtes Urteil vom 15. November 2001 i.S.
L., E. 2; 5C.176/2001). Gelingt es den Eltern nicht, ihre
eigenen Konflikte von den Kindern fernzuhalten oder setzen
sie diese Loyalitätskonflikten aus, ist ein kurzes Besuchs-
recht einzuräumen (a.a.O. E. 2c).
b) Der Beklagte verlangt ein gerichtsübliches Be-
suchsrecht mit den Begründungen, die Verhältnisse seien 1998
letztmals geklärt worden und die Gewährung eines Besuchs-
rechts von bloss zwei Tagen im Jahr laufe auf eine Verwei-
gerung hinaus.
Der Beklagte macht nichts geltend, was angesichts
der ganz erheblichen partnerschaftlichen Probleme der Par-
teien und des Umstandes, dass der Beklagte die Kinder zur
Ausforschung der Lebensgewohnheiten der Klägerin benutzte,
geeignet wäre, den Ermessensentscheid des Obergerichts in
Frage zu stellen. Die feststehenden Loyalitätskonflikte, die
erheblichen, mit dem Besuchsrecht zusammenhängenden schuli-
schen und psychischen Probleme des älteren Sohnes und die in
den letzten Jahren unterbliebenen Kontakte rechtfertigen ein
sehr eingeschränktes Besuchsrecht offensichtlich, muss doch
eine Beziehung erst aufgebaut werden. Der Beklagte meint, nur
mittels eines ausgedehnten Besuchsrechts könnte der Kontakt
wieder hergestellt werden. Er verkennt, dass ein solches
Besuchsrecht bei den Kindern zu einer Abwehrhaltung führen
könnte, die nicht in ihrem Interesse liegt. Das Wohl der
Kinder, das der Beklagte nach der verbindlichen Feststellung
des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG) bei der Ausübung der
Besuche nicht beachtet hat, geht den Wünschen des Beklagten
vor und erfordert nunmehr ein behutsames Vorgehen.
4.- Da der Beklagte sich mit dem angefochtenen Entscheid
nicht auseinander setzt, muss seine Berufung als von vorn-
herein aussichtslos bezeichnet werden mit der Folge, dass ihm
die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann
(Art. 152 Abs. 1 OG). Somit wird er als unterliegend kosten-
pflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG); er schuldet keine Parteient-
schädigung, weil keine Berufungsantwort eingeholt worden ist
und der Klägerin somit auch keine Kosten entstanden sind
(Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzu-
treten ist, und das Urteil des Obergerichts (1. Zivilkammer)
des Kantons Aargau vom 2. November 2001 wird bestätigt.
2.- Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Be-
klagten auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Oberge-
richt (1. Zivilkammer) des Kantons Aargau schriftlich mit-
geteilt.
_____________
Lausanne, 8. Februar 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: