II. Zivilabteilung 5C.17/2002
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5C.17/2002 /min Urteil vom 26. August 2002 II. Zivilabteilung Bundesrichter Bianchi, Präsident, Bundesrichter Raselli, Bundesrichterin Escher, Gerichtsschreiber Schneeberger. A. ________, B.________, Beklagte und Berufungskläger, beide vertreten durch Rechtsanwalt Jakob Ackermann, Jonerhof, Postfach 2044, 8645 Jona, gegen C.________, D.________, Kläger und Berufungsbeklagte, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Knus, Molkereistrasse 1, Postfach 2005, 8645 Jona. Nachbarrecht, Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, III. Zivilkammer, vom 7./8. November 2001. Sachverhalt: A. Die V.________ AG erstellte für zwei Bauherrschaften je ein Einfamilienhaus. Eines davon steht auf dem Grundstück GB-Nr. yyy in Jona und gehört B.________ und A.________. Ihre Nachbarn, D.________ (Eigentümerin des Grundstückes GB-Nr. xxx) und C.________ (Eigentümer der Parzelle GB- Nr. zzz), erhoben bezüglich der Gestaltung der Umgebungsarbeiten am 30. Juni 1997 Baueinsprache. Zur bereits früher geäusserten Ansicht der Einsprecher, die Böschung dürfe bloss aufgeschüttet und bepflanzt werden, hielt der Gemeinderat Jona schon im Einspracheentscheid vom 19. August 1996 fest, was folgt: Zwar dürfte entlang der Grenze mit einem Abstand von bloss 9 cm eine 1,80 m hohe Betonstützmauer gebaut werden. Indessen hätten sich die Nachbarn über die Gestaltung der Böschung geeinigt. Denn gemäss Schreiben von W.________, eines Angestellten der V.________ AG, vom 1. Juli 1996 an die Parteien, hätten sich diese am 28. Juni 1996 wie folgt geeinigt: "Die als Sicherung des zukünftigen Böschungsfusses vorgesehene 'Trocken-Bruchstein mauer' wird mit einer mittleren Höhe von 80 cm, mit ca. 150 - 300 kg schweren Bruchsteinen erstellt. Die übrige Böschung wird in Höhe und Neigung gemäss der Bauvorschrift der Gemeinde Jona erstellt und mit das Erdreich verfestigenden Pflanzen, (z.B. Cotoneastern oder Efeu) bepflanzt." Im überarbeiteten Umgebungsplan war in einem Abstand von 50 cm zur fraglichen Grenze eine erste Bruchsteinmauer in einer mittleren Höhe von 1 m, zurückversetzt eine zweite Bruchsteinschicht und dahinter zuletzt eine Böschung vorgesehen. Die obere Kante dieser Böschung in der Gesamthöhe von 2,25 m verlief in einem Abstand von vier bis sechs Meter hinter der Grenze. Zur Einsprache vom 30. Juni 1997, die D.________ und C.________ in diesem Zusammenhang erhoben hatten, hielt der Gemeinderat mit Einspracheentscheid vom 21. Juli 1997 fest, die nun geplante Bruchsteinmauer verletze Art. 23 des Baureglements nicht. Da aus öffentlich-rechtlicher Sicht der Erteilung der Baubewilligung nichts entgegenstehe, hätten die Einsprecher innert Frist mit zivilrechtlicher Klage die Verbindlichkeit der Vereinbarung vom 28. Juni 1996 zu klären. B. In der Folge verlangten D.________ und C.________ mit ihrer u. a. gegen A.________ und B.________ gerichteten Klage, die den Beklagten erteilte Baubewilligung sei aufzuheben und diese seien zu verpflichten, die im gemeinsamen Grenzbereich liegende "Trocken-Bruchsteinmauer" auf eine mittlere Höhe von 80 cm abzusenken. Die daran anschliessende Erdböschung sei im Verhältnis 2:3 (Höhe zur Länge) gemäss Art. 23 des Baureglements der Gemeinde Jona aufzubauen, wobei die Böschung gemessen ab der Unterkante der Bruchsteinmauer insgesamt nicht höher als 2 m sein dürfe. Das Bezirksgericht See befahl den Beklagten mit Urteil vom 10. Dezember 1998, die Mauer an der Grenze zu den Klägern auf eine Höhe von 80 cm abzusenken, und wies die Klage ab, soweit mit ihr mehr verlangt wurde. Mit Entscheid vom am 7./8. November 2001 wies das Kantonsgericht St. Gallen die Berufung der Beklagten ab (Dispositivziff. 2) und verpflichtete diese in teilweiser Gutheissung der Berufung der Kläger, die Trocken-Bruchsteinmauer zu ihrer Grenze hin auf eine mittlere Höhe von 80 cm abzusenken und die daran anschliessende Erdböschung im Verhältnis 2:3 (Höhe zur Länge) aufzubauen und mit Pflanzen, die das Erdreich verfestigen (z.B. Cotoneaster oder Efeu), zu bepflanzen (Dispositivziff. 1). Auf eine gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kasstionsgericht des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 11. Juni 2002 nicht ein. C. Mit Berufung beim Bundesgericht verlangen die Beklagten die Aufhebung des Kantonsgerichtsurteils und namentlich ihre Befreiung von der Verpflichtung gemäss dessen Dispositivziff. 1. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bezirksgericht hat W.________, der als Mitarbeiter der V.________ AG an der Erstellung des Hauses der Beklagten und an der Gestaltung der Umgebung beteiligt war, als Zeugen einvernommen. Zu dessen Aussage hält das Kantonsgericht fest, wegen der hängigen Einsprache habe auf Veranlassung der Beklagten am 28. Juni 1996 eine Besprechung mit den Klägern stattgefunden, zu der die Beklagten den Zeugen zugezogen hätten. Während dieser Besprechung sei man übereingekommen, dass die Höhe der Bruchsteinmauer im Mittel 80 cm betragen solle. Der Zeuge habe dann das Ergebnis im Brief vom 1. Juli 1996 an den Kläger sowie mit Kopien an die Beklagten und an die Gemeinde bestätigt. Gemäss seiner Aussage hätten die Beklagten den Inhalt dieses Briefes nie beanstandet. Daraus zog die Vorinstanz den Schluss, die Beklagten hätten sich gegenüber den Klägern im Sinne des fraglichen Briefes verpflichtet (E. 4d S. 8). Im Weiteren erwog das Kantonsgericht, die Beklagten hätten nicht behauptet, dass die Vereinbarung vom 28. Juni 1996 als synallagmatischer Vertrag in dem Sinn ausgestaltet war, dass sich zwei Leistungen, nämlich die Verpflichtung der Beklagten zur abmachungsgemässen Gestaltung der Bruchsteinmauer und diejenige der Kläger zum Rückzug der Einsprache gegenüberstanden; sie hätten lediglich behauptet, dass sie den Rückzug der Einsprache "wollten bzw. erwarteten". Diese Erwartung, so die Vorinstanz, hätte theoretisch eine Vertragsgrundlage darstellen können. Die Beklagten hätten aber nie behauptet, wegen nicht erfolgten Rückzugs der Einsprache rechtzeitig einen Willensmangel geltend gemacht zu haben (E. 8d S. 9 des angefochtenen Urteils). Die Beklagten fechten die Feststellung des Kantonsgerichts an, wonach es sich nicht um gegenseitige Leistungen gehandelt habe. Aus dem Zeugnis W.________ gehe hervor, dass vor allem die hängige Einsprache Grund der Besprechung war; sie, die Beklagten, hätten die Erwartung geäussert, dass die Einsprache mit der Annahme ihrer Offerte, die Bruchsteinmauer abzusenken, zurückgezogen werde. Für die Kläger müsse erkennbar gewesen sein, was die Beklagten wollten. Laut dem Zeugen hätten beide Kläger den Rückzug der Einsprache nicht zugesichert; somit seien sich die Parteien über einen wesentlichen Punkt nicht einig geworden. Die Beklagten hätten lediglich angeboten, die Mauerhöhe auf 80 cm festzulegen, ohne sich aber dazu zu verpflichten, solange sich die Kläger nicht ihrerseits zum Rückzug der Einsprache bereit erklärten. Mangels Konsenses sei kein Vertrag zustande gekommen; die Vorinstanz habe Art. 1 OR verletzt. 1.1 Ein Vertrag kommt durch den Austausch übereinstimmender Willenserklärungen zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Ist der Konsens streitig, prüft der Richter vorab, ob sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben. Falls dies zu bejahen ist, besteht ein tatsächlicher Konsens. Haben sich die Parteien wohl übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, der (nur) zum Vertragsschluss führt, falls eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektiven Sinn zu behaften ist. Unter diesen Umständen ist von einem normativen Konsens auszugehen (BGE 126 III 375 E. 2e/aa S. 379 f.; 123 III 35 E. 2b S. 39 f.). 1.2 Nach den Ausführungen des Kantonsgerichts haben die Parteien am 28. Juni 1996 eine Vereinbarung im Sinne des bestätigenden Briefes vom 1. Juli 1996 geschlossen. Dieser Schluss ist nicht Ergebnis einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. Es handelt sich vielmehr um eine auf den Aussagen des Zeugen gründende und diese würdigende Feststellung des tatsächlichen übereinstimmenden Willens, mithin um eine für das Bundesgericht verbindliche Tatsachenfeststellung (Art. 63 Abs. 2 OG) und nicht um eine im Rahmen der Berufung prüfbare Rechtsfrage (BGE 126 III 375 E. 2e/aa S. 379 f.). Daher scheitert die Rüge des mangelnden Konsenses bzw. der Verletzung von Art. 1 OR. Namentlich ergibt sich aus den Feststellungen des Kantonsgerichtes nicht, dass gegenüber den Klägern - sei es durch die Beklagten direkt, sei es durch den Zeugen - die Erwartung geäussert worden ist, dass die Einsprache zurückgezogen werden müsse; ebenso wenig ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, dass sich die vereinbarte Ausgestaltung der Mauer und der Rückzug der Einsprache als gegenseitige Leistungen gegenübergestanden sind. Im Gegenteil hat das Kantonsgericht festgestellt, solches sei von den Beklagten in Bezug auf die Vereinbarung vom 28. Juli 1996 in den Rechtsschriften nicht (einmal) behauptet worden: Sie hätten lediglich behauptet, dass sie den Rückzug der Einsprache "wollten bzw. erwarteten" (E. 4d S. 9 oben). Auf abweichende Behauptungen der Beklagten bzw. deren Berufung auf die Akten und auf ihre Interpretation der Aussagen des Zeugen ist nicht einzutreten, da die tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichtes das Bundesgericht binden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG). Die Beklagten berufen sich weder auf ein offensichtliches Versehen noch darauf, dass die Feststellungen unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen seien (Art. 55 Abs. 1 lit. d bzw. Art. 63 Abs. 2 OG); auch machen sie nicht geltend, der festgestellte Sachverhalt müsse vervollständigt werden (Art. 64 Abs. 1 OG; BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357). 2. Die Beklagten bestreiten, dass der Zeuge W.________ ermächtigt war, sie gegenüber den Klägern zu vertreten. Indem das Kantonsgericht ohne nähere Begründung das Gegenteil angenommen habe, habe es Art. 32 OR verletzt. 2.1 Nach den verbindlichen Feststellungen des Kantonsgerichts fand die Besprechung mit den Klägern auf Veranlassung der Beklagten statt und hatten diese den Zeugen zur Besprechung zugezogen, an der sie offenbar selber nicht teilnahmen (E. 4d Abs. 2 S. 8). Unter diesen Umständen ist offensichtlich, dass der Zeuge die Beklagten an der Besprechung vertrat. Soweit sich die Beklagten zur Besprechung vom 28. Juni 1996 und deren Begleitumstände unter Hinweis auf die Akten und Rechtsschriften äussern und vom angefochtenen Urteil abweichende oder dieses ergänzende Darstellungen geben, ist auf die Berufung nicht einzutreten (BGE 125 III 78 E. 3a S. 79; 116 II 745 E. 3 S. 749). 2.2 Ob der Zeuge als Vertreter der Beklagten auch beauftragt, bzw. ermächtigt war, in deren Namen einen Vertrag abzuschliessen und diese zu verpflichten (Art. 32 Abs. 1 OR), kann entgegen der Meinung der Beklagten offen bleiben. Denn in der Folge orientierte der Zeuge die Beklagten über das Ergebnis der Besprechung mit Brief vom 1. Juli 1996. Darin wurde als Vereinbarung charakterisiert, wie hoch die Bruchsteinmauer im Durchschnitt sein und wie die anschliessende Böschung ausgestaltet und bepflanzt werden soll. Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts hatten die Beklagten den Inhalt der ihnen mit Schreiben vom 1. Juli 1996 mitgeteilten Vereinbarung nie beanstandet. Sollte der Zeuge nicht auch ermächtigt gewesen sein, die Beklagten anlässlich der Besprechung zu verpflichten (vgl. E. 5b S. 10), und wäre die von ihm mit den Klägern erzielte Vereinbarung den Beklagten insoweit nicht zuzurechnen gewesen, so hatten sie diese jedenfalls danach stillschweigend angenommen (Art. 6 OR). Hätten sie nämlich die vom Zeugen mit den Klägern ausgehandelte Lösung als unvollständig erachtet und so nicht gegen sich gelten lassen wollen, wären sie entgegen ihrer Ansicht nach Treu und Glauben gehalten gewesen, die vom Zeugen bestätigte Regelung innert angemessener Frist abzulehnen (BGE 114 II 250 E. 2a S. 251 f.; vgl. 123 III 35 E. 2c/aa S. 41 f.). Entsprechendes wird weder von der Vorinstanz festgestellt noch von den Beklagten geltend gemacht. 3. Die Verletzung von Art. 12 ff. und 16 OR begründen die Beklagten damit, die Vereinbarung vom 28. Juni 1996 wäre nur gültig, wenn sie von den Parteien unterzeichnet worden wäre. Dass die Parteien die Schriftform gewollt hätten, werde durch das Schreiben der Kläger an das Vermittleramt Jona vom 28. Juli 1997 belegt. Darin hätten sie die mit Brief vom 1. Juli 1996 bestätigte Abmachung vom 28. Juni 1996 als "schriftliche Vereinbarung" bezeichnet. Das könne nichts anderes heissen, als dass die Parteien die Schriftform vorbehalten hätten. Darauf ist nicht einzutreten. Zum einen ergibt sich der von den Beklagten zitierte Inhalt des fraglichen Schreibens nicht aus den allein massgeblichen Feststellungen des angefochtenen Urteils (Art. 63 Abs. 2 OG). Zum andern ist nicht nachvollziehbar begründet (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), wie aus dessen behauptetem Inhalt eine Vereinbarung hinsichtlich der Vertragsform abzuleiten wäre. Denn dass die Kläger das Bestätigungsschreiben vom 1. Juli 1996 etwas laienhaft als "schriftliche Vereinbarung" bezeichnet haben sollen, wäre wohl bloss so zu verstehen, dass sie den schriftlich festgehaltenen Inhalt als verbindlich erachtet haben. 4. Ist davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ein Vertrag zustande gekommen ist, sei es mittels eines ermächtigten Vertreters, sei es durch stillschweigende Annahme, geht die Rüge des unzulässigen Abschlusses eines Vertrages zu Lasten Dritter (gemeint zwischen den Klägern und dem Zeugen zu Lasten der Beklagten) von vornherein ins Leere. 5. Für den Fall, dass ein Vertrag über die Gestaltung der Böschung zustande gekommen wäre, machen die Beklagten schliesslich geltend, das Kantonsgericht habe Art. 119 Abs. 1 OR zu Unrecht übergangen. Nach dieser Bestimmung sei die Forderung der Kläger auf die Gestaltung der Böschung gemäss Vereinbarung vom 28. Juni 1996 wegen Unmöglichkeit der Gegenleistung, nämlich des Rückzuges der Einsprache, erloschen. Denn mit der rechtskräftigen Erledigung der Einsprache durch den Gemeinderat Jona am 21. Juli 1997 sei diese Gegenleistung ohne ihr Verschulden unmöglich geworden. Diese Rüge scheitert schon daran, dass das Kantonsgericht einen synallagmatischen Vertrag (Bau der Mauer gemäss Vereinbarung gegen Rückzug der Einsprache) verneint hat (E. 1.2 hiervor). Steht somit fest, dass die vereinbarungsgemässe Gestaltung der Böschung die einzige Pflicht zwischen den Parteien bildet, kann diese nicht wegen Ausbleibens einer Gegenleistung erloschen sein. 6. Bleibt die Berufung somit ohne Erfolg, werden die unterliegenden Beklagten solidarisch gebührenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG); sie schulden aber keine Parteientschädigung, weil den Klägern mangels Einholung einer Berufungsantwort keine Kosten entstanden sind (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, III. Zivilkammer, vom 7./8. November 2001 wird bestätigt. 2. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 3'000.-- wird den Beklagten auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. August 2002 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: