II. Zivilabteilung 5C.158/2002
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5C.158/2002 /bnm
Sitzung vom 19. Dezember 2002
II. Zivilabteilung
Bundesrichter Bianchi, Präsident,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichterin Escher,
Ersatzrichter Zünd,
Gerichtsschreiber Zbinden.
A. P.________,
Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Huber,
Rötelstrasse 22, Postfach, 8042 Zürich,
gegen
M.P.________,
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin Safia Sadeg,
Marktgasse 18, Postfach 206, 8180 Bülach.
Ehescheidung,
Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 27. Mai 2002.
Sachverhalt:
A.
A. P._______, geboren 1947, und M.P._______, geboren 1965, beide iranische
Staatsangehörige, heirateten am 10. Mai 1996 in der Schweiz. Beide Eheleute
wuchsen im Iran auf; der Ehemann, A.P.________, lebt seit rund 25 Jahren in
der Schweiz, wo er über die Niederlassungsbewilligung verfügt. Die Ehefrau,
M.P.________, kam Anfang 1996 in die Schweiz. Aus der Ehe ging der Sohn
K.________, geb. 4. Dezember 1996, hervor. Am 4. August 1997 zog die Ehefrau
aus der ehelichen Wohnung aus. Seither leben die Eheleute getrennt.
B.
Mit Urteil vom 30. November 2000 wies das Bezirksgericht Bülach die
Scheidungsklage der Ehefrau (nachfolgend Mutter oder Klägerin) ab und schied
die Ehe der Parteien in Gutheissung der Widerklage des Ehemannes (nachfolgend
Vater oder Beklagter); es stellte den Sohn unter die elterliche Sorge der
Mutter und räumte dem Vater ein Besuchsrecht ein. Auf Appellation des
Beklagten erkannte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 27. Mai
2002, dass der Sohn unter die elterliche Sorge der Klägerin gestellt
(Dispositiv-Ziff. 1) und der Beklagte seinerseits berechtigt werde, diesen am
ersten und dritten Sonntag im Monat (jeweils von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr) in
Begleitung auf Besuch zu nehmen (Dispositiv-Ziff. 2). Ferner ordnete das
Obergericht eine Beistandschaft über den Sohn an und lud die
Vormundschaftsbehörde Z.________ ein, die Beistandsperson zu bestimmen
(Dispositiv-Ziff. 3). Sodann wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin
auf erstes Verlangen deren persönliche Effekten sowie die auf den Sohn
K.________ lautenden Dokumente herauszugeben, sofern dies nicht bereits
erfolgt ist (Dispositiv-Ziff. 5). Zur Begründung wurde im Wesentlichen
ausgeführt, auf die Nebenfolgen der Scheidung sei grundsätzlich iranisches
Recht anwendbar. Nach diesem sei das "walayat" dem Vater vorbehalten, ab dem
3. Lebensjahr eines Knaben darüber hinaus auch die Sorge im Sinne der
Fürsorge für die elementaren Bedürfnisse des Kindes. Diese könne entzogen
werden, wenn das Kind durch Vernachlässigung des Sorgerechts oder durch
unmoralisches Verhalten des Vaters oder der Mutter, unter deren Sorge es
steht, einer physischen oder moralischen Gefährdung ausgesetzt sei. Diesfalls
könne der Richter jede Entscheidung treffen, deren es zum Schutze des Kindes
bedürfe. Schutzmassnahmen im Rahmen des "walayat" bezögen sich demgegenüber
auf die Verwaltung des Vermögens des Minderjährigen. In der Schweiz gelte der
Vorrang des Kindeswohls in einem umfassenderen Sinne: Angestrebt sei eine
altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer,
körperlicher und sozialer Hinsicht; diesem umfassend verstandenen Kindeswohl
komme Ordre-public-Charakter zu. Die iranische Regelung missachte auch das
Gleichbehandlungsgebot der beiden Elternteile bzw. das
Diskriminierungsverbot, indem die Ehefrau vom "walayat" gänzlich
ausgeschlossen sei und die Sorge ungeachtet der konkreten Umstände ab einem
bestimmten Alter des Kindes dem Vater zustehe. Zwar lasse sich nicht sagen,
der Beklagte sei zur Kindererziehung überhaupt nicht geeignet, doch wenn von
einer gleichberechtigten Stellung beider Elternteile und einem umfassend
verstandenen Kindeswohl ausgegangen werde, was der schweizerische Ordre
public gebiete, so sei das Kindeswohl im vorliegenden Fall besser gewahrt,
wenn die elterliche Sorge der Mutter zugewiesen werde. Für das Besuchsrecht
könne das iranische Recht angewendet werden, das ein solches Recht vorsehe
und zugleich ermögliche, bei Gefährdung der körperlichen Gesundheit oder der
moralischen Erziehung des Kindes, jede Entscheidung zu treffen, die zum
Schutze des Kindes erforderlich sei, was unter den Umständen des Falles
vorläufig ein lediglich begleitetes Besuchsrecht angezeigt erscheinen lasse.
C.
Der Beklagte hat gegen dieses Urteil rechtzeitig eidgenössische Berufung
eingereicht. Er beantragt, die Ziffern 1 bis 3 und 5 des Urteils des
Obergerichts vom 27. Mai 2002 aufzuheben, die elterliche Sorge ihm zu
übertragen und der Klägerin ein Besuchsrecht einzuräumen; eventuell sei die
Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an das
Obergericht zurückzuweisen. Subeventuell beantragt der Beklagte ein
unbegleitetes Besuchsrecht von monatlich zwei Wochenenden von jeweils
Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, eine gerichtsübliche Regelung der
Besuche über die Feiertage unter Berücksichtigung des iranischen
Neujahrstags, ein Ferienrecht von vier Wochen sowie die Ermöglichung des
telefonischen Kontakts einmal in der Woche am Abend.
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die Ordnung der grundlegenden
Wirkungen des Kindesverhältnisses nach dem Geschlecht verstosse nicht gegen
den Ordre public der Schweiz. Ein solcher Verstoss läge nur vor, wenn die
Anwendung des ausländischen Rechts den Richter zu einem Entscheid zwingen
würde, der mit dem Kindeswohl unvereinbar wäre. Das iranische Recht trage
aber dem Kindeswohl hinreichend Rechnung, weshalb für die Anwendung des Ordre
public kein Raum bleibe. Die Zuteilung des Kindes an den Beklagten sei dem
Kindeswohl jedenfalls nicht abträglich. Im Gegenteil würde ein Verbleib des
Kindes bei der Klägerin das grössere Risiko für die gedeihliche Entwicklung
des Kindes bedeuten.
D.
Die Klägerin beantragt, die Berufung sei abzuweisen. Für das
bundesgerichtliche Verfahren ersuchen beide Parteien um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit Berufung kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe
auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund
abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge (Art. 43 Abs. 1 OG). Mit Berufung
kann auch vorgebracht werden, es sei nicht ausländisches Recht angewendet
worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt
(Art. 43a Abs. 1 lit. a OG), bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten
ausserdem, der angefochtene Entscheid wende das ausländische Recht nicht
richtig an (Art. 43a Abs. 2 OG).
2.
Soweit sich der Beklagte gegen Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Urteils
richtet, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Die Berufungsschrift enthält
diesbezüglich keine Angaben darüber, inwiefern damit Bundesrecht bzw.
ausländisches Recht verletzt worden sein soll, so dass sich die Eingabe
insoweit als unzulässig erweist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 110 II 74 E.
1; 116 II 745 E. 3 S. 749). Gleich verhält es sich mit Bezug auf die
Anfechtung von Dispositiv-Ziff. 5.
3.
3.1 Die Parteien sind iranische Staatsangehörige. Deshalb gelangt das
Niederlassungsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem
Kaiserreich Persien vom 25. April 1934 (SR 0.142.114.362; nachfolgend:
Abkommen) zur Anwendung. Gemäss dessen Art. 8 Abs. 3 bleiben in Bezug auf das
Personen-, Familien- und Erbrecht die Angehörigen jedes der hohen
vertragschliessenden Teile im Gebiete des anderen Teils den Vorschriften
ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen (Satz 1); von der Anwendung dieser
Gesetze kann nur in besonderen Fällen und insofern abgewichen werden, als
dies allgemein gegenüber jedem anderen fremden Staat geschieht (Satz 2).
Damit ist der Ordre public angesprochen, wie er sich für die Schweiz heute
aus Art. 17 IPRG ergibt (BGE 85 II 153 E. 7 S. 167 f.). Gemäss Art. 8 Abs. 4
des Abkommens umfasst das Personen-, Familien- und Erbrecht, d.h. das
Personalstatut, folgende Materien: die Ehe, das eheliche Güterrecht, die
Ehescheidung, die Trennung, die Mitgift, die Vaterschaft, die Abstammung, die
Annahme an Kindes Statt, die Handlungsfähigkeit, die Volljährigkeit, die
Vormundschaft und die Beiratschaft, die Entmündigung, (...), ferner alle
andern Angelegenheiten des Familienrechts mit Einschluss aller den
Personenstand betreffenden Fragen. Aufgrund dieser weiten Umschreibung ist
vorliegend das iranische Heimatrecht für die Regelung des Sorgerechts
massgebend. Daran ändert auch das Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die
Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des
Schutzes von Minderjährigen (SR 0.211.231.01; MSA) nichts, welches die
Bestimmungen anderer Übereinkünfte unberührt lässt, an welche die
Vertragsstaaten im Zeitpunkt seines Inkrafttretens gebunden sind (Art. 18
Abs. 2 MSA).
3.2 Das iranische Familienrecht sieht für die Angehörigen der verschiedenen
anerkannten Religionsgemeinschaften unterschiedliche Regelungen vor (vgl.
Art. 12 und 13 der iranischen Verfassung, abgedruckt bei: Bergmann/Ferid,
Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Iran, S. 15). Für die
familienrechtlichen Beziehungen der Schiiten, zu denen die Parteien gehören,
ist das Zivilgesetzbuch massgebend (Bergmann/Ferid, a.a.O., Iran, S. 6). Nach
Art. 1180 des iranischen ZGB (IZGB) steht das minderjährige Kind unter dem
"walayat" seines Vaters und der männlichen Vorfahren desselben. Sobald das
Kind volljährig und verständig ist, scheidet es aus dem "walayat" aus (Art.
1193 IZGB). Das "walayat" entspricht in etwa der elterlichen Gewalt
(Bergmann/Ferid, a.a.O., Iran, S. 30 Fn. 50). Dabei ist zu unterscheiden
zwischen der Erziehungsgewalt und der Vermögenssorge (Staudinger/Henrich,
Kommentar zum BGB, 13. Aufl. 1994, S. 492, Rz. 298 zu Art. 19 EGBGB). Der
Mutter kommt nach Art. 1169 IZGB das Recht der Sorge für die Person der
Kinder während der ersten zwei Jahre nach der Geburt zu (Satz 1). Nach dieser
Zeit gebührt die Sorge dem Vater, mit Ausnahme der weiblichen Kinder, über
welche der Mutter bis zur Erreichung des Alters von sieben Jahren die Sorge
zusteht (Satz 2). Bei diesem Recht der "hazanat", welches im arabischen Raum
als "hadana" bekannt ist, handelt es sich um einen Teilausschnitt des
Personensorgerechts, welcher die Erziehungsgewalt, die Sorge für die
Gesundheit sowie sonstige Massnahmen der Betreuung des Minderjährigen erfasst
(Staudinger/Henrich, a.a.O., S. 491, Rz. 298 zu Art. 19 EGBGB). Während das
"walayat" somit unabhängig vom Alter dem Vater zusteht, obliegt die
Personensorge ("hazanat") bei Knaben bis zum zweiten Altersjahr und bei
Mädchen bis zum siebten Altersjahr der Mutter, danach dem Vater. Von dieser
Ordnung kann gemäss Art. 1173 IZGB abgewichen werden, wenn die körperliche
Gesundheit oder die moralische Erziehung des Kindes durch Vernachlässigung
des Sorgerechts oder durch unmoralisches Verhalten des Vaters oder der
Mutter, unter deren Sorge es steht, gefährdet ist; diesfalls kann das Gericht
jede Entscheidung treffen, die es zum Schutze des Kindes für erforderlich
hält. Das Gesetz vom 12. Februar 1975 über den Schutz der Familie ermöglichte
gemäss Art. 12 im Falle der Unmöglichkeit des ehelichen Zusammenlebens noch
in allgemeiner Weise und ohne spezielle Einschränkungen, Entscheidungen über
die Erziehung der Kinder zu treffen (vgl. Bergmann/Ferid, a.a.O., Iran, S.
36b). Doch soll dieses Gesetz im Zuge der politischen Umwälzungen ab 1979
ausser Kraft getreten sein, wie verschiedene, von deutschen Gerichten
eingeholte Rechtsgutachten ergeben haben (Oberlandesgericht Bremen, FamRZ
1992, S. 344; Oberlandesgericht Zweibrücken, FamRZ 2001, S. 921, mit
Hinweisen).
3.3 Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht dafür, der Beklagte
verfüge über eine kindergerechte Infrastruktur. In der Zeit zwischen August
1998 und dem 28. Juli 2000 hätten sich Vater und Sohn jedoch kaum gesehen.
Der Wiederaufbau der Beziehung sei indes im Rahmen eines vollständig
begleiteten Besuchsrechts erfolgt. Das Besuchsrecht sei vom Beklagten
regelmässig ausgeübt worden, und es werde ihm von der Beiständin sowie dem
Besuchsbegleiter - zumindest für die Periode der begleiteten Ausübung des
Besuchsrechts - ein kindgerechtes Verhalten attestiert. Für die Zeit danach
(ab Juli 2001) behaupte die Klägerin neu, dass das Kind vom Beklagten
misshandelt werde, was dieser bestreite und was Gegenstand eines
Strafverfahrens sei. Das Kind befinde sich in einem guten Gesundheitszustand
und pflege zu beiden Parteien eine gute Beziehung; dies gelte jedenfalls für
den Zeitraum, in welchem die Besuche begleitet stattgefunden hätten. Nicht
bestritten sei die klägerische Darstellung, dass die Betreuung des ersten
Sohnes des Beklagten aus erster Ehe primär durch die damalige Ehefrau erfolgt
sei, wobei die Ehe lediglich drei Jahre gedauert habe; die
Erziehungserfahrung des Beklagten aus erster Ehe sei in diesem Lichte zu
würdigen. Auf Seiten der Klägerin stehe fest, dass sie den ehelichen Sohn
seit seiner Geburt betreue, wobei sie zwischenzeitlich eine Teilzeitstelle
angenommen habe und der Sohn den Kindergarten besuche. Der Beklagte sei
derzeit arbeitslos und auf Stellensuche; wenn er wieder eine Stelle antrete,
so wäre auch er auf Drittbetreuung des Kindes angewiesen. Mit Bezug auf die
Betreuungsmöglichkeiten seien die Verhältnisse somit in etwa ähnlich.
Inwieweit die Parteien bereit seien, einen guten und unbelasteten Kontakt zum
jeweils anderen Elternteil zu gewähren und zu fördern, sei ungewiss.
Insbesondere aus der Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung ergebe
sich, dass dies durch die nach wie vor sehr belastete Beziehung zwischen den
Parteien beidseitig erschwert sei. Erheblich belastet werde die Beziehung
überdies durch das im Dezember 2001 eingeleitete Strafverfahren, in welchem
dem Beklagten sexuelle Handlungen mit dem Sohn vorgeworfen würden. Aus den
von der Klägerin eingeleiteten früheren Strafverfahren, die beide eingestellt
worden seien, könne nur insoweit etwas abgeleitet werden, als sich daraus
ergebe, dass die Beziehung zwischen den Parteien noch immer von einer Angst-
und Bedrohungsatmosphäre geprägt sei, wovon auch das neue Strafverfahren
zeuge, dessen Ausgang offen sei. Nichts zu Lasten der Klägerin ergebe sich
daraus, dass sie sich in psychotherapeutischer Behandlung befinde, zumal auch
der Beklagte hieraus nichts zu Ungunsten des Kindes ableite. Dasselbe gelte
für die angebliche Beziehung der Klägerin zu einem Freund.
3.4
3.4.1Legt man die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts - die vom
Beklagten teils in Frage gestellt werden, worauf später einzugehen ist - der
rechtlichen Beurteilung zugrunde, so lässt sich nicht sagen, der Beklagte
verfüge nicht über die Voraussetzungen, seinen Sohn zu betreuen. Aufgrund des
Alters des Knaben, der demnächst sechs Jahre alt sein wird, steht nach dem
Gesagten (E. 3.2) die Personensorge ("hazanat") dem Vater zu. Es bestehen
keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die körperliche Gesundheit oder die
moralische Erziehung des Kindes durch Vernachlässigung des Sorgerechts oder
durch unmoralisches Verhalten des Vaters gefährdet wäre, was eine
Kindesschutzmassnahme gemäss Art. 1173 IZGB angezeigt erscheinen lassen
könnte. Dennoch fragt sich, ob eine Zuweisung der elterlichen Sorge an den
Beklagten mit dem Ordre public der Schweiz vereinbar ist.
3.4.2 Der materielle Ordre public greift dann ein, wenn die Anwendung des
fremden Rechts zu einem Ergebnis führt, welches das einheimische Rechtsgefühl
in unerträglicher Weise verletzt und grundlegende Vorschriften der
schweizerischen Rechtsordnung missachtet (BGE 117 II 494 E. 7 S. 501; 119 II
264 E. 3b S. 266). In der Schweiz gilt der Vorrang des Kindeswohls in einem
umfassenden Sinne. Angestrebt wird namentlich eine altersgerechte
Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und
sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für
das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen ist (BGE 115 II 206 E. 4a; 117 II 353
E. 3 S. 354 f.; Hegnauer/Breitschmid, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000,
Rz. 11.62). Mit Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung, gemäss deren Art.
11 Abs. 1 Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer
Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben, erhielt das
Kindeswohl Verfassungsrang (Kälin, Grundrechte im Kulturkonflikt, 2000, S.
208). Auch das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
(SR 0.107; UNO-Kinderrechtekonvention) verlangt, dass der Entscheid über den
Aufenthaltsort des Kindes bei getrennt lebenden Eltern am Wohl des Kindes
auszurichten ist (Art. 9 Abs. 1 der UNO-Kinderrechtekonvention) und dass das
Kindeswohl bei allen die Kinder betreffenden Entscheiden ein vorrangiger
Gesichtspunkt zu sein hat (Art. 3 Abs. 1 der UNO-Kinderrechtekonvention). Vor
diesem Hintergrund und unter Beachtung des Gebotes der Gleichbehandlung von
Ehemann und Ehefrau würde es zu kurz greifen, eine Ordre-public-Widrigkeit
einfach damit zu verneinen, dass die Zuteilung der elterlichen Sorge an den
Beklagten das Kindeswohl nicht gefährden würde. Die Vereinbarkeit mit dem
Ordre public verlangt vielmehr, dass ein Kind jenem Elternteil zugewiesen
wird, bei dem seine Entwicklung voraussichtlich mehr gefördert wird bzw. bei
dem es in der Entfaltung seiner Persönlichkeit am meisten unterstützt wird
(siehe auch: Staudinger/Henrich, a.a.O., S. 494, Rz. 307).
Die Übertragung des Sorgerechts auf den Beklagten verstösst nach dem Gesagten
(E. 3.4.2) im Ergebnis gegen den Ordre public, sofern nicht auch eine
umfassende Beurteilung auf Grund des Kindeswohls die Übertragung nahe legt.
Dies gilt es nachfolgend zu prüfen.
4.
Der Beklagte beanstandet teilweise die Feststellungen des Obergerichts und
wirft diesem eine Reihe von Rechtsverletzungen vor.
4.1 Soweit der Beklagte die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts
beanstandet, ist festzuhalten, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren
an diese gebunden ist, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen,
unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder
zu ergänzen sind (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG). Für eine Kritik an der
Beweiswürdigung des Sachrichters ist daher, soweit nicht Vorschriften des
Bundesrechts in Frage stehen, die Berufung nicht gegeben (BGE 117 II 256 E.
2a, mit Hinweisen; 120 II 97 E. 2b S. 99; 122 III 219 E. 3c S. 223 mit
Hinweisen).
4.2
4.2.1Der Beklagte macht geltend, es liege eine Verletzung des in Art. 145 ZGB
für Kinderbelange statuierten Untersuchungsgrundsatzes sowie ein offenbares
Versehen insofern vor, als die Berichte der Begleitperson bei der Ausübung
des Besuchsrechts nicht berücksichtigt worden seien, die ihm eine gute
Beziehung zum Kind attestierten. Die Rüge ist unbegründet, hat doch das
Obergericht dem Beklagten gerade gestützt auf Berichte der Begleitpersonen
ein kindgerechtes Verhalten attestiert. Weder stellt es ein Versehen noch
eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes dar, wenn nicht sämtliche
Berichte Eingang in die Urteilsbegründung finden.
4.2.2 Als Verletzung der Untersuchungsmaxime wie auch als offensichtliches
Versehen bezeichnet der Beklagte sodann, dass das Obergericht die
Bereitschaft, den unbelasteten Kontakt des Kindes zur Gegenpartei zu fördern,
auf beiden Seiten für ungewiss halte. Was ihn betreffe, ergebe sich vielmehr
aus den Akten, dass ihm der Kontakt des Kindes zu seiner Mutter sehr wichtig
sei. Ein offensichtliches Versehen, das vom Bundesgericht gestützt auf Abs.
63 Abs. 2 OG berichtigt werden könnte, läge indessen nach der Rechtsprechung
nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder
unrichtig (d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem
wirklichen Wortlaut) wahrgenommen hätte (BGE 104 II 68 E. 3b S. 74, mit
Hinweis). Das ist hier nicht der Fall, beruht doch die Überzeugung des
Obergerichts, dass beide Parteien nicht bereit seien, den unbelasteten
Kontakt mit der Gegenpartei zu fördern, auf dem Eindruck, den das Gericht
durch Parteibefragung gewonnen hat. Dass sich der Beklagte in Erklärungen
seines Anwalts, auf welche in der Berufung verwiesen wird, für ein
Besuchsrecht der Gegenpartei ausgesprochen hat, lässt nicht auf ein
offensichtliches Versehen schliessen. Ebenso ist nicht ersichtlich, inwiefern
der Untersuchungsgrundsatz verletzt sein soll.
4.2.3 Wenn die Vorinstanz es als ungewiss bezeichnet, ob die Klägerin bereit
sei, der Gegenpartei einen unbelasteten Kontakt zum Kind zu gewähren, und sie
nicht festgestellt hat, dass es bei der Klägerin an dieser Bereitschaft
überhaupt fehle, so betrifft dies die Beweiswürdigung. Ein offensichtliches
Versehen liegt jedenfalls nicht vor.
4.2.4 Ebenfalls als Aktenversehen bezeichnet der Beklagte die Feststellung,
in der Zeit "zwischen August 1998 und dem 28. Juli 2000" hätten sich Vater
und Sohn "kaum" gesehen. Er verweist auf kurze Zeiträume im Jahre 1999, wo er
mit der Klägerin und dem Kind zusammen gewesen sei. Das steht mit der
Feststellung des Obergerichts nicht in Widerspruch; denn dieses hat nicht
ausgeführt, es hätte überhaupt kein Kontakt stattgefunden.
4.2.5 Ein Versehen soll auch in der Feststellung liegen, dem Beklagten fehle
die Erziehungserfahrung mit seinem Sohn. Ein Aktenversehen liegt hierin um so
weniger, als der Beklagte nur auf die Ausübung des Besuchsrechts verweisen
kann. Zur Erziehungserfahrung, die er in erster Ehe erworben haben will,
verweist das Obergericht darauf, dass die Erziehung seiner damaligen Ehefrau
oblag und diese Ehe nur drei Jahre gedauert hatte. Worin hier ein
Aktenversehen liegen soll, wird nicht ausgeführt.
4.2.6 Ein Aktenversehen liegt allerdings insoweit vor, als das Obergericht
zwar erwähnt, dass die Klägerin sich in psychotherapeutischer Behandlung
befinde, der Beklagte daraus aber "nichts zuungunsten des Kindes" ableite.
Das trifft zwar offenbar nicht zu; doch ist nicht zu sehen, weshalb die
Klägerin deswegen der Erziehung des Kindes nicht gewachsen sein soll.
Aufgrund der verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen ist nicht zu
beanstanden, wenn die Vorinstanz das Kindeswohl bei der Übertragung des
Sorgerechts auf die Klägerin besser gewahrt sieht. Dem Beklagten fehlt die
Erfahrung bei der Kindererziehung, während die Klägerin diese Fähigkeit unter
Beweis gestellt hat. Für eine Weiterführung der Betreuung durch die Klägerin
spricht sodann auch die Stabilität der Verhältnisse. Im Übrigen kann auf die
zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.
4.3 Verlangt demnach das Kindeswohl die Zuweisung der elterlichen Sorge an
die Klägerin, so fragt sich, ob nicht allenfalls die Vermögenssorge beim
Beklagten verbleiben kann. Dabei ist zunächst wiederum in der zur Anwendung
berufenen Rechtsordnung nach einer Lösung zu suchen und erst in letzter Linie
auf die lex fori zu greifen (Siehr, Das internationale Privatrecht der
Schweiz, Zürich 2002, S. 607; Mächler-Erne, in: Basler Kommentar,
Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 28 zu Art. 17 IPRG). Das
iranische Recht erlaubt, die Personensorge bei einer Gefährdung des Kindes
abweichend von der gesetzlichen Ordnung zu regeln. Gegebenenfalls könnte die
Trägerschaft der Personen- und der Vermögenssorge auseinander fallen. Dies
könnte nahe legen, nur die Personensorge der Klägerin zu übertragen, während
die Vermögenssorge beim Beklagten verbliebe. Aufgrund des angefochtenen
Urteils bestehen zwischen den Parteien grosse Spannungen. Eine Aufteilung der
Personen- und Vermögenssorge könnte daher im Alltag nicht nur mit grösseren
praktischen Problemen verbunden, sondern wegen des erheblichen
Konfliktpotentials auch dem Kindeswohl abträglich sein. Dem Obergericht kann
daher nicht vorgeworfen werden, es habe zu Unrecht von einer Aufteilung nach
Personen- und Vermögenssorge abgesehen und die elterliche Sorge zu Unrecht in
Anwendung schweizerischen Ersatzrechts der Klägerin zugeteilt. Die Berufung
ist somit in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten
werden kann.
5.
Was das Besuchsrecht betrifft, so sieht Art. 1174 IZGB vor, dass dem
Elternteil, der nicht die Sorge hat, ein Besuchsrecht zusteht. Das
Obergericht hat jedoch angeordnet, dass dieses vorläufig begleitet auszuüben
sei.
Auch wenn Art. 1174 IZGB dem Elternteil, dem die Sorge nicht zusteht, ein
Besuchsrecht einräumt, so erlaubt Art. 1173 IZGB bei Gefährdung der
körperlichen Gesundheit oder der moralischen Erziehung des Kindes doch, jede
Entscheidung zu treffen, die zum Schutze des Kindes erforderlich ist. Im
schweizerischen Recht bedarf es für die Verweigerung oder den Entzug des
Besuchsrechts nach Art. 274 Abs. 2 ZGB und ebenso für die Anordnung eines
lediglich begleiteten Besuchsrechts konkreter Anhaltspunkte für die
Gefährdung des Kindeswohls (vgl. BGE 122 III 404). Dasselbe muss gelten, wenn
gestützt auf Art. 1173 IZGB das Besuchsrecht eingeschränkt und lediglich
begleitet gestattet werden soll. Die Tatsache allein, dass aufgrund einer
Strafanzeige der Kindsmutter ein Strafverfahren wegen Kindsmisshandlung
eingeleitet worden ist, reicht jedoch nicht aus, das Besuchsrecht
einzuschränken und nur begleitet zu gestatten. Konkrete Anhaltspunkte für die
Gefährdung des Kindeswohls durch ein unbegleitetes Besuchsrecht liegen hierin
noch nicht. Da das Obergericht keine tatsächlichen Feststellungen getroffen
hat, ist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
6.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Berufung teilweise gutgeheissen
und die Dispositiv-Ziff. 2 (Besuchsrecht) sowie 8 bis 11 (Kosten der
kantonalen Verfahren) des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 27. Mai 2002 aufzuheben sind. Die Sache ist zur Ergänzung
des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung mit Bezug auf das Besuchsrecht
sowie zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen der kantonalen
Verfahren an das Obergericht zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Berufung
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das angefochtene
Urteil ist zu bestätigen.
7.
Der Beklagte ist mit seiner Berufung hinsichtlich der Frage des Sorgerechts
nicht durchgedrungen. Mit Bezug auf das Besuchsrecht wurde sie zwar
gutgeheissen, wobei freilich über dessen konkrete Ausgestaltung noch zu
entscheiden ist; zu berücksichtigen ist schliesslich, dass auf die Berufung
in verschiedenen Punkten mangels Begründung nicht hat eingetreten werden
können. Damit aber sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens
insgesamt dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 3 OG).
Beide Parteien haben ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt,
dessen Voraussetzungen (Art. 152 OG) erfüllt sind. Unter diesen Umständen ist
die Gerichtsgebühr einstweilen auf die Bundesgerichtskasse zu nehmen. Sodann
ist jeder Partei ein amtlicher Rechtsbeistand zu bestellen, dem ein Honorar
aus der Bundesgerichtskasse zusteht.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Dispositiv-Ziff. 2 sowie 8
bis 11 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom
27. Mai 2002 werden aufgehoben.
Die Sache wird zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung mit
Bezug auf das Besuchsrecht sowie zur Neuverlegung der Kosten und
Entschädigungen der kantonalen Verfahren an das Obergericht zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und
das angefochtene Urteil wird bestätigt.
2.
Den Parteien wird für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt. Dem Beklagten wird Rechtsanwalt Rolf Huber Zürich,
als Rechtsbeistand, der Klägerin Rechtsanwältin Safia Sadeg, Bülach, als
Rechtsbeiständin beigegeben.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt, einstweilen
aber auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwalt Rolf Huber und Rechtsanwältin Safia Sadeg wird je ein Honorar
von Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse entrichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Dezember 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: