I. Zivilabteilung 4C.54/2002
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4C.54/2002/sch Urteil vom 10. Juni 2002 I. Zivilabteilung Bundesrichterin und Bundesrichter Walter, Präsident, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler, Gerichtsschreiber Dreifuss. A.________, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Müller-Furrer, Oberer Graben 41, 9000 St. Gallen, gegen Treuhandgenossenschaft Y.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Suter, Bahnhofstrasse 6, Postfach 1124, 5610 Wohlen AG 1. Leasingvertrag; Feststellung; Herausgabe und Forderung Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 23. Oktober 2001 Sachverhalt: A. A. ________ (Beklagter) war Eigentümer des Fahrzeuges Ford Scorpio Cosworth mit der Stammnummer 104.616.239, das er am 20. Juli 1996 mit einem Kilometerstand von 71'600 für Fr. 24'650.-- gekauft hatte und heute noch fährt. Sein Freund B.________ suchte im Herbst 1997 einen Kleinkredit, unter anderem mit dem Zweck, Schulden beim Beklagten zu begleichen. Am 11. November 1997 trat er mit der X.________ AG, Auto-Leasing in Lachen SZ, in Kontakt. Diese stand mit der Treuhandgenossenschaft Y.________ (Klägerin) in Geschäftsbeziehungen. Die Klägerin finanzierte von der X.________ AG gekaufte und verleaste bzw. vermietete Objekte, namentlich Fahrzeuge, gegen Abtretung der Vermieteransprüche aus den zwischen der X.________ AG und den Mietern geschlossenen Mietverträgen und der Ansprüche der Mieter aus Versicherungsverträgen über die Mietobjekte. Um die Finanzierung des Kredites der X.________ AG an B.________ durch die Klägerin erhältlich zu machen, kamen B.________ und der Beklagte einerseits und die X.________ AG andererseits auf Vorschlag der letzteren überein, zum Schein einen als Mietvertrag zu bezeichnenden Vertrag abzuschliessen, in dem das erwähnte Fahrzeug des Beklagten als Eigentum der als Vermieterin auftretenden X.________ AG ausgegeben wurde. Am 11. November 1997 unterzeichnete B.________ ein Antragsformular, in dem das genannte Fahrzeug als Mietobjekt aufgeführt wurde. Weiter übergab er der X.________ AG Lohnbelege und einen Betreibungsregisterauszug. Diese Dokumente wurden von ihr am gleichen Tag an die Klägerin zur Prüfung weitergeleitet. Gleichzeitig übermittelte die X.________ AG der Klägerin verschiedene Angaben über das Fahrzeug, namentlich den angeblichen Kilometerstand (68'000), den Neupreis von Fr. 59'500.-- sowie den aktuellen Wert von Fr. 21'800.--. Ebenfalls am 11. November 1997 musste B.________ der X.________ AG einen "Honorarvorschuss für Schuldensanierung" von Fr. 2'700.-- bezahlen. Nach einer positiv verlaufenen Prüfung des Finanzierungsgesuchs seitens der Klägerin überliess der Beklagte seinen Fahrzeugausweis im Original der X.________ AG. Diese liess darin durch das Strassenverkehrsamt des Kantons Thurgau den Eintrag Ziff. 178 "Halterwechsel verboten" vornehmen. Am 17. November 1997 unterzeichneten B.________ als Mieter und die X.________ AG als Vermieterin einen Mietvertrag über das Fahrzeug des Beklagten mit einem monatlichen Mietzins von Fr. 775.-- und einer "geplanten Vertragsdauer" von 36 Monaten. Auch der Beklagte unterzeichnete den Vertrag neben B.________ als "Solidarhaftender". Der Mietvertrag enthielt unter anderem den Hinweis, dass sämtliche Rechte aus diesem von der X.________ AG an die Klägerin abgetreten würden. In den vom Beklagten mitunterschriebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen waren überdies die Bestimmungen enthalten, dass das Eigentum am Mietgegenstand uneingeschränkt bei der Vermieterin, resp. der Klägerin verbleibe, dass diese allein über das Mietobjekt verfügungsberechtigt sei und dass der Mieter sich verpflichte, das Mietobjekt bei Vertragsende bei der Lieferfirma oder der von der Klägerin bezeichneten Stelle abzuliefern. Darüber hinaus unterschrieb der Beklagte "als Solidarhaftender" neben B.________ die Erklärung, dass er als Versicherungsnehmer sämtliche seiner gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus den für den Ford Scorpio abgeschlossenen Versicherungsverträgen an die Klägerin abtrete. Der beim Beklagten durch diese Vertragsbestimmungen ausgelösten Angst betreffend sein Eigentum am Auto soll die X.________ AG mit den Hinweisen entgegengetreten sein, dieses gehöre ihm und werde auch weiterhin ihm gehören. Bei Zahlungsproblemen auf Seiten von B.________ werde die X.________ AG einspringen. Das sei ihr Problem. Man werde ihn rechtzeitig informieren. Der Mietvertrag sei nur ein pro-forma-Vertrag und das Ganze werde nur aus pro-forma-Gründen so abgewickelt. Ansonsten würden sie (B.________ und der Beklagte) kein Geld erhalten. Ebenfalls am 17. November 1997 trat die X.________ AG ihre Ansprüche aus dem Mietvertrag und das Eigentum am fraglichen Fahrzeug der Klägerin ab. Der erste Satz der Abtretungserklärung lautet: "Zur Deckung des uns gewährten Vorschusses treten wir Ihnen sämtliche uns zustehenden Ansprüche aus obigem Mietvertrag, insbesondere alle Forderungen auf zukünftige Mietraten sowie alle Nebenrechte bis zum obgenannten Versicherungswert, ferner das Eigentum am Mietobjekt ab." Am 25. November 1997 überwies die Klägerin der X.________ AG Fr. 21'025.-- (Wert des Fahrzeuges von Fr. 21'800.-- ./. 1 Mietzinsrate von Fr. 775.--) und am 27. November 1997 löste B.________ einen durch die X.________ AG ausgestellten Check über Fr. 9'818.-- ein. Nachdem die Klägerin B.________ wegen ausstehender Mietzinsraten erfolglos gemahnt hatte, kündigte sie den Mietvertrag vorzeitig per 30. Mai 1998, mit der Aufforderung - an B.________ -, den Mietgegenstand bis zum 30. Mai 1998 der X.________ AG zurückzubringen. B. Die Klägerin erhob mit Eingabe vom 24. März 1999 gegen den Beklagten (sowie seinen Vater) Klage auf Feststellung, dass sie Eigentümerin des Fahrzeuges Ford Scorpio Cosworth mit der Stammnummer 104.616.239 sei. Weiter klagte sie auf Herausgabe dieses Fahrzeugs im Wert von ca. Fr. 20'000.-- und auf Bezahlung eines Betrages von Fr. 6'989.30 nebst Zins, unter Vorbehalt des Nachforderungs- und Nachklagerechts. Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Ferner verlangte er widerklageweise die Feststellung der Ungültigkeit des zwischen den Parteien am 17. November 1997 geschlossenen Leasingvertrages. Die Bezirksgerichtskommission wies die Klage mit Urteil vom 11. Januar 2001 ab und hiess die Widerklage gut. Auf Berufung hin hiess das Obergericht des Kantons Thurgau die Klage teilweise gut und wies die Widerklage ab, soweit es darauf eintrat. Es stellte fest, dass die Klägerin Eigentümerin des Fahrzeuges Ford Scorpio Cosworth mit der Stammnummer 104.616.239 sei, und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Fr. 5'964.30 nebst Zins zu bezahlen. C. Gegen dieses Urteil führt der Beklagte eidgenössische Berufung. Er stellt sinngemäss das Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit darin die Klage geschützt und die Widerklage abgewiesen wurde. Ferner sei die Ungültigkeit des Leasingvertrages festzustellen, soweit seine Ungültigkeit nicht bereits vorfrageweise festgestellt werde. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann. Mit Urteil vom heutigen Tag hat das Bundesrecht eine in gleicher Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (Art. 57 Abs. 5 OG). Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht grundsätzlich an die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Sachrichters gebunden. Ausnahmen von dieser Bindung kommen nur in Betracht, wenn die Vorinstanz bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt hat, wenn ihr ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (Art. 63 Abs. 2 OG) oder wenn der von ihr ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf die Anwendung des Bundesrechts der Ergänzung bedarf (Art. 64 OG). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (BGE 127 III 248 E. 2c; 115 II 484 E. 2a S. 485 f., mit Hinweis). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist unzulässig (BGE 126 III 189 E. 2a; 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 84 E. 3, je mit Hinweisen). 2. 2.1 Die Vorinstanz ging davon aus, dass die X.________ AG einerseits und B.________ sowie der Beklagte anderseits am 17. November 1997 einen Darlehensvertrag abgeschlossen und gleichzeitig einen Mietvertrag simuliert hatten. Nach dem übereinstimmenden Parteiwillen sei die Übertragung des Eigentums am streitigen Fahrzeug auf die X.________ AG für den Abschluss des Darlehensvertrages nicht erforderlich gewesen. Der simulierte Mietvertrag habe dagegen als selbstverständlich vorausgesetzt, dass der Mietgegenstand im Eigentum der X.________ AG als Vermieterin stehe. Die Klägerin habe sich die Ansprüche aus diesem Vertrag und das Eigentum gutgläubig abtreten lassen: Sie habe sich dabei nicht bloss auf die Angaben der X.________ AG verlassen, sondern insbesondere auf den von beiden Mietvertragsparteien unterschriebenen Mietvertrag. Damit sei der Tatbestand von Art. 18 Abs. 2 OR erfüllt. Demzufolge sei dem Beklagten als Solidarschuldner des Mietvertrages gegenüber der Klägerin die Einwendung verwehrt, dass die X.________ AG nicht gemäss dem Mietvertrag Eigentümerin des streitigen Ford gewesen bzw. geworden sei und deshalb das Eigentum nicht habe auf die Klägerin übertragen können. Der Beklagte als Solidarhaftender müsse die von der Klägerin aus dem Mietvertrag erworbenen Ansprüche gegen sich gelten lassen. 2.2 Der Beklagte bestreitet die Gutgläubigkeit der Klägerin. Er hält dafür, sie hätte aus dem Umstand, dass der Beklagte als früherer Eigentümer des Ford nun Solidarschuldner des Mietvertrags geworden sei, auf einen dissimulierten Darlehensvertrag schliessen müssen. Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, weil sie sich auf die im angefochtenen Urteil nicht festgestellte Tatsache stützt, dass der Klägerin die Eigentumsverhältnisse vor dem Abschluss des Mietvertregs bekannt waren, ohne dass dazu eine Ausnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG geltend gemacht wird. 2.3 Der Beklagte bestreitet die Gutgläubigkeit der Klägerin auch mit dem Hinweis, dass sie nicht, wie im Occasionshandel üblich, den Kilometerstand des Fahrzeuges durch eine Einsicht in das Serviceheft überprüft habe. Diese Rüge ist unbegründet, soweit die entsprechenden Vorbringen überhaupt verständlich sind. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen steht nicht fest, dass der Klägerin die Hintergründe des Abschlusses des simulierten Mietvertrages bekannt waren. Sie durfte davon ausgehen, dass B.________ und der mithaftende Beklagte als Mietvertragsparteien an der Festsetzung eines angemessenen, jedenfalls nicht zu hohen, dem tatsächlichen Kilometerstand entsprechenden Kaufpreises interessiert waren, um damit die Mietzinsraten im Rahmen zu halten. Die Klägerin, die nicht direkt als Käuferin des Fahrzeuges auftrat, durfte sich deshalb auf eine Plausibilitätsprüfung der Angaben der angeblichen Mietvertragsparteien über Kilometerstand und Fahrzeugwert verlassen, ohne deshalb ihre Gutgläubigkeit aufs Spiel zu setzen (Art. 3 ZGB; vgl. dazu Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, N. 248 zu Art. 18). Nachdem die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, dass die Angaben über den Fahrzeugwert durchaus realistisch waren, hat sie die Gutgläubigkeit der Klägerin zu Recht bejaht. Die Vorinstanz hat überdies zu Recht erkannt, dass der Einwand des Beklagten, die Klägerin hätte nicht auf diese Angaben vertrauen dürfen, gegen das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) verstosse, nachdem sie festgestellt hatte, dass die falsche Kilometerzahl, die der Klägerin von der X.________ AG übermittelt worden war, von ihm selber stammte. 2.4 Die Unterzeichner des Mietvertrages vom 17. November 1997 haben es demnach zu vertreten, dass gegenüber der Klägerin der Anschein begründet wurde, das streitige Fahrzeug sei von der X.________ AG erworben worden, und dass sich die Klägerin im Vertrauen darauf die Forderungen aus dem Vertrag sowie das Eigentum am Fahrzeug übertragen liess, wie es im Vertrag vorgesehen war. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass der Beklagte der Klägerin gegenüber nach Art. 18 Abs. 2 OR für den erzeugten Rechtsschein hafte und die Einrede der Simulation des Mietvertrages nicht erheben könne (vgl. dazu Kramer, Berner Kommentar, N. 166 f. zu Art. 18 OR; Jäggi/Gauch, a.a.O., N. 252 zu Art. 18 OR; Wiegand, Basler Kommentar, N. 130 f. zu Art. 18). 3. Die Vorinstanz entschied, der simulierte Mietvertrag sei den Vorschriften des Bundesgesetzes über den Konsumkredit vom 8. Oktober 1993 (Konsumkreditgesetz, KKG; SR 221.214.1) nicht zu unterstellen, da er den Eigentumsübergang des Mietobjekts bei Vertragsende nicht vorsehe und dem Mieter keine Kaufoption eingeräumt worden sei (Art. 6 Abs. 1 lit. c KKG). Ebenso wenig falle er unter die Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag (Art. 226a ff. OR). Er müsse demnach die entsprechenden gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllen. 3.1 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe verkannt, dass der wirtschaftliche Zweck des simulierten Mietvertrages vom 17. November 1997 demjenigen eines Kaufs auf Abzahlung entspreche und demnach dem Abzahlungsrecht (Art. 226a ff. OR) zu unterstellen wäre. Der Vertrag verfehle verschiedene inhaltliche Anforderungen an einen Abzahlungsvertrag und sei daher nichtig, was die Vorinstanz zu Unrecht verneint habe. Dass der Vertrag dem Konsumkreditgesetz zu unterstellen gewesen wäre, macht er nicht geltend. 3.2 Da der Inhalt eines simulierten Vertrages zu ermitteln ist, kann nicht darauf abgestellt werden, was die Parteien für ihre dissimulierte Vertragsbeziehung tatsächlich gelten lassen wollten. Massgebend ist vielmehr, was sie gegenüber der Klägerin als Abtretungsgläubigerin mit dem Vertrag simulieren wollten. Dabei ist zu beachten, dass auch der Inhalt eines simulierten Vertrages nur innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgelegt werden kann und die Vertragsfreiheit ihre Grenzen in den zwingenden Vorschriften des Gesetzes findet (Art. 19 und 20 OR), vor allem in solchen, die den Schutz der schwächeren Vertragspartei bezwecken. Auch ein Innominatkontrakt kann unter zwingendes Recht fallen, das auf gesetzliche Vertragstypen anwendbar ist (Schluep/Amstutz, Basler Kommentar, 2. A., Einleitung vor 184 ff. OR, N. 79; Hausheer, Zum Leasing-Entscheid des Bundesgerichts vom 30. April 1992, ZBJV 1992 S. 482 f.; Wiegand, Das neue Mietrecht und die Dogmatik des OR, in: recht 1992 S. 110 f.). Das gilt auch für die zwingenden, dem Schutz des Käufers dienenden Bestimmungen des Abzahlungsrechts gemäss Art. 226a ff. OR. Um Umgehungsgeschäfte zu verhindern, bestimmt Art. 226m Abs. 1 OR, dass die Vorschriften über den Abzahlungsvertrag für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen gelten, soweit die Parteien damit den gleichen wirtschaftlichen Zweck wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen. Dieser Zweck besteht darin, dem Käufer eine bewegliche Sache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, d.h. zu ungestörtem und dauerndem Gebrauch bis zur völligen Entwertung zu überlassen (BGE 122 III 160 E. 1a S. 163; 118 II 150 E. 5a S. 154). Nach Art. 226m Abs. 1 OR ist nicht massgeblich, ob ein Vertrag dieselben rechtlichen Folgen hat wie der Abzahlungskauf, insbesondere ob bereits bei Vertragsschluss verbindlich der Übergang des Eigentums am Vertragsgegenstand vereinbart wird (BGE 118 II 150 E. 5c S. 155). So kann Art. 226m OR unter Umständen auch auf einen Mietvertrag anwendbar sein (BGE 113 II 168 E. 3b S. 171 mit Hinweisen). Bei Konsumgütern macht es dabei - wie der Beklagte selber erkannt hat - für die Anwendung von Art. 226m Abs. 1 OR auch keinen Unterschied, ob Miete oder Leasing angenommen wird (BGE 113 II 168 E. 2). So kann, wie dargelegt, auch ein Innominatkontrakt unter zwingendes Recht fallen, das auf gesetzliche Vertragstypen anwendbar ist. Besondere Verhältnisse liegen bei einem Mietvertrag vor, wenn er nicht auf eine feste Laufzeit abgeschlossen wurde, sondern nach wenigen Monaten kündbar ist. In diesen Fällen hängt es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von der Höhe der bis zum frühestmöglichen Kündigungstermin geschuldeten Zahlungen ab, ob der Vertrag dem Abzahlungsrecht untersteht. Dieses ist anwendbar, wenn die Miete nicht aufgelöst werden kann, bevor ein bedeutender Teil des Warenwertes bezahlt ist, so dass der Mieter aus wirtschaftlichen Gründen praktisch auf eine Kündigung verzichtet. Die zu leistenden Zahlungen wurden dann als bedeutend angesehen, wenn sie mindestens 20 % des Warenwertes ausmachten (BGE 113 II 168 E. 4b; 110 II 244 E. 1; 101 IV 98 E. 2 S. 100). 3.3 Die Vorinstanz hat den strittigen Mietvertrag im Lichte der dargestellten Grundsätze geprüft und entschieden, dass er nicht unter das Abzahlungsrecht falle. Sie stellte zunächst verbindlich fest, dass die im Falle der frühestmöglichen Kündigung zu leistenden Zahlungen von insgesamt Fr. 4'316.30 die Limite von 20 % des Vertragswertes von Fr. 21'800.-- (Fr. 4'360.--) unterschreitet. Darüber hinaus hat sie zutreffend dargelegt, dass der Vertrag in seiner Grundstruktur ein Miet- und kein Abzahlungsvertrag sei. Was der Beklagte dagegen vorbringt ist unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann: Soweit er geltend macht, die Vorinstanz habe den Fahrzeugwert mit Fr. 21'800.-- offensichtlich falsch festgestellt, ohne substanziierte Sachverhaltsrügen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG zu erheben, ist auf die Berufung nicht einzutreten (Erwägung 1 vorne). Überdies verkennt der Beklagte, dass die Vorinstanz keine Feststellung über den effektiven Fahrzeugwert getroffen hat. Sie ist vielmehr zutreffend vom Wert des Fahrzeuges ausgegangen, den die Mietvertragsparteien der gutgläubigen (Erwägung 2.3 vorne) Klägerin im Hinblick auf die Vorbereitung des hier einzig zu prüfenden, simulierten Mietvertrages übermittelt hatten und welcher der Berechnung der im Vertrag festgelegten Mietzinse zu Grunde gelegt wurde. Die Vorinstanz liess bei der Berechnung der bei frühestmöglicher Kündigung zu zahlenden Mietzinse den "Honorarvorschuss für Schuldensanierung", den B.________ der X.________ AG entrichtete, zu Recht ausser Acht. Dem Mietvertrag vom 17. November 1997 ist eine Verpflichtung zur Zahlung eines solchen Honorarvorschusses nicht zu entnehmen. Das Formular, das die Möglichkeit einer Kaution vorsieht, wurde in diesem Punkt leer gelassen. Der Vorschuss kann somit nicht als Bestandteil des simulierten Vertrages angesehen werden. Der geltend gemachte Umstand, dass der Mieter bis zum Ablauf der Vertragsdauer den Fahrzeugpreis praktisch vollständig amortisiere, kann vorliegend nicht zur Unterstellung des Vertrages unter das Abzahlungsrecht führen. Der Mietvertrag lässt die vorzeitige Kündigung ohne unzumutbare wirtschaftliche Nachteile für den Mieter zu. Daher spielt auch keine Rolle, ob dem Mieter bei der Fortsetzung des Vertrages hinsichtlich des "Objektunterhalts" eine eigentümerähnliche, im Vergleich zur typischen Mieterposition schlechtere Stellung zugekommen wäre, wie der Beklagte geltend macht. Ebensowenig ist es entscheidend, ob der Vertrag dem Beklagten bei Vertragsende eine Kaufoption einräumt, was die Vorinstanz überdies mit zutreffender Begründung verneint hat. Die Klägerin macht geltend, die vorinstanzliche Feststellung, wonach der Vertrag frühestens nach Bezahlung eines Mietzinses von Fr. 4'316.30 und nicht eines wesentlich geringeren Betrages kündbar gewesen sei, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Wie es sich damit verhält kann offen bleiben, nachdem die Vorinstanz schon gestützt auf ihre Sachverhaltsfeststellungen bundesrechtskonform verneint hat, dass der simulierte Mietvertrag unter das Abzahlungsvertragsrecht falle. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich auch die Prüfung, ob der Vertrag im Abzahlungsrecht aufgestellte Gültigkeitserfordernisse verfehlt und deshalb als nichtig zu qualifizieren wäre. 4. Zusammenfassend ist der Tatbestand von Art. 18 Abs. 2 OR erfüllt, weshalb der Beklagte der Übertragung des gemäss Mietvertrag vom 17. November 1997 im Eigentum der X.________ AG stehenden Ford Scorpio Cosworth auf die Klägerin die Einrede der Simulation nicht entgegenhalten kann. Ebenso wenig ist die Nichtigkeit des Mietvertrages anzunehmen. Die Vorinstanz hat damit zutreffend festgestellt, dass die Klägerin Eigentümerin des Fahrzeuges ist. Die vorinstanzliche Berechnung der klägerischen Forderung aus dem Mietvertrag ist unangefochten geblieben. Die Berufung ist damit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beklagte die Gerichtsgebühr zu bezahlen und der Klägerin eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 23. Oktober 2001 wird bestätigt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Juni 2002 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: