I. Zivilabteilung 4C.375/2002
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4C.375/2002/svc
Arrêt du 2 mai 2003
Ire Cour civile
MM. et Mme les Juges Corboz, Président,
Walter, Klett, Nyffeler et Favre.
Greffier: M. Carruzzo.
X. ________ AG,
demanderesse et recourante, représentée par
Me Kamen Troller, avocat, rue de l'Athénée 6,
case postale 393, 1211 Genève 12,
contre
Y.________ SA,
défenderesse et intimée, représentée par
Me Benoît Chappuis, avocat, Grand'Rue 25,
case postale 5560, 1211 Genève 11.
concurrence déloyale; publicité comparative,
recours en réforme contre l'arrêt de la Chambre civile
de la Cour de justice du canton de Genève
du 11 octobre 2002.
Faits:
A.
A.a X.________ AG, dont le siège est à A.________, appartient à un groupe de
sociétés actif dans le domaine de l'optique. Elle dispose de nombreux points
de vente en Suisse.
Y. ________ SA, dont le siège est à B.________, est l'un des principaux
concurrents de X.________ AG. Implantée dans toute la Suisse, elle pratique
une politique commerciale similaire en matière de bas prix.
A.b Le 28 mars 2001, "Z.________", magazine d'information à l'intention des
consommateurs, a publié, sous le titre (traduction française): "Lunettes:
politique opaque des prix des opticiens", une étude comparative des prix
pratiqués dans le secteur de la lunetterie. La politique en matière de prix
d'une douzaine d'opticiens, dont les deux sociétés susmentionnées, a été
examinée sur la base d'un échantillonnage de six modèles de lunettes (quatre
montures de lunettes optiques et deux paires de lunettes de soleil) et de
deux modèles de verres optiques. Les résultats obtenus ont été discutés dans
une partie rédactionnelle, puis présentés sous la forme d'un tableau
comparatif. "Z.________" a relevé que X.________ AG n'était pas toujours le
concurrent le plus avantageux, puisque, dans quatre cas (trois montures et
une paire de lunettes de soleil), Y.________ SA s'était révélée meilleur
marché grâce à des offres promotionnelles limitées dans le temps.
Le 9 mai 2001, "Z.________" a publié un rectificatif intitulé "Falsche
Preisangaben". Il y était précisé qu'un opticien avait livré de faux
renseignements quant aux prix qu'il pratiquait. Tel n'était pas le cas des
deux sociétés précitées. L'article soulignait, à leur sujet, que Y.________
SA était en mesure, par des actions limitées dans le temps, d'offrir des prix
très avantageux mais que, lorsque l'on comparait les prix dits normaux,
X.________ AG faisait presque toujours la meilleure offre pour la plupart des
modèles comparés.
A.c Entre le 20 mai et le 6 juin 2001, Y.________ SA a fait paraître, dans
plusieurs journaux suisses, avec l'autorisation expresse de "Z.________"
donnée le 7 mai 2001, un article publicitaire intitulé (en français):
"Optique: les résultats d'une étude comparative de prix". L'article reprenait
partiellement (quatre opticiens sur douze) le tableau publié par "Z.________"
mais ne faisait aucune référence au rectificatif. Une lettre "c)", écrite en
petits caractères après certains des chiffres de la ligne du tableau
concernant Y.________ SA, renvoyait à l'une des quatre notes figurant au pied
du tableau, qui était ainsi libellée: "c) Soldes à demi-prix. Action limitée
dans le temps". Le tableau publié par Y.________ SA comportait une colonne,
intitulée "Total", qui faisait ressortir, par des chiffres en gros
caractères, le prix global de tous les articles comparés. Dans le texte de sa
publicité, Y.________ SA se référait à l'enquête réalisée par "Z.________"
pour prétendre être meilleur marché que ses concurrents ("Y.________, leader
suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher"). Elle
expliquait cela par le fait que les collections des grandes marques qu'elle
vendait sortaient en moyenne deux à quatre fois par an, si bien que "les
collections démodées" pouvaient faire l'objet de soldes à moitié prix.
L'annonce vantait, pour le surplus, la qualité du conseil donné et de
l'accueil réservé aux clients de la société, ainsi que la rapidité des
services qui leur étaient proposés.
X. ________ AG a mis Y.________ SA en demeure de renoncer immédiatement à
cette campagne publicitaire qu'elle jugeait trompeuse et mensongère. Face au
refus de sa concurrente d'obtempérer, elle a requis des mesures
provisionnelles visant à faire cesser ce qu'elle considérait être de la
concurrence déloyale. Statuant le 6 juin 2001, la Cour de justice du canton
de Genève a rejeté la requête de mesures provisionnelles au motif que le
comportement de Y.________ SA ne pouvait être considéré comme déloyal.
A.d Entre le 30 mars et le 18 novembre 2001, X.________ AG a également fait
paraître, dans divers quotidiens suisses, des annonces publicitaires. Elle y
soulignait notamment ce qui suit: "Chez X.________, vous ne payez jamais
trop. Les lunettes de marque vous sont proposées à moitié prix. Celui-ci est,
en fait, 70% au-dessous du niveau du marché. Acheter ailleurs, c'est payer
plus du double! ...". Cette publicité ne se référait pas à l'analyse
comparative réalisée par "Z.________".
B.
Le 3 septembre 2001, X.________ AG a assigné Y.________ SA devant la Cour de
justice genevoise à qui elle a demandé de:
"1.Constater le caractère illicite de l'article publicitaire de Y.________ SA
dans la mesure où il affirme:
«Selon une enquête parue le 28 mars dernier dans la revue "Z.________",
magazine d'information à l'intention des consommateurs, Y.________, leader
suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher.»
«Cette entreprise suisse évite de ce fait les intermédiaires et propose ainsi
des verres de qualité à des prix compétitifs, de même qu'un service rapide et
sur mesure.»
«En effet, il apparaît que sur les 8 produits identiques testés, soit 4
montures optiques de marque, 2 paires de verres et 2 lunettes de soleil,
Y.________ est en réalité moins cher que ses concurrents. [...] En résumé,
lorsque l'on compare des produits comparables et que l'on tient compte de
l'ensemble des prestations, le leader du marché suisse n'occupe pas cette
position par hasard, mais bien parce qu'il est globalement le meilleur.»
2.Faire interdiction à Y.________ SA d'alléguer, dans ses publicités et
autres publications, des phrases telles que:
«Y.________, leader du marché suisse du marché de l'optique, se révèle être
le moins cher.»
«Y.________ est en réalité moins cher que ses concurrents ... En résumé,
lorsque l'on compare des produits comparables et que l'on tient compte de
l'ensemble des prestations, le leader du marché suisse n'occupe pas cette
position par hasard, mais bien parce qu'il est globalement le meilleur.»
Et ceci sous les menaces des peines prévues à l'art. 292 CPS, soit des arrêts
et de l'amende.
3. Ordonner la publication du dispositif de l'arrêt à prononcer par
Y.________ SA et à ses frais à deux reprises dans les journaux ...
..."
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Statuant par arrêt du 11 octobre 2002, la Chambre civile de la Cour de
justice a débouté X.________ AG des fins de sa demande. Cet arrêt repose, en
substance, sur les motifs suivants:
Le bien-fondé des reproches formulés par la demanderesse doit être examiné à
la lumière de la loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre
1986 (LCD; RS 241). La publicité comparative est une pratique commerciale
admissible au regard de cette loi à certaines conditions. Il en va de même de
la publicité qui reprend des études comparatives.
En l'occurrence, la défenderesse n'a pas faussé, dans son article
publicitaire, les résultats de l'étude réalisée par "Z.________". Même si
elle n'en a publié qu'une partie, le consommateur n'a pas été induit en
erreur dans la mesure où elle lui a clairement expliqué sa politique
commerciale en matière de prix. Cette politique n'était pas visée par le
rectificatif qui se bornait à stigmatiser le comportement d'un autre
concurrent et, s'agissant des parties en litige, ne faisait que rappeler les
conclusions de l'article initial.
La défenderesse n'a pas non plus dépassé les limites assignées à la publicité
comparative. Comme l'étude du magazine "Z.________", elle a proposé une
comparaison fondée sur les prix effectifs à payer par le consommateur, sans
omettre de préciser que certains d'entre eux découlaient d'offres
promotionnelles. Le reproche qui lui est fait d'avoir mentionné, dans sa
publicité, des prix qui n'étaient déjà plus d'actualité tombe également à
faux, d'autant plus que ladite société pratique, de manière permanente, une
politique commerciale de soldes à moitié prix. L'insertion d'une colonne
supplémentaire dans le tableau comparatif ne saurait être qualifiée de
comportement déloyal: d'une part, le prix de chaque produit ressort
clairement des chiffres détaillés reproduits dans ce tableau; d'autre part et
en tout état de cause, le montant total qui y est indiqué n'est pas
susceptible d'influencer le comportement des consommateurs, car il est peu
vraisemblable que ceux-ci acquièrent l'ensemble des éléments constituant le
lot retenu pour effectuer la comparaison.
La défenderesse se voit, en outre, reprocher sans raison valable d'avoir
méconnu le principe de véracité dans sa publicité superlative. D'abord, elle
n'a pas formulé ses arguments publicitaires en leur donnant l'apparence que
l'organisme neutre qui avait procédé à l'étude comparative des prix avait
cautionné les allégations subjectives utilisées dans les articles
publicitaires. Ensuite, la défenderesse n'a pas menti en prétendant être
meilleur marché que ses concurrents: le propos s'avère exact si l'on tient
compte de la colonne "Total" relative à tout l'assortiment examiné; certes,
l'affirmation doit être nuancée si l'on considère individuellement chaque
produit, mais la défenderesse n'a pas passé cette circonstance sous silence
dès lors que le tableau publié par elle permet de comparer les prix
pratiqués pour chaque produit; au demeurant, les éléments appréciatifs
utilisés dans la publicité comparative sont inévitablement empreints de la
partialité inhérente à ce type de publicité. Enfin, alléguer, comme l'a fait
la défenderesse, que l'on est le leader du marché suisse dans un secteur
donné relève d'une réclame superlative ne constituant pas une concurrence
déloyale.
Force est de souligner, par ailleurs, que la demanderesse "a également
contrevenu aux principes de véracité et de loyauté relatifs à la publicité
comparative", sa publicité tapageuse ayant été clairement démentie par les
résultats de l'enquête publiée par "Z.________" et étant donc manifestement
mensongère. Aussi le principe de la bonne foi interdit-il à la demanderesse
de fustiger le comportement de sa concurrente, alors qu'elle-même fait preuve
de déloyauté dans sa propre publicité.
En conclusion, comme la défenderesse n'a pas agi de façon déloyale, l'action
de la demanderesse n'est pas fondée pour ce motif déjà, sans qu'il soit
nécessaire d'examiner les autres conditions d'application de l'art. 9 LCD.
C.
Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté, dans la mesure
où il était recevable, par arrêt séparé de ce jour, la demanderesse
interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle y reprend les
conclusions au fond qu'elle avait soumises aux premiers juges. Les griefs
articulés dans ce recours seront indiqués à l'occasion de leur examen.
La défenderesse propose le rejet du recours en réforme.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions tendant
notamment à faire constater le caractère prétendument déloyal du comportement
adopté par la partie adverse, sa principale concurrente, dans la campagne
publicitaire incriminée, et dirigé contre un jugement final rendu en instance
unique par le tribunal suprême du canton concerné (art. 48 al. 1 OJ), le
recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps
utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ).
Les contestations en matière de concurrence déloyale sont soumises aux
dispositions de l'art. 46 OJ. Elles ne sont donc susceptibles d'un recours en
réforme que lorsque la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. Ce
principe s'applique même si, comme c'est ici le cas, la partie demanderesse
n'a pas pris de conclusions en paiement de dommages-intérêts (ATF 103 II 211
consid. 1; Jean-François Poudret, COJ, n. 1.3.5 ad art. 44 et n. 1.2 ad art.
46 p. 234; Kamen Troller, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Tome
II, 2e éd. [cité ci-après: Manuel], p. 1025). En l'occurrence, sur le vu des
explications non contestées fournies par la demanderesse, il est manifeste
que la valeur litigieuse dépasse nettement le minimum requis.
Rien ne s'oppose donc à l'entrée en matière.
1.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais
non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1
OJ) ou pour violation du droit cantonal (ATF 127 III 248 consid. 2c; 126 III
189 consid. 2a, 370 consid. 5). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal
fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits
contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en
matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de
constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou
qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que
celle-ci a considéré à tort des faits régulièrement allégués comme étant sans
pertinence (art. 64 OJ; ATF 127 III 248 consid. 2c; 126 III 59 consid. 2a).
Si la partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui
contenu dans la décision attaquée sans se prévaloir avec précision de l'une
des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en
tenir compte (ATF 127 III 248 consid. 2c). Il ne peut être présenté de griefs
contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux
(art. 55 al. 1 let. c OJ). L'appréciation des preuves et les constatations de
fait qui en découlent ne peuvent donner lieu à un recours en réforme (ATF 127
III 543 consid. 2c p. 547; 126 III 189 consid. 2a; 125 III 78 consid. 3a).
Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, mais
il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par
l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ;
ATF 128 III 22 consid. 2e/cc p. 29; 127 III 248 consid. 2c; 126 III 59
consid. 2a).
2.
2.1 Dans une argumentation subsidiaire critiquée par la demanderesse, la Cour
de justice considère que celle-ci ne saurait faire grief à la défenderesse
d'avoir adopté un comportement prétendument déloyal dès lors qu'elle a fait
preuve de déloyauté dans sa propre pratique publicitaire. Aussi lui
dénie-t-elle, en vertu du principe de la bonne foi, la qualité pour agir en
justice contre sa concurrente.
Cette argumentation repose sur des données factuelles qui n'ont pas été
jugées arbitraires dans l'arrêt rendu séparément ce jour par la Cour de céans
sur le recours de droit public connexe exercé par la demanderesse. Elle
suffirait à justifier la solution retenue par les juges cantonaux même s'il
fallait admettre, contrairement à leur opinion, que la défenderesse a commis
des actes de concurrence déloyale. Aussi l'économie de la procédure
commande-t-elle d'examiner en premier lieu les critiques dirigées contre
cette argumentation subsidiaire, car, si elles se révélaient infondées, le
sort du litige s'en trouverait scellé, que l'argumentation principale - elle
soulève des problèmes délicats - viole ou non le droit fédéral.
2.2 L'argumentation subsidiaire critiquée correspond à ce qu'il est convenu
d'appeler, par référence au droit anglo-saxon, l'objection des "unclean
hands" (sur la question, cf., parmi d'autres: Carl Baudenbacher,
Lauterkeitsrecht, Bâle/Genève/Munich 2001, n. 35 ss ad art. 2 LCD; Mario M.
Pedrazzini/Federico A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb: UWG, 2e éd., n.
4.69; Jürg Müller, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
V/1, 2e éd., p. 11; Sibylle M. Wirth, Vergleichende Werbung in der Schweiz,
den USA und der EG, thèse Zurich 1993, p. 250 ch. 8; pour le droit allemand,
voir notamment: Adolf Baumbach/Wolfgang Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22e éd.,
n. 448 ss ad UWG Einl.; Jürgen Prölss, Der Einwand der "unclean hands" im
Bürgerlichen Recht sowie im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, in
Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 121/1968 p. 35
ss; Christian-F. Friehe, "Unclean hands" und lauterer Wettbewerb, in
Wettbewerb in Recht und Praxis 33/1987 p. 439 ss, avec une typologie des cas
de "unclean hands"). Cette objection signifie, littéralement, que quiconque a
"les mains sales" ne peut pas reprocher à autrui de les avoir dans le même
état. En d'autres termes, admettre une telle objection revient à refuser la
protection de la loi à celui qui ne la respecte pas lui-même. C'est imputer
au demandeur une attitude contraire aux règles de la bonne foi et un abus
manifeste de son droit d'agir en justice (art. 2 CC). Certes, un tel
comportement ne rend pas licite la violation du droit par le défendeur, mais
il a un effet paralysant en ce sens qu'il prive le demandeur de la
possibilité de faire sanctionner cette violation par le juge.
Il n'existe pas de règle générale voulant que seul celui qui respecte la loi
puisse en réclamer le respect (cf. Hans Merz, Commentaire bernois, n. 582 ss
ad art. 2 CC). Aussi la jurisprudence fédérale exclut-elle de longue date la
susdite objection, même si elle n'utilise pas l'expression qui la caractérise
("unclean hands"). Elle s'en est expliquée dans l'arrêt publié aux ATF 81 II
65 consid. 4 et confirmé par la suite (ATF 104 II 124 consid. 4a p. 129).
Selon cet arrêt, la concurrence déloyale imputable à la partie défenderesse
suffit à légitimer l'action de la partie demanderesse, sans que cette
dernière puisse se voir opposer un abus de droit quand bien même elle se
serait rendue coupable, elle aussi, de concurrence déloyale. Adopter
l'opinion contraire équivaudrait, en effet, à rendre la loi sur la
concurrence déloyale inapplicable lorsque deux ou plusieurs entreprises se
font une concurrence déloyale. Les cas où la concurrence dégénérerait de
façon particulièrement grave échapperaient ainsi à la justice, alors que
l'intervention du juge serait des plus nécessaires. Telle n'a pas pu être
l'intention du législateur. Il a, au contraire, voulu que, dans l'intérêt de
la lutte contre les abus de concurrence, dès que les règles de la bonne foi
sont violées, tout concurrent lésé par de tels agissements puisse exercer les
actions prévues par la loi. Si donc, de son côté, la partie défenderesse
estime que son adverse partie a également enfreint les règles de la
concurrence, il lui est loisible de l'actionner en justice (dans le même
sens, au niveau cantonal, voir l'arrêt du Tribunal supérieur argovien publié
in Revue suisse de la propriété intellectuelle [RSPI] 1981 p. 160 ss,
166/167).
La doctrine suisse partage cet avis (voir les auteurs précités, ibid.),
tandis que la doctrine allemande, plus hétéroclite, semble vouloir laisser la
porte ouverte à l'objection des "unclean hands" dans certaines hypothèses
(voir les auteurs précités, en particulier Prölss, op. cit., p. 70 ss et
Friehe, op. cit., p. 442 s. ch. 5), suivie en cela, au point de vue théorique
du moins, par la jurisprudence (voir par ex. les arrêts publiés in
Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht [GRUR] 1957 p. 24, avant-dernier §
i. f., et 1971 p. 584 ch. 3, ainsi que la jurisprudence mentionnée par
Friehe, op. cit., p. 447 ch. 2).
La jurisprudence actuelle, en tant qu'elle exclut l'objection des "unclean
hands" mérite d'être confirmée. De même que le citoyen ne peut en principe
pas faire valoir un droit à l'égalité de traitement dans l'illégalité (ATF
127 I 1 consid. 3a et les références), de même un concurrent ne saurait-il se
prévaloir de l'illégalité du comportement d'un ou de plusieurs concurrents
pour adopter un comportement semblable et réclamer l'impunité de ce chef en
soulevant l'objection en question (cf. l'arrêt argovien précité, p. 167:
"Unrecht schafft kein Recht"). A ce défaut, la loi contre la concurrence
déloyale deviendrait lettre morte puisque l'on tolérerait que la victime d'un
acte de concurrence déloyale se fasse justice en adoptant elle-même un
comportement déloyal. Un autre motif milite contre l'admissibilité de ladite
objection: il s'agit du caractère tridimensionnel du droit de la concurrence,
lequel a ceci de particulier qu'il vise la protection non seulement des
concurrents, mais également de la collectivité et des consommateurs (ATF 120
IV 287 consid. 2f p. 293 s.; Kamen Troller, Précis du droit suisse des biens
immatériels, Bâle/Genève/Munich 2001 [cité ci-après: Précis], p. 329 i. f.;
Ania Koralnik, La publicité comparative en droit suisse et en droit européen,
in Revue suisse de droit des affaires [RSDA] 2000 p. 116 note 63 avec
d'autres références). Cette spécificité revêt toute son importance dans le
domaine de la publicité comparative, ici en cause, où l'accent est mis au
premier chef sur la protection du consommateur et la transparence des
informations qu'elle suppose (cf. le Message du Conseil fédéral à l'appui de
la LCD [cité ci-après: Message], in FF 1983 II 1037 ss, spéc. 1081 et 1096
ss; Lucas David/Mark A. Reutter, Schweizerisches Werberecht, 2e éd., p. 115).
Or, il va sans dire que, dans la mesure où une action intentée par un
concurrent contre un autre concurrent, en vue de faire respecter les règles
de la concurrence, intéresse indirectement la collectivité en général et les
consommateurs en particulier, elle concerne également des tiers auxquels on
ne saurait opposer le comportement déloyal de la partie demanderesse. Il y a
là une raison supplémentaire pour ne pas admettre l'objection des "unclean
hands". Celle-ci ne pourrait entrer en ligne de compte, tout au plus, que
dans l'hypothèse où les effets du comportement déloyal incriminé se feraient
sentir exclusivement ou essentiellement dans le rapport de concurrence liant
les parties en litige, sans que la situation des tiers (autres concurrents et
consommateurs) ou de la collectivité en soit affectée. Tel n'étant pas le cas
en l'espèce, il n'y a pas lieu de pousser plus avant l'examen sur ce point
(cf. Baudenbacher, op. cit., n. 38 ad art. 2 LCD, lequel exclut de soulever
l'objection même en pareille hypothèse).
2.3 Pour admettre l'objection des "unclean hands", la Cour de justice s'est
fondée sur un arrêt zurichois publié in ZR 82/1983 n° 96 et résumé in
Isabelle Romy/Eve Wollmann Gautier/Martin Wernli, Concurrence déloyale,
Cedidac, Lausanne 1989, p. 159. Toutefois, hormis le fait que ce précédent
n'est pas conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral, les considérations
qui y figurent ne peuvent pas être reprises telles quelles dans la présente
cause. Le Tribunal supérieur était en effet saisi d'une action en
dommages-intérêts que l'éditeur d'un "plan de ville pour hommes" avait
ouverte contre un imprimeur pirate de son plan. Il a admis l'objection d'abus
de droit soulevée par le défendeur dans le cadre de cette action en
réparation, tout en soulignant qu'il l'aurait écartée si le demandeur avait
pris des conclusions en cessation de trouble afin que son nom ne soit pas
utilisé de manière trompeuse (pour une semblable différenciation opérée en
fonction du type d'action, cf. Baumbach/Hefermehl, op. cit., n. 449 à 451a ad
UWG Einl.; contre une telle différenciation: Baudenbacher, op. cit., n. 36 ad
art. 2 LCD). C'est dire que, même sur la base de la jurisprudence zurichoise
invoquée par elle, la Cour de justice, qui n'était saisie que d'une action en
constatation de droit et en interdiction ou cessation de trouble, aurait dû
écarter l'objection des "unclean hands". En ne le faisant pas, elle a violé
le droit fédéral.
Cela étant, il est nécessaire d'examiner le bien-fondé de l'argumentation
principale sur laquelle repose l'arrêt attaqué.
3.
La demanderesse fait grief à la cour cantonale d'avoir violé les règles du
droit fédéral régissant la publicité comparative en ne sanctionnant pas, sous
l'angle de la concurrence déloyale, la pratique publicitaire de la
défenderesse.
3.1
3.1.1A la différence d'autres pays (l'Allemagne, par exemple), la Suisse a
toujours considéré la publicité comparative comme étant en principe licite
(voir l'énumération chronologique des arrêts du Tribunal fédéral publiés en
la matière faite par Magda Streuli-Youssef, Unlautere Werbe- und
Verkaufsmethoden (Art. 3 UWG), in Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, V/1, 2e éd., p. 126 note 37; pour la situation dans les
pays limitrophes de la Suisse et en droit européen, cf. Baudenbacher, op.
cit., n. 10 à 25 ad art. 3 let. e LCD avec d'autres références). En effet, la
publicité comparative favorise la transparence des marchés, sert à
l'information du public et fournit au consommateur la possibilité de faire le
choix le plus avantageux pour lui (cf. Message, op. cit., p. 1081;
David/Reutter, ibid.; Lucas David, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3e éd.,
n. 247). Encore faut-il qu'elle respecte les principes généraux de la loyauté
commerciale. Consacrant une jurisprudence constante du Tribunal fédéral,
l'art. 3 let. e LCD lui assigne, en conséquence, des limites afin qu'il en
aille ainsi. Aux termes de cette disposition, agit de façon déloyale celui
qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou
parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou
ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles
comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents. Il suffit
qu'un seul des différents faits constitutifs mentionnés dans cette
disposition existe pour que la publicité devienne déloyale (Message, op.
cit., p. 1096 i. f.).
Selon la jurisprudence et la doctrine, à l'instar d'autres méthodes
publicitaires, la comparaison doit être objective, véridique et réaliste. Une
comparaison est inexacte lorsqu'elle repose sur des données fausses. Cela
suffit à lui conférer un caractère déloyal. Mais une comparaison qui s'appuie
sur des données véridiques peut également revêtir un tel caractère, si ces
données sont imprécises, secondaires ou incomplètes et qu'elles sont propres
à susciter des erreurs auprès d'une partie non négligeable du public. Doit
être qualifiée de fallacieuse, notamment, la comparaison qui prend en
considération des facteurs secondaires sans mentionner des circonstances
essentielles. D'un autre côté, une comparaison n'est pas constitutive de
concurrence déloyale du simple fait qu'elle n'inclut pas tous les critères
concevables, pour autant que cette limitation y soit énoncée sans équivoque
de manière à ne pas suggérer que les offres ont été soumises à un test
comparatif complet (ATF 125 III 286 consid. 5a et les références; voir
aussi, parmi d'autres: Baudenbacher, op. cit., n. 39 ss ad art. 3 let. e LCD;
Troller, Manuel, p. 953 ss et Précis, p. 364 s.; Koralnik, op. cit., p. 117
s.). De surcroît, on ne comparera que ce qui est comparable. Cela vaut en
particulier pour les comparaisons de prix, lesquelles ne sont admissibles que
lorsqu'elles portent sur des quantités et qualités identiques; elles doivent,
en outre, respecter les dispositions de l'ordonnance du Conseil fédéral du 11
décembre 1978 sur l'indication des prix (OIP, RS 942.211; art. 16 ch. 1 let.
c et ch. 5). Pour prévenir les conclusions erronées que le public pourrait en
tirer, il conviendra d'indiquer, au besoin, les fondements arithmétiques de
la comparaison des prix (ATF 125 III 286 consid. 5a p. 289; 104 II 124
consid. 5b p. 133, chacun avec des références; Baudenbacher, op. cit., n. 122
ss ad art. 3 let. e LCD; Troller, Manuel, p. 953 et 1002). La transparence
sera également de mise en ce qui concerne les différents types de prix
retenus pour la comparaison. Il est ainsi exclu, par exemple, de comparer un
prix résultant d'une offre spéciale (prix de lancement, prix soldé, prix de
gros, etc.) avec un prix dit normal sans faire clairement état de la
spécificité de cette offre (cf., mutatis mutandis, ATF 116 IV 371 consid.
2d).
Pour déterminer si une publicité comparative contient des indications
inexactes ou fallacieuses, le juge doit se placer du point de vue du
destinataire. Ce qui importe, c'est le sens que le lecteur est fondé de bonne
foi à donner à la publicité selon l'expérience de la vie et les circonstances
du cas particulier (cf. ATF 94 IV 34 consid.1 p. 36; David/Reutter, op. cit.,
p. 116). Il s'agit d'un acheteur suisse moyen, non professionnel et
normalement doué (cf. Koralnik, op. cit., p. 118; Baudenbacher, op. cit., n.
44, 47 et 57 ad art. 3 let. e LCD). Dès que cet acheteur type risque d'être
trompé ou induit en erreur, la démarche du concurrent est déloyale; la preuve
que ce risque s'est concrétisé n'est pas exigée (Troller, Précis, p. 337;
Baudenbacher, op. cit., n. 58 ad art. 3 let. e LCD). Il ne faut d'ailleurs
pas sous-estimer le pouvoir attractif et l'impact de la publicité sur le
consommateur moyen, ni surestimer la capacité d'attention et l'esprit
critique de celui-ci. De fait, pour ce consommateur, comparaison sera souvent
raison. Aussi se justifie-t-il de poser des exigences relativement sévères,
s'agissant d'apprécier le caractère trompeur d'une publicité comparative,
sous peine d'ouvrir la porte à tous les abus (cf. David/Reutter, ibid.).
3.1.2 La publicité dite superlative (Alleinstellungswerbung,
Superlativwerbung) constitue une forme de publicité comparative très prisée
en Suisse (Streuli-Youssef, op. cit., p. 129). Elle se caractérise par le
fait que son auteur compare ses propres prestations non pas uniquement avec
celles de tel ou tel concurrent déterminé, mais avec les prestations de
l'ensemble de la concurrence (David, op. cit., n. 260). Dans la mesure où il
contient des données concrètes et objectivement vérifiables, ce genre de
publicité tombe sous le coup de l'art. 3 let. e LCD; ces données doivent donc
être exactes (Streuli-Youssef, ibid.; David, op. cit., n. 262; David/Reutter,
op. cit., p. 120; Koralnik, op. cit., p. 117; Baudenbacher, op. cit., n. 41
ad art. 3 let. e LCD). Il en va ainsi du prix (Thomas Wyler, Werbung mit dem
Preis als unlauterer Wettbewerb, thèse Bâle 1990, p. 97). Partant, celui qui
affirme que ses prix sont "les plus bas de Suisse" est tenu de prouver ses
dires (voir l'arrêt du Tribunal fédéral du 12 novembre 1981 reproduit in RSPI
1983 II 109 ss de même que l'ATF 94 IV 34; pour d'autres exemples, cf. David,
op. cit., n. 257 et 262; voir aussi l'arrêt du Tribunal de commerce de Zurich
du 6 novembre 1998 reproduit in sic! 2001 p. 41 ss). Plus généralement, il
convient de faire preuve d'une grande prudence si l'on prétend être unique.
On ne peut rien objecter à l'affirmation lorsqu'elle est vraie. Toutefois,
s'il existe un doute, il est préférable d'y renoncer (Troller, Précis, p.
338).
En revanche, lorsqu'une réclame n'éveille que l'impression d'une emphase
publicitaire, lorsqu'elle a recours à des jugements de valeur, à des
expressions de volonté subjective ou à des exagérations reconnaissables par
le destinataire ("le must", "le fin du fin", "la plus belle création de
l'homme", "la meilleure odeur du monde", "l'unique voiture de vos rêves",
"l'appareil de photo incomparable", "la lessive qui nettoie la concurrence",
etc.), cette réclame tapageuse ne prête pas le flanc à la critique sous
l'angle de l'art. 3 let. e LCD (Troller, Précis, p. 337 s.; Koralnik, op.
cit., p. 113 s. et 117; David, op. cit., n. 261 avec des exemples).
3.1.3 La publicité comparative peut aussi consister en l'utilisation de tests
comparatifs à des fins publicitaires (sur les tests eux-mêmes, cf. parmi
d'autres: Bernard Abrecht, la licéité des tests comparatifs, thèse Lausanne
1994, passim). La licéité de l'usage publicitaire d'un test fait avec
sérieux, soit de façon neutre et objective, par des personnes compétentes,
n'est pas discutable. Cependant, il va de soi que ceux qui veulent tirer
parti d'un test doivent le faire de façon absolument loyale et complète afin
que le public puisse avoir une compréhension exacte et entière de l'étude
effectuée (Edmond Martin-Achard, La loi fédérale contre la concurrence
déloyale du 19 décembre 1986, Lausanne 1988, p. 60). Le concurrent qui
utilise un test comparatif pour sa publicité devra donc faire preuve de
réserve et d'objectivité pour ne pas faire ressortir uniquement les éléments
en faveur de son produit. Il devra aussi mentionner ceux qui le sont moins et
ne pas taire des éléments importants (Troller, Précis, p. 344 s. et Manuel,
p. 954 s.). Il évitera de n'en citer qu'une partie ou de les extraire de leur
contexte et sollicitera l'autorisation expresse de l'auteur du test effectué
par un institut neutre lorsqu'il entend citer son nom (David, op. cit., n.
263 s.; David/Reutter, op. cit., p. 121 s.; Baudenbacher, op. cit., n. 130 ad
art. 3 let. e LCD). Enfin, le concurrent veillera tout particulièrement à ne
pas franchir les limites de la concurrence loyale lorsqu'il voudra ajouter
son propre commentaire aux résultats du test, car cette manière de procéder
comporte un risque évident d'abus (Baudenbacher, op. cit., n. 129 ad art. 3
let. e LCD).
Pour le surplus, le concurrent qui utilise les résultats d'un test comparatif
assume lui-même la responsabilité de ces résultats du point de vue tant de
leur exactitude que de leur exhaustivité (Message, op. cit., p. 1098 i. f.;
Baudenbacher, op. cit., n. 129 ad art. 3 let. e LCD; Wyler, op. cit., p.
108).
3.2
Il convient d'examiner, à la lumière de ces principes et au regard des griefs
articulés dans le recours en réforme, si les considérations émises par la
Cour de justice à l'appui de son argumentation principale violent le droit
fédéral.
3.2.1 A titre préalable, il y a lieu de réfuter l'argument que la
demanderesse croit pouvoir tirer du texte même de la motivation subsidiaire
de l'arrêt attaqué, dont il a été question plus haut (cf. consid. 2). Dans le
passage topique, la Cour de justice relève que la demanderesse "a également
contrevenu aux principes de véracité et de loyauté relatifs à la publicité
comparative ...". A en croire la demanderesse, l'adverbe utilisé par les
juges cantonaux dans ce passage signifierait qu'ils étaient conscients du
fait que la défenderesse avait en premier lieu méconnu ces principes. Il n'en
est rien. Comme le souligne à juste titre la défenderesse dans sa réponse au
recours, le passage cité, replacé dans son contexte, ne saurait revêtir la
signification que lui prête la demanderesse et l'ambiguïté créée par
l'utilisation de l'adverbe "également" ne constitue rien de plus qu'une
imprécision de plume de la part de la cour cantonale. En effet, si tel
n'était pas le cas, on ne comprendrait pas pour quelle raison cette autorité
se serait employée à démontrer de manière détaillée l'absence de tout
comportement déloyal imputable à la défenderesse. Tout porte à croire, en
réalité, que c'est en se plaçant dans la perspective du raisonnement tenu par
la demanderesse, c'est-à-dire en admettant, par hypothèse, l'existence
d'actes de concurrence déloyale commis par la défenderesse, que la Cour de
justice a constaté que la demanderesse avait "également" contrevenu aux
principes gouvernant la publicité comparative. Y voir, avec la demanderesse,
la reconnaissance judiciaire d'une pratique déloyale de la défenderesse
relève, dès lors, du sophisme.
3.2.2 Il est constant que, par lettre du 7 mai 2001, le magazine "Z.________"
a autorisé la défenderesse à faire état, dans sa publicité, des résultats de
l'étude comparative des prix pratiqués dans le secteur de la lunetterie qu'il
avait publiée le 28 mars 2001, pour autant qu'elle en cite la source, ce qui
a bien été le cas. Aussi l'utilisation, à des fins publicitaires, de cette
étude effectuée par un tiers n'est-elle pas critiquable dans son principe.
Encore faut-il vérifier si la manière dont l'intéressée a tiré parti de ce
test comparatif reste dans les limites d'une concurrence loyale, telles
qu'elles ont été fixées par la jurisprudence et la doctrine susmentionnées.
Comme on peut s'en convaincre en mettant en parallèle l'article publicitaire
incriminé et l'étude comparative publiée par "Z.________", celui-là ne
reproduit qu'en partie les résultats de celle-ci. Non seulement, il passe
sous silence le texte accompagnant le tableau comparatif des prix pratiqués
par les opticiens, mais encore il ne reproduit que partiellement ce tableau,
sans préciser d'ailleurs qu'il l'a tronqué, ne retenant que quatre des douze
opticiens qui y figurent. Ce mode de faire est déjà sujet à caution dans la
mesure où il ne reflète pas de manière complète les résultats dont l'un des
opticiens concernés entend tirer parti dans un but publicitaire. La première
omission est propre à induire le public en erreur, car elle confère au
tableau comparatif une portée qu'il n'a pas si on le replace dans son
contexte. De fait, ce tableau ne visait de toute évidence qu'à illustrer le
propos de l'auteur de l'article, qui entendait démontrer le caractère opaque
des prix pratiqués dans le secteur de la lunetterie, comme l'atteste le jeu
de mots utilisé dans le titre de son étude. Quant à la seconde omission, elle
confère graphiquement au tableau inséré dans l'article publicitaire un
pouvoir attractif plus important que celui du tableau initial, dès lors
qu'elle a pour effet de mettre directement en compétition, aux yeux du
lecteur, les principaux concurrents qui se partagent le marché suisse de
l'optique, au lieu qu'ils se fondent dans le groupe plus étoffé des opticiens
inclus dans le test comparatif. La Cour de justice considère pourtant que les
données non mentionnées par la défenderesse sont sans influence sur le
rapport de concurrence des parties en litige. Outre qu'elle est fausse, pour
les motifs qui viennent d'être indiqués, une telle opinion n'est pas
conciliable avec le principe voulant que, pour déterminer si une publicité
comparative contient des indications inexactes ou fallacieuses, le juge se
place du point de vue du destinataire, soit de l'acheteur moyen.
Si la défenderesse n'a reproduit qu'in parte qua les résultats de l'étude
comparative, elle a fait abstraction totale du rectificatif publié le 9 mai
2001 par "Z.________". La demanderesse le lui reproche. Selon elle, ce
rectificatif visait certes à dénoncer le comportement critiquable d'un
concurrent qui avait pris part à l'enquête, mais il apportait aussi un
correctif à l'étude comparative publiée le 28 mars 2001 en ce sens qu'il
établissait sa suprématie en matière de bas prix si l'on faisait abstraction
des actions spéciales de la défenderesse, limitées dans le temps. Sur ce
point, il faut toutefois admettre, à l'instar de la cour cantonale, que le
rectificatif ne constituait pas à proprement parler un correctif pour les
parties en litige, mais qu'il ne faisait que rappeler, sous une autre forme,
les conclusions de l'étude initiale quant aux prix pratiqués par la
demanderesse et la défenderesse. Aussi bien, c'est énoncer la même
proposition sous un angle différent que d'affirmer, ici, qu'un concurrent (la
demanderesse) n'est pas toujours le plus avantageux si l'on tient compte des
prix offerts par un autre commerçant (la défenderesse) dans le cadre
d'actions spéciales limitées dans le temps et, là, que ce concurrent est, en
règle générale, le moins cher si l'on fait abstraction de telles actions.
Dans les deux cas, on donne à penser que ledit concurrent est habituellement
le meilleur marché. Reste que, dans ce rectificatif, comme dans la lettre du
7 mai 2001 autorisant la défenderesse à reprendre les résultats de son étude
comparative, "Z.________" mettait l'accent sur la relation de cause à effet
existant entre les offres temporaires et la modicité des prix. Il conviendra
d'examiner plus loin si la défenderesse en a fait de même dans sa publicité.
3.2.3 La présentation graphique du tableau comparatif inséré dans l'article
publicitaire et le contenu du texte qui accompagne ce tableau ont trouvé
grâce aux yeux des premiers juges. La demanderesse ne partage pas cet avis.
Selon elle, diverses raisons auraient dû conduire ceux-ci à sanctionner cette
pratique publicitaire de la défenderesse sous l'angle de la concurrence
déloyale.
Avant d'examiner de manière plus approfondie les critiques formulées par la
demanderesse dans ce cadre-là, il convient d'observer, à la suite de
celle-ci, que la défenderesse, au cas où elle aurait effectivement commis des
actes de concurrence déloyale, ne saurait exclure sa responsabilité de ce
chef en se prévalant de la prétendue concordance entre le tableau comparatif
qu'elle a inséré dans son article publicitaire et celui que "Z.________"
avait publié dans son magazine. En effet, comme on l'a indiqué plus haut, le
concurrent qui utilise un test comparatif pour ses propres besoins assume la
même responsabilité que l'auteur du test. La défenderesse ne peut donc pas
échapper à sa responsabilité du seul fait qu'elle a utilisé le même outil
graphique que "Z.________", si cet outil était insuffisant. L'opinion
contraire, apparemment professée par la cour cantonale, n'est pas conforme au
droit fédéral.
La manière dont la défenderesse a reproduit le tableau comparatif dans son
article publicitaire apparaît critiquable à plus d'un titre. On a déjà noté,
par ailleurs, qu'il s'agit d'un tableau tronqué où ne figurent les noms que
de quatre des douze concurrents mentionnés dans le tableau publié par
"Z.________". Force est également de constater que, dans l'énoncé des noms
des concurrents retenus par elle, la défenderesse a inversé l'ordre de
présentation suivi par "Z.________": alors que le magazine l'avait placée en
seconde position dans la colonne de gauche de son tableau comparatif, elle
s'est au contraire attribué la place d'honneur dans son propre tableau pour
donner du relief au classement reproduit dans celui-ci. La mise en évidence
du fait que certains des prix pratiqués par la défenderesse résultaient d'une
action temporaire laisse aussi à désirer. La rédaction du magazine
"Z.________" en était du reste consciente, qui avait suggéré à la
défenderesse de faire ressortir cette circonstance dans sa publicité.
Effectivement, le procédé consistant à signaler la chose par un renvoi, au
moyen d'une lettre écrite en petits caractères, à l'une des quatre notes,
elles aussi rédigées en petits caractères, apposées au bas du tableau n'est
pas propre à éveiller l'attention du consommateur moyen, lequel se contentera
la plupart du temps d'une lecture cursive, sans prêter garde aux détails et
nuances, surtout lorsqu'il parcourt un article publicitaire. Mais ce qui fait
le plus problème, en l'occurrence, c'est le complètement du tableau par la
défenderesse. Aussi bien, cette dernière s'est permise d'ajouter de son
propre chef au tableau publié par "Z.________" une colonne intitulée "Total"
et couverte par l'indication: "Source: Z.________ du 28 mars 2001", faisant
ainsi croire au lecteur de son annonce que ladite colonne se trouvait déjà
dans le tableau repris par elle. En agissant ainsi, la défenderesse a fourni
une indication inexacte, ce qui suffit à rendre son comportement déloyal, au
sens de l'art. 3 let. e LCD, que cette indication ait été fallacieuse ou non.
Son attitude est d'autant plus critiquable qu'elle a pris soin de bien mettre
en évidence cette colonne en utilisant des chiffres plus grands que ceux des
différents articles et en les faisant ressortir en blanc sur fond noir par
opposition aux autres chiffres. Que cette indication inexacte ait été, en
outre, de nature à tromper le public cible, la demanderesse le démontre de
manière convaincante dans son recours en réforme. Avec elle, il faut, en
effet, admettre que, grâce à l'ajout de la colonne indiquant le prix total
des huit produits testés, la défenderesse - intentionnellement ou non, peu
importe - a pu faire croire au lecteur de son article publicitaire qu'elle
était la meilleur marché sur chacun de ces huit produits, alors que ce
n'était le cas que pour les quatre produits soldés vendus par elle. Le
lecteur pouvait d'ailleurs être conforté dans son impression erronée par le
texte de l'annonce, dans lequel la défenderesse écrivait ceci, sans préciser
qu'il s'agissait d'un total arithmétique: "En effet, il apparaît que sur les
8 produits identiques testés ... Y.________ est en réalité moins cher que ses
concurrents". Et l'expression "globalement le meilleur", utilisée à la fin de
l'article, ne pouvait qu'inciter ce lecteur à conclure qu'au total ou en
moyenne, c'était bien la défenderesse qui pratiquait les prix les plus
avantageux. La cour cantonale exprime l'avis contraire en faisant valoir,
d'une part, que le prix de chaque produit ressort clairement du détail du
tableau comparatif et, d'autre part, que le montant total indiqué n'est pas
susceptible d'influencer le comportement des consommateurs, dans la mesure où
il n'est guère vraisemblable que ces derniers acquièrent l'ensemble du lot
composé aux fins de la comparaison. Cette double argumentation ne convainc
pas. Sa première branche néglige le fait que le consommateur moyen ne
s'embarrasse pas des détails et va d'ordinaire directement à l'essentiel,
surtout lorsqu'on l'y guide par un procédé graphique attractif. La seconde
branche de l'argumentation ne pose pas le problème en des termes corrects:
s'il est exact qu'un consommateur n'achètera pas un lot aussi disparate que
celui qui a été composé pour les besoins du test, il est tout aussi vrai
qu'il se rendra d'abord chez l'opticien qui pratique en moyenne les prix les
plus bas (à qualité et service équivalents) pour y choisir l'article qui
l'intéresse, abstraction étant faite ici des circonstances subjectives telles
que la fidélité à un commerçant sympathique.
S'agissant du contenu de l'article publicitaire incriminé, la cour cantonale
considère que la défenderesse ne saurait se voir reprocher d'avoir proposé le
même type de comparaison - le prix effectif à payer pour un produit donné,
qu'il repose ou non sur une offre promotionnelle - que celui ressortant de
l'étude du magazine "Z.________", qu'elle a du reste clairement explicité ses
pratiques commerciales dans le corps même de la publicité litigieuse et
qu'elle n'a donc pas induit le consommateur en erreur. Cette dernière
remarque n'est pas pertinente, car le risque de tromperie du public suffit
pour qu'une publicité comparative puisse être qualifiée de fallacieuse. Quoi
qu'il en soit, les autres éléments de l'argumentation développée par les
juges précédents n'emportent pas la conviction. Comme on l'a souligné plus
haut, seul peut être comparé ce qui est comparable. Tolérer que des prix
soldés et des prix normaux soient mis sur un pied d'égalité sans plus ample
précision est manifestement contraire à ce principe. En cela, la publication
par "Z.________" d'un tableau comparatif mélangeant différentes sortes de
prix, sans attirer clairement l'attention du lecteur sur cet état de choses
(sinon par une note discrète apposée au bas du tableau), pouvait déjà prêter
à discussion, encore qu'elle visait seulement à étayer la thèse, défendue par
l'auteur de l'article, d'une certaine opacité dans la politique des prix
appliquée par les opticiens. A plus forte raison en allait-il de même de
l'utilisation par un concurrent, à des fins publicitaires, d'une étude fondée
sur de telles bases, sans que celles-ci soient dûment expliquées aux
destinataires du message publicitaire. Or, c'est bien ce qu'a fait la
défenderesse en l'espèce. Le texte de son annonce n'est pas mis directement
en relation avec le tableau comparatif placé au centre de celle-ci, qui
accroche immédiatement le lecteur. Il y est surtout question des verres
optiques, pour lesquels les prix indiqués dans le tableau sont d'ailleurs
plus élevés chez la défenderesse que chez la demanderesse, ainsi que du
service à la clientèle. Certes, y figure aussi la phrase suivante: "les
collections démodées font l'objet de soldes à moitié prix". Il faut toutefois
admettre, avec la demanderesse, que cette phrase est trop générale et
imprécise pour permettre au lecteur de comprendre tout de suite que les prix
favorables de la défenderesse indiqués dans le tableau comparatif sont le
résultat de ces soldes. Au demeurant, le caractère permanent des offres à
moitié prix, retenu par la cour cantonale, ne ressort pas non plus de manière
claire et précise de l'annonce litigieuse. A cet égard, la mention "Action
limitée dans le temps", apposée au bas du tableau, serait plutôt de nature à
égarer le lecteur et il n'est pas sûr qu'en parcourant l'annonce incriminée,
celui-ci en déduira forcément que la défenderesse offre en permanence des
prix soldés sur les collections démodées, mais durant une période limitée.
3.2.4 L'article publicitaire litigieux viole également les principes
régissant la publicité superlative.
Dans le sous-titre de son annonce, rédigé en gros caractères, la défenderesse
affirme ce qui suit: "Selon une enquête parue le 28 mars dernier dans la
revue «Z.________» ..., Y.________, leader suisse du marché de l'optique, se
révèle être le moins cher". La Cour de justice considère, à juste titre, que
la dernière partie de cette affirmation peut être prouvée, de sorte qu'il ne
s'agit pas d'un pur slogan publicitaire. Elle a tort, en revanche,
lorsqu'elle ne voit dans l'allégation touchant le leadership qu'une emphase
publicitaire, en soi admissible. Au contraire de celui qui assure être
"globalement le meilleur" (expression figurant à la fin de l'annonce publiée
par la défenderesse), le concurrent qui prétend être le leader dans une
branche déterminée du commerce assure, par là même, y occuper la première
place ou, à tout le moins, une position dominante. Il fournit aux
destinataires de son message une donnée concrète et objectivement vérifiable,
qui doit être exacte et dont il lui incombe d'établir la véracité en cas de
contestation (cf. mutatis mutandis, l'ATF 102 II 286 concernant le fait de
présenter une école par correspondance comme étant la plus grande de Suisse).
La cour cantonale est d'avis que la défenderesse n'a pas menti en prétendant
être meilleur marché que ses concurrents. Elle en veut pour preuve les
résultats de la colonne "Total". Sans doute reconnaît-elle que l'affirmation
doit être nuancée si l'on tient compte individuellement des prix des
différents produits. Mais, ajoute-t-elle, la défenderesse ne s'en est pas
cachée, puisqu'elle a publié le tableau comparatif qui fournit le détail de
ces prix. Elle rappelle, en outre, que toute publicité comparative contient
des déclarations qui reposent sur des éléments appréciatifs, lesquels sont
empreints de la partialité caractérisant la publicité. Semblable opinion ne
saurait être partagée. Elle recèle déjà une contradiction interne dans la
mesure où les juges cantonaux, après avoir soutenu à un autre endroit que le
montant total indiqué dans la colonne ad hoc n'était pas susceptible
d'influencer le comportement des consommateurs, accordent un poids décisif à
l'existence de ladite colonne pour démontrer que la défenderesse n'a pas
menti en affirmant pratiquer des prix inférieurs à ceux de la concurrence. De
surcroît, cette dernière affirmation était erronée en tant qu'elle prenait
appui sur l'article publié par "Z.________". Cet article faisait ressortir,
notamment, que la demanderesse n'était pas toujours la meilleur marché (cf.
l'un de ses sous-titres: "X.________ nicht immer am günstigsten") et le
rectificatif publié ultérieurement précisait que la comparaison des prix
normaux tournait presque toujours à l'avantage de celle-ci. Dans ces
conditions, venir prétendre - en se référant audit article et à un tableau
comparatif y figurant mais que l'on a à la fois tronqué et complété pour les
besoins de la démonstration - que l'on est le moins cher, comme l'a fait la
défenderesse, procédait d'une interprétation tendancieuse de l'étude
comparative sur laquelle on entendait s'appuyer. Un tel comportement doit
être qualifié sans aucun doute de déloyal, en tant qu'il est susceptible
d'induire le public en erreur, et la partialité qui caractérise toute oeuvre
publicitaire ne saurait le rendre licite.
La défenderesse affirme sans ambages qu'elle est le leader suisse du marché
de l'optique. A lire le passage de son article publicitaire où figure cette
affirmation, il n'est pas certain que celle-ci doive être mise en relation
avec l'article de "Z.________". En toute hypothèse, l'intéressée n'a pas
apporté la moindre preuve du bien-fondé de cette assertion. L'étude
comparative publiée par "Z.________" n'en constitue pas une, car elle a trait
à la politique des prix dans le secteur suisse de la lunetterie. Or, il n'y a
pas de lien, ou en tout cas pas de lien nécessaire, entre le niveau des prix
et le leadership, de sorte qu'un commerçant n'occupera pas forcément la
première place dans ce secteur du seul fait qu'il pratique les prix les plus
bas. En réalité, ce n'est pas à l'aune des prix que l'on décidera du
leadership dans telle ou telle branche du commerce, mais, d'ordinaire, en
fonction des chiffres d'affaires respectifs réalisés par les différents
concurrents oeuvrant dans la branche considérée. Il eût donc appartenu à la
défenderesse de fournir des indications concrètes à ce sujet. Au lieu de
quoi, elle s'est contentée d'assener un slogan publicitaire propre à allécher
ses clients potentiels, tant il est vrai que, dans un marché compétitif comme
celui de l'optique, le consommateur sera souvent enclin à se tourner vers le
commerçant qui est censé y occuper le premier rang. Le comportement adopté
par la défenderesse apparaît ainsi déloyal sous cet angle également.
3.3 Force est d'admettre, au terme de cet examen, qu'en publiant l'article
publicitaire litigieux, la défenderesse a violé à maints égards l'art. 3 let.
e LCD relatif à la publicité comparative, tel qu'il est interprété par la
jurisprudence et la doctrine. La conclusion inverse, à laquelle ont abouti
les juges précédents, viole le droit fédéral.
4.
4.1 Aux termes de l'art. 9 al. 1 LCD, celui qui, par un acte de concurrence
déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation
professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui
qui en est menacé peut demander au juge: a) de l'interdire, si elle est
imminente; b) de la faire cesser, si elle dure encore; c) d'en constater le
caractère illicite, si le trouble qu'elle a créé subsiste. Le deuxième alinéa
de la même disposition lui permet en particulier de demander qu'une
rectification ou que le jugement soit communiqué à des tiers ou publié.
Invoquant cette disposition, la défenderesse avait soumis aux juges cantonaux
des conclusions visant à faire constater l'atteinte subie par elle, à en
interdire la répétition et à en faire connaître l'existence aux cercles
intéressés par la publication du jugement. La Cour de justice a cru pouvoir
se dispenser d'examiner les conditions d'admissibilité de ces différentes
conclusions au motif - erroné - que la défenderesse n'avait pas commis
d'actes de concurrence déloyale. Le Tribunal fédéral ne peut pas faire
l'économie de pareil examen. Etant en mesure d'y procéder sur la base du
dossier qui lui a été soumis, il le fera lui-même plutôt que de renvoyer le
dossier aux premiers juges à cet effet et d'ajourner d'autant le règlement du
différend.
4.2 Selon la jurisprudence, on ne peut dénier un intérêt légitime à la
constatation judiciaire de l'illicéité d'une assertion contraire au droit de
la concurrence déloyale que dans l'hypothèse où les circonstances se sont
tellement modifiées que l'affirmation a perdu toute actualité ou que la
signification en a disparu complètement pour le lecteur moyen, si bien que
la reprise de cette affirmation à l'occasion et sa diffusion ultérieure sont
à exclure (ATF 123 III 354 consid. 1g p. 362). La doctrine récente
recommande, elle aussi, une certaine souplesse dans l'appréciation de
l'intérêt du demandeur à la constatation du caractère illicite de l'atteinte
résultant d'un acte de concurrence déloyale (cf., parmi d'autres:
Pedrazzini/Pedrazzini, op. cit., n. 14.32).
En l'espèce, on ne saurait raisonnablement dénier à la demanderesse tout
intérêt à la constatation requise. Cette société fonde l'essentiel de sa
stratégie commerciale sur les prix qu'elle pratique et se targue, dans ses
campagnes publicitaires, d'offrir au consommateur des produits comparables à
des prix plus avantageux que ceux de ses concurrents. Il est dès lors
conforme au cours ordinaire des choses et à l'expérience de la vie que le
fait, pour son principal concurrent, d'affirmer publiquement, par des
procédés déloyaux, qu'il pratique les prix les plus avantageux était de
nature à contrecarrer cette stratégie et à influencer le choix des clients
actuels ou potentiels de ladite société. Aussi n'est-il pas exclu que
l'article publicitaire incriminé ait eu un impact négatif sur le chiffre
d'affaires de celle-ci, ni qu'il puisse influer à la baisse sur ses
variations ultérieures, sinon durablement, à tout le moins pendant un certain
temps. Rien n'empêcherait, au demeurant, la défenderesse de lancer une
nouvelle campagne publicitaire en tirant parti de l'enquête publiée par
"Z.________" et en soutenant, par exemple, qu'en 2001, une étude comparative
effectuée par une organisation indépendante avait déjà démontré sa suprématie
en matière de bas prix.
Par conséquent, il se justifie de faire droit à la conclusion constatatoire
prise par la demanderesse. Cependant, il conviendra de formuler le dispositif
du présent arrêt de manière à ne pas conférer à la constatation judiciaire
une portée plus étendue que celle qui doit lui être attribuée. De fait, on ne
saurait reprocher à la défenderesse d'affirmer aujourd'hui qu'elle est la
meilleur marché et qu'elle est le leader suisse du marché de l'optique au cas
où de telles affirmations correspondraient à la situation actuelle et que
l'intéressée serait en mesure de les prouver. Force sera, en revanche, de
constater qu'à l'époque et dans les conditions où elles ont été faites, les
mêmes affirmations n'étaient pas admissibles au regard de la loi contre la
concurrence déloyale.
4.3 Par identité de motifs et sous les mêmes réserves, il y a lieu d'admettre
également la conclusion en interdiction de trouble prise par la demanderesse.
L'interdiction à prononcer sera assortie de la menace explicite des peines
indiquées à l'art. 292 CP (cf. Pedrazzini/Pedrazzini, op. cit., n. 14.13).
4.4 La publication du jugement vise essentiellement à neutraliser les effets
perturbateurs que l'acte de concurrence déloyale a entraînés sur le marché
et, accessoirement, à réparer le tort que cet acte a causé à la victime (voir
la jurisprudence citée par Troller, Précis, p. 366 s. et par
Pedrazzini/Pedrazzini, op. cit., n. 14.24; pour plus de détails, cf.
Baudenbacher, op. cit., n. 140 ss ad art. 9 LCD). Savoir s'il faut
l'ordonner, dans cette double perspective, est une question d'appréciation
qui doit être tranchée en fonction des circonstances du cas particulier. En
l'occurrence, la Cour de céans estime qu'il ne s'impose pas d'ordonner la
publication de son arrêt.
D'abord, il ne faut pas surestimer la confusion que l'activité déloyale a pu
semer dans le public. Cette activité ne s'est en effet déroulée que sur un
peu plus de deux semaines et elle remonte déjà au printemps 2001. Il est
probable que ses effets perturbateurs se soient sensiblement émoussés pendant
les deux années qui se sont écoulées depuis lors, d'autant plus qu'une oeuvre
publicitaire est par essence fugace. Venir en raviver le souvenir au moyen
d'une publication pourrait donc être contre-productif. Il n'est d'ailleurs
pas démontré que l'intérêt du public à voir l'arrêt publié existerait encore
à l'heure actuelle. Il s'agit là pourtant d'une condition à laquelle est
subordonnée la publication du jugement.
Pour le reste, la cour cantonale a retenu que la demanderesse avait elle-même
fait preuve de déloyauté dans sa propre pratique publicitaire. Cette
circonstance, on l'a démontré, n'interdisait pas à l'intéressée d'en appeler
au juge pour faire sanctionner les actes de concurrence déloyale commis par
sa principale concurrente. Cela n'empêche pas toutefois d'en tenir compte
pour apprécier l'effet réparateur de la publication requise. A cet égard, on
peut admettre qu'en publiant elle-même des publicités mensongères, la
demanderesse s'est fait en quelque sorte justice - sans droit, évidemment -
et qu'il n'est dès lors pas équitable de pénaliser davantage la défenderesse,
en ordonnant la publication de l'arrêt, sous peine de fausser d'une certaine
manière le rapport de concurrence existant entre les deux parties au présent
litige.
Sur ce point, la demande sera, partant, rejetée.
5.
La demanderesse obtient gain de cause sur le principe et sur deux de ses
trois conclusions au fond. En revanche, elle a requis sans succès la
publication de l'arrêt. Dans ces conditions, il se justifie de laisser à sa
charge le quart des frais de la procédure fédérale et de réduire en
conséquence les dépens auxquels elle a droit (art. 156 al. 3 et 159 al. 3
OJ). Enfin, la cause devra être renvoyée aux premiers juges pour qu'ils
statuent à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2.
Il est constaté que Y.________ SA a commis des actes de concurrence déloyale,
au sens de l'art. 3 let. e LCD, en publiant, entre le 20 mai et le 6 juin
2001, dans plusieurs journaux suisses, un article publicitaire dans lequel
elle prétend être l'opticien le moins cher et le leader suisse du marché de
l'optique, en faisant référence à une enquête parue le 28 mars 2001 dans la
revue "Z.________".
3.
Interdiction est faite à Y.________ SA, sous la menace des peines prévues à
l'art. 292 CP (arrêts ou amende), de renouveler à l'avenir, sous quelque
forme que ce soit, de telles allégations en faisant référence à ladite
enquête.
4.
La demande est rejetée pour le surplus.
5.
Un émolument judiciaire de 7'000 fr. est mis pour ¾ à la charge de la
défenderesse et pour ¼ à la charge de la demanderesse.
6.
La défenderesse versera à la demanderesse une indemnité de 4'000 fr. à titre
de dépens réduits.
7.
La cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les
frais et dépens de la procédure cantonale.
8.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la
Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 2 mai 2003
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: