I. Zivilabteilung 4C.292/2002
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4C.292/2002 /lma Urteil vom 20. November 2003 I. Zivilabteilung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Gerichtsschreiberin Schoder. A. ________ AG, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Alexandre A. Montellese, Gartenstrasse 19, Postfach, 8039 Zürich, gegen B.________ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rolf Frehner, Höschgasse 28, Postfach, 8034 Zürich. Werkvertrag, Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Juli 2002. Sachverhalt: A. Die B.________ AG (Beklagte), ist eine auf dem Gebiete der Kälte- und Wärmetechnik tätige Gesellschaft. Sie hatte sich gegenüber der C.________ AG, einem Fleisch- und Fleischwarenbetrieb, zur Erstellung einer Ammoniakkälteanlage verpflichtet. Im November 1998 übertrug sie die Ausführung der dabei anfallenden Isolationsarbeiten der A.________ AG (Klägerin) zu einem Pauschalpreis von Fr. 181'000.-- (exkl. MwSt). Diesem Vertragsschluss waren Verhandlungen der Beklagten mit der D.________ vorausgegangen, welche der Beklagten am 14. Mai 1998 eine Offerte für die Isolationsarbeiten unterbreitet hatte, beruhend auf einem vom deutschen Ingenieurbüro E.________ erstellten Leistungsverzeichnis. Aus Kapazitätsgründen musste dann aber die D.________ auf die Ausführung der offerierten Leistungen verzichten. B. Am 6. Juli 2000 belangte die Klägerin die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 97'928.05 nebst Zins zu 5% seit 6. September 1999. Sie verlangte damit die Abgeltung von Mehrleistungen, welche den vertraglich festgelegten Umfang überstiegen. Mit Urteil vom 2. Juli 2002 wies das Handelsgericht die Klage ab. C. Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht mit Berufung die Aufhebung des kantonalen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Ergänzung der Akten und neuer Entscheidung an die Vorinstanz im Sinne von Art. 64 Abs. 1 OG, eventuell - gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG - die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Fr. 97'928.05 nebst Zins. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten ist, und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. D. Mit Beschluss vom 28. Juli 2003 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von der Klägerin gegen das Urteil des Handelsgerichts ebenfalls erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift anzugeben, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Unerlässlich ist dabei, dass auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingegangen und im Einzelnen dargetan wird, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegen soll (BGE 121 III 397 E. 2a S. 400). Fehl am Platz sind dagegen Rügen der Verletzung von Verfassungsrecht (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG) und Erörterungen über die Anwendung kantonalen Rechts sowie Ausführungen, die sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (Art. 43 Abs. 3, Art. 55 Abs. 1 lit. c, Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 127 III 543 E. 2c S. 547; 126 III 189 E. 2a S. 191, je mit Hinweisen). Unbeachtlich sind ebenfalls blosse Verweise auf die Akten (BGE 116 II 92 E. 2 S. 93f.). Soweit die Klägerin diese Schranken missachtet, ist auf die Berufung nicht einzutreten. 2. 2.1 Nach dem angefochtenen Urteil blieb unumstritten, dass auf das Vertragsverhältnis der Parteien die Vorschriften des Werkvertrages (Art. 363 ff. OR) zur Anwendung gelangen. Ebenso sind sich die Parteien darüber einig, dass sie eine Pauschalpreisabrede getroffen haben, nach welcher der Werklohn für die Isolationsarbeiten Fr. 181'000.-- beträgt. Aus diesem Grunde hielt das Handelsgericht dafür, der Klägerin könne für ihre behaupteten Mehrleistungen nur dann eine über den Pauschalbetrag hinausgehende Forderung zustehen, wenn die Parteien den ursprünglichen Werkvertrag einvernehmlich dahin geändert hätten, dass sie für Mehrarbeiten ein Zusatzhonorar oder ein neues Gesamthonorar vereinbart hätten. Nach Auffassung der Vorinstanz enthielten die klägerischen Vorbringen indessen keine hinreichend substanziierten Behauptungen, aus denen sich das Zustandekommen einer entsprechenden Einigung ergäbe. Namentlich beinhalte die behauptete Zusicherung von F.________ seitens der Beklagten, man werde sich in Bezug auf die unbestrittenen Mehrleistungen einigen, lediglich eine unverbindliche Absichtserklärung. Die Einigung über die Abgeltung als solche wie auch über deren allfällige Höhe sei auch nach klägerischer Darstellung noch ausgestanden. Auch sei der von der Klägerin geschilderten Erklärung F.________, die ohnehin vor dem 9. März 1999 hätte abgegeben worden sein müssen, nicht zu entnehmen, dass die bereits erbrachten Mehrleistungen im Einzelnen unbestritten seien oder dass die damals noch nicht im Detail bekannten, erst später ausgeführten Mehrarbeiten betreffend zehn weiteren Positionen des Leistungsverzeichnisses von der Zusicherung miterfasst gewesen wären. 2.2 Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 8 ZGB, von Art. 363 f. OR und eine Aktenwidrigkeit. Die Vorinstanz habe trotz formgültigem Antrag F.________ nicht als Zeugen befragt. Allein dessen Einvernahme hätte erlaubt, den konkreten Inhalt der Zusicherungen zu ermitteln. Im Übrigen stelle die Höhe der Vergütung kein essentiale negotii dar, da sie sich aus dem Aufwand des Unternehmers ergebe. Streitig sei lediglich das Ausmass der Mehrleistung geblieben, über welches ein Gutachten einzuholen sei. 2.3 Ob ein bundesrechtlicher Anspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend substanziiert ist, beurteilt sich nicht nach kantonalem Prozessrecht, sondern nach materiellem Bundesrecht (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368). Dem kantonalen Recht bleibt dagegen grundsätzlich vorbehalten, die Anforderungen festzulegen, denen eine Behauptung in formeller Hinsicht zu genügen hat. Die Kantone sind von Bundesrechts wegen nicht gezwungen, eine Sachbehauptung auch dann als ausreichend substanziiert gelten zu lassen, wenn die bestehenden Lücken erst noch durch das Beweisverfahren geschlossen werden müssen. Wie detailliert eine Sachbehauptung vorgebracht werden muss, um zum Beweis zugelassen zu werden, bestimmt somit das kantonale Recht (BGE 108 II 337 E. 2d und E. 3 S. 340 ff.). Indem die Vorinstanz eine Einvernahme ablehnte, weil nicht substanziiert angegeben wurde, zu welcher Aussage der angerufene Zeuge zu befragen sei, hat sie kantonales Prozessrecht angewandt, das im Verfahren der eidgenössischen Berufung nicht überprüfbar ist (Art. 43 Abs. 1 und 2, Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Inwiefern die Annahme der Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen soll, wonach aus der behaupteten Äusserung F.________, man werde sich in Bezug auf die unbestrittenen Mehrleistungen einig werden, nicht auf eine bereits erzielte, sondern auf eine in Aussicht genommene Einigung zu schliessen ist, legt die Klägerin zudem nicht dar und ist nicht ersichtlich. Lassen aber die Vorbringen der Klägerin den Schluss nicht zu, dass sich die Parteien im Grundsatz auf ein Zusatzhonorar geeinigt haben, spielt keine Rolle, ob dessen Höhe gegebenenfalls bestimmbar gewesen wäre, wie die Klägerin in der Berufung geltend macht. Schliesslich bezeichnet die Klägerin auch keine Aktenstelle, welche die Vorinstanz falsch oder versehentlich überhaupt nicht wahrgenommen haben soll, so dass ein allfälliges Versehen der Vorinstanz nicht geprüft werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. d, 63 Abs. 2 OG; BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f., mit Hinweis). Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang zulässige Rügen erhebt, erweisen sie sich als unbegründet. 3. 3.1 Art. 373 OR befasst sich mit dem Pauschalpreis und dem damit verbundenen Preisrisiko. Dieses trägt grundsätzlich der Unternehmer, dem auch Einsparungen zugute kommen (Art. 373 Abs. 3 OR). Diese Risikoverteilung ist umso mehr gerechtfertigt, als der Besteller keine Einsicht in die Kostenstruktur der Werkerstellung hat (Bühler, Zürcher Kommentar, N 11 zu Art. 373 OR). Immerhin schränkt Art. 373 Abs. 2 OR das Kostenrisiko ein (Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 3. Auflage, N 2 zu Art. 373 OR). Nach dieser Bestimmung kann der Richter bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder die nach den von beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Preises oder die Auflösung des Vertrages bewilligen, falls sie die Vertragserfüllung hindern oder übermässig erschweren. Werden solche ausserordentlichen Umstände geltend gemacht, ist entscheidend, ob deren Auftreten für die Partei, die sich darauf beruft, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge voraussehbar war. Diese Frage ist vom Standpunkt eines sachkundigen und sorgfältigen Unternehmers aus und nach einem eher strengen Massstab zu beantworten (BGE 109 II 333 E. 3 S. 336; 104 II 314 E. b S. 317). Dem Unternehmer obliegt es, alles in seiner Macht stehende zu tun, um sich über sämtliche die Herstellungskosten beeinflussende Verhältnisse genau ins Bild zu setzen, weil es an ihm ist, den Preis seiner Arbeit zu bestimmen. Mangelnde Sorgfalt bei der Ausarbeitung der Offerte verschliesst dem Unternehmer das Recht, Art. 373 Abs. 2 OR anzurufen (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Rz. 1076 ff.). Umstände, die bei Vertragsschluss bereits vorliegen, aber erst später zu Tage treten, gelten als voraussehbar, wenn der Unternehmer damit aufgrund der Umstände des Einzelfalles vernünftigerweise rechnen musste (BGE 104 II 314 E. b 316 f.). 3.2 Die Klägerin hat sich für die Berechtigung ihrer Mehrforderung auch auf Art. 373 Abs. 2 OR berufen. Die Vorinstanz lehnte es indessen ab, in dem von der Klägerin behaupteten Fehlen von Plänen bei Offertstellung einen derartigen unvorhersehbaren Umstand zu erblicken. Obwohl der Klägerin Leistungsverzeichnisse zur Verfügung standen, die auf Arbeitspläne verwiesen, habe die Klägerin nicht auf der Vorlage von Plänen beharrt. Dadurch habe sie das Risiko auf sich genommen, dass die ihr vorliegenden Angaben nicht mit den tatsächlichen Gegebenheiten übereinstimmten. Sie müsse sich daher vorwerfen lassen, die relevanten Umstände vor Vertragsschluss nicht ausreichend abgeklärt zu haben und die entsprechenden Folgen tragen, welche diese Unterlassung mit sich bringe. Nach Auffassung der Vorinstanz bleibt die Klägerin ungeachtet des Umfangs der behaupteten Mehrleistungen verpflichtet, die Fertigstellung zum vereinbarten Pauschalpreis zu erstellen (Art. 373 Abs. 1 OR). Vor diesem Hintergrund erachtete die Vorinstanz nicht als erheblich, ob Arbeitspläne existierten, wie die Beklagte behauptet, die Klägerin jedoch bestritten hatte. An dieser Beurteilung würde sich nach dem angefochtenen Urteil auch nichts ändern, wenn die Beklagte und die D.________ der Klägerin die Richtigkeit der Angaben im Leistungsverzeichnis zugesichert hätten. Die betreffenden Aussagen über die Richtigkeit der Ausmasse stellten entgegen der Meinung der Klägerin keine Informationen dar, die nur mittels der Klägerin fehlender Fachkenntnisse zu erlangen gewesen seien. Die Klägerin als mit Dämmungsarbeiten vertraute Gesellschaft sei durchaus in der Lage gewesen, den Umfang der zu leistenden Arbeiten selbst zu ermitteln, wobei es keinen Unterschied mache, ob der Klägerin die Montagepläne zur Verfügung standen oder nicht. Das behauptete Fehlen von Montageplänen hätte lediglich ein Hindernis tatsächlicher Art dargestellt, nicht aber ein solches, das den besonderen Sachverstand beschlage. Zudem habe die Klägerin selbst wiederholt betont, die Angaben im Leistungsverzeichnis, welches die Grundlage ihrer Preisberechnung gebildet habe, seien offensichtlich unrichtig gewesen. Daraus sei zu folgern, dass auch die Klägerin die Unrichtigkeit der Ausmasse im Leistungsverzeichnis hätte erkennen müssen. 3.3 Die Klägerin macht in der Berufung geltend, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig verkannt, dass die Frage der Existenz der Pläne zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses prozessentscheidend sei, denn nur für den Fall, dass ihr die Baupläne als Berechnungsgrundlage zur Verfügung gestanden wären, hätte sie den Umfang der versprochenen Arbeit berechnen können. Ohne Pläne habe sie die sachverständigen Angaben des Ingenieurbüros jedoch nicht selbst überprüfen können, weshalb sie sich auf die Angaben im Leistungsverzeichnis habe verlassen müssen. Aus diesem Grunde habe sie sich die Richtigkeit der Angaben im Leistungsverzeichnis ausdrücklich zusichern lassen. Hätte das Beweisverfahren ergeben, dass gar keine Pläne vorhanden waren, wäre ihr demnach der Vorwurf, sie habe die relevanten Umstände vor Vertragsschluss nicht genügend abgeklärt, erspart geblieben. 3.4 In der Tat hindert nichts die Parteien eines Werkvertrages daran, autonom zu verabreden, dass der Unternehmer den Pauschalpreis gestützt auf Grundlagen berechnet, die er ungeprüft vom Besteller übernehmen kann, und zwar auch dann, wenn sich der Unternehmer die betreffenden Daten aufgrund seines Fachwissens selbst erarbeiten könnte. Auch in diesem Fall ist der Unternehmer jedoch nach Treu und Glauben gehalten, deutlich aufscheinenden Fehlern bei der Kalkulation nachzugehen und diese zu korrigieren. Geht er darüber hinweg, ist ihm verwehrt, nach Vollendung des Werks wegen der Unrichtigkeit der Angaben des Bestellers gestützt auf Art. 373 Abs. 2 OR einen Mehrpreis zu verlangen, wenn die Abweichung eine Mehrleistung des Unternehmers erforderlich macht. Wie für sachverständige Angaben gilt auch hier, dass das Prinzip von Treu und Glauben dem Unternehmer zwar gestattet, sich auf die Angaben des Bestellers ohne eigene Nachprüfung zu verlassen, nicht aber so unvorsichtig zu sein, dass er eine offensichtliche Unrichtigkeit übersieht (Gauch, a.a.O., Rz. 1101). Der Klägerin wird im Wesentlichen vorgeworfen, sich bei der Preiskalkulation gewissermassen blind auf die Angaben der Beklagten und ihrer Hilfspersonen verlassen zu haben, obschon sie fachlich zu einer Prüfung durchaus fähig gewesen wäre und es sich nach ihren eigenen Angaben um offensichtliche, leicht erkennbare Abweichungen von den wahren Massen gehandelt hat. Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage der Klägerin verwehrte, Art. 373 Abs. 2 OR anzurufen, verletzte sie kein Bundesrecht. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern sich der Entscheid zu Gunsten der Klägerin geändert hätte, wenn nachgewiesen wäre, dass keine Pläne vorhanden waren. Ein Verstoss gegen Art. 8 ZGB ist insoweit nicht auszumachen. 4. 4.1 Die Vorinstanz hat den Anspruch der Klägerin auch im Lichte der culpa in contrahendo und der absichtlichen Täuschung (Art. 28 OR) verneint. Sie erwog unter Hinweis auf BGE 92 II 328 und 102 II 81 bzw. 116 II 431, die vorvertragliche Aufklärungspflicht beschlage keine Umstände, welche die Gegenseite selber zu kennen gehalten sei, und eine absichtliche Täuschung liege nur vor, sofern der Täuschende um die Unrichtigkeit des fraglichen Sachverhalts gewusst habe. Dass die Beklagte bereits bei den Vertragsverhandlungen um die Unrichtigkeit des Leistungsverzeichnisses gewusst haben soll, habe die Klägerin jedoch nicht hinreichend klar dargelegt, sondern lediglich eine dahingehende Vermutung geäussert. Erst recht fehlten Anhaltspunkte in den Rechtsschriften der Klägerin, die eine absichtliche Falschangabe der Beklagten nahe legen würden. 4.2 Die Klägerin beanstandet wiederum als Verstoss gegen Art. 8 ZGB, dass die Vorinstanz die formgültig offerierten Zeugen nicht befragt habe. Hätte sich dabei herausgestellt, dass die ursprüngliche Berechnung sich auf ein Bauprojekt bezogen habe, das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits wesentlich verändert gewesen sei, hätte die Beklagte die Klägerin über den Arbeitsumfang getäuscht, da sie gleichzeitig die Herausgabe der Pläne verweigert und die Richtigkeit des Leistungsverzeichnisses zugesichert habe. Diese Ausführungen genügen den Begründungsanforderungen gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG offensichtlich nicht, zeigt die Klägerin doch auch nicht ansatzweise auf, aus welchen im kantonalen Verfahren prozesskonform erhobenen Behauptungen sich die Kenntnis der Beklagten bezüglich der Unrichtigkeit des Leistungsverzeichnisses ergeben hätte. Vielmehr scheint die Klägerin ungeachtet der kantonalen Prozessregeln davon auszugehen, sie könne konkrete Sachbehauptungen im dafür vorgesehenen Verfahrensstadium durch den Hinweis auf ein mögliches Beweisergebnis ersetzen. Ihre Rüge beschlägt damit nicht die Beweis-, sondern die von der Verhandlungsmaxime und damit vom kantonalen Recht beherrschte Behauptungslast (BGE 108 II 337 E. 2d S. 340; Schmid, Basler Kommentar, N 31 und 33 zu Art. 8 ZGB; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage, 10. Kapitel, Rz. 56; E. 2.3 hiervor). Damit ist die Klägerin nicht zu hören (E. 1 hiervor). 5. Insgesamt erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin hat die Beklagte für das Verfahren vor Bundesgericht mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. November 2003 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: