I. Zivilabteilung 4C.177/2002
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4C.177/2002 /mks Arrêt du 31 octobre 2002 Ire Cour civile Les juges fédéraux Walter, président de la Cour, Corboz, Klett, Rottenberg Liatowitsch et Favre, greffière Godat Zimmermann. A. ________ SA, défenderesse et recourante, représentée par Me Bénédict Fontanet, avocat, rue du Rhône 84, case postale 3200, 1211 Genève 3, contre B.________, demandeur et intimé, représenté par Me Michel Lellouch, avocat, boulevard des Tranchées 16, case postale 328, 1211 Genève 12. contrat de travail; heures supplémentaires (recours en réforme contre l'arrêt de la Cour d'appel des prud'hommes du canton de Genève du 22 janvier 2002) Faits: A. Inscrite au registre du commerce depuis le 24 septembre 1998, A.________ SA (ci-après: A.________) a notamment pour but la fabrication de montres, produits de luxe et accessoires s'y rapportant; ses administrateurs sont C.________, D.________ et E.________. En juin 1998, C.________ a fait appel à B.________, horloger, pour la création d'un prototype d'une montre appelée «X.________». B.________ a livré le prototype artisanal à fin juillet 1998 et reçu pour ce travail un montant de 3'200 fr. En octobre 1998, C.________ a demandé à l'horloger de trouver des fournisseurs ainsi qu'une entreprise capable de commercialiser la nouvelle montre; il l'a également chargé de la supervision de tout le processus de fabrication de la boîte de montre, puis du produit lui-même jusqu'à sa mise sur le marché. B.________ devait consacrer trois jours de la semaine à cette tâche. Aucun accord n'a été passé par écrit. A partir d'octobre 1998, B.________ a adressé chaque mois à A.________ une facture comportant un montant de 5'000 fr. ainsi que ses frais. A. ________ a confié l'industrialisation de la montre à F.________ SA, à Porrentruy, où l'horloger se rendait souvent pour exercer ses tâches de surveillance avant d'y louer un appartement dès avril 1999. En août 1999, B.________ a fait observer à C.________ qu'il effectuait sur le projet «X.________» beaucoup plus d'heures que ce qui avait été convenu. Il s'est rendu à Genève quelque temps après afin d'obtenir un contrat écrit avec A.________. Malgré la demande pressante de B.________, C.________ n'a jamais signé la convention établie par sa secrétaire. Les relations entre les parties se sont détériorées et A.________ a mis fin au contrat le 5 octobre 1999. Le même jour, elle a fait parvenir à B.________ pour signature un document par lequel l'horloger s'engageait à respecter le secret professionnel pour une durée illimitée «après la cessation [des] rapports de travail qui prend effet ce mardi 5 octobre 1999». B. Par demande déposée le 14 novembre 2000, B.________ a assigné A.________ en paiement de la somme de 236'895 fr.10, plus intérêts à 5% dès le 17 février 1999. Ce montant représentait l'indemnisation des heures supplémentaires que le demandeur estimait avoir effectuées en faveur de la défenderesse. Par jugement du 23 mai 2001, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève: s'est déclaré incompétent ratione materiae pour connaître des prétentions de B.________ relatives à la période du 29 juin au 30 septembre 1998; s'est déclaré compétent ratione materiae pour trancher le litige opposant B.________ à A.________ pour la période du 1er octobre 1998 au 5 octobre 1999; a condamné A.________ à verser à B.________ la somme de 91'702 fr.60, plus intérêts à 5% dès le 5 octobre 1999; a invité la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles. Statuant le 22 janvier 2002 sur appel d'A.________ et appel incident de B.________, la Cour d'appel des prud'hommes a confirmé le jugement de première instance. C. A.________ interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt du 22 janvier 2002 et au déboutement du demandeur de toutes ses conclusions, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. B. ________ propose le rejet du recours. Par ailleurs, il demande l'assistance judiciaire et la désignation de Me Michel Lellouch comme avocat d'office. Par arrêt de ce jour, la cour de céans a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours de droit public déposé parallèlement par A.________. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 Dans un premier moyen, la défenderesse se plaint d'une violation de l'art. 319 CO. A la suivre, les juges précédents ont qualifié à tort de contrat de travail la relation juridique entre les parties. 1.2 Par le contrat de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Le contrat de travail se distingue essentiellement du mandat ou du contrat d'entreprise par le rapport de subordination existant entre travailleur et employeur (ATF 125 III 78 consid. 4 p. 81; 121 I 259 consid. 3a p. 262; 112 II 41 consid. 1a/aa et bb p. 46/47); ce lien suppose que le travailleur exerce son activité de manière dépendante, sous la direction et selon les instructions de l'employeur (Rémy Wyler, Droit du travail, p. 42). Au surplus, la qualification du contrat dépendra de l'ensemble des circonstances du cas particulier (ATF 112 II 41 consid. 1a/aa p. 46). Il convient à présent d'examiner les différents points soulevés dans le recours. 1.2.1 La défenderesse fait tout d'abord observer que l'activité du demandeur n'était pas indépendante du résultat, puisqu'elle tendait à la production en série de la montre «X.________». Le demandeur était chargé de l'aspect technique de la montre; en particulier il devait trouver des fournisseurs, puis superviser l'activité des sous-traitants. Son rôle dans la réalisation du projet «X.________» était essentiel. Mais cela ne signifie pas pour autant que l'horloger se soit engagé à livrer un ouvrage, soit à obtenir un résultat déterminé. Aucun élément constaté dans l'arrêt attaqué ne permet d'aboutir à une telle conclusion. Par ailleurs, l'activité exercée par le demandeur consistait bien à fournir des services au sens de l'art. 319 al. 1 CO, soit à effectuer un travail déterminé, en consacrant son temps et ses compétences à cette fin (cf. Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2508, p. 306). La nature et la multiplicité des tâches exécutées par le demandeur ne s'opposent dès lors pas à la qualification de contrat de travail retenue par la cour cantonale. 1.2.2 Contrairement à la Cour d'appel, la défenderesse est d'avis que la durée de la relation contractuelle n'était pas un élément pertinent en faveur du contrat de travail. Elle fait valoir que le demandeur n'était pas tenu de mettre tout son temps à disposition de la société et qu'il pouvait aménager sa présence comme il l'entendait. Il ressort des faits constatés souverainement par la cour cantonale (art. 55 al. 1 let. c et 63 al. 2 OJ) que les parties avaient convenu d'un horaire de trois jours par semaine. Comme l'art. 319 al. 2 CO le spécifie, le travail à temps partiel est également soumis aux dispositions régissant le contrat de travail. L'argument de la défenderesse selon lequel l'horloger ne devait pas consacrer tout son temps à la société tombe dès lors à faux. En outre, la souplesse dans l'organisation laissée au demandeur n'exclut pas la qualification de contrat de travail, pour autant qu'il existe un lien de subordination, ce qui sera examiné par la suite (cf. ATF 107 II 430 consid. 1 p. 432). Enfin, comme la cour cantonale l'a souligné à juste titre, le fait que le demandeur ait exercé l'activité en cause pendant une année plaide en faveur du contrat de travail. 1.2.3 La défenderesse conteste également tout rapport de subordination avec le demandeur. D'une part, elle observe qu'aucun horaire précis n'avait été convenu entre les parties. D'autre part, elle note que le demandeur n'a quasiment jamais exercé ses activités dans les locaux de la défenderesse. Enfin, C.________ n'aurait disposé d'aucun pouvoir hiérarchique sur le demandeur. La défenderesse insiste à cet égard sur le fait que le premier nommé était le dessinateur de la montre «X.________» de sorte qu'il était normal que le demandeur, chargé de l'aspect technique du projet, le consulte. Malgré les dénégations de la défenderesse et comme déjà relevé, la Cour d'appel a établi que les parties s'étaient entendues sur un horaire de trois jours par semaine. Il s'agit là d'une constatation de la volonté réelle des intéressés, soit un point de fait qui ne peut être revu en instance de réforme (art. 55 al. 1 let. c et art. 63 al. 2 OJ). Par ailleurs, la subordination intitulée «spatiale» dans le recours n'est pas une composante nécessaire du contrat de travail, contrairement à ce que la défenderesse semble supposer. La dépendance du point de vue organisationnel (cf. ATF 121 I 259 consid. 3a p. 262; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., p. 10; Tercier, op. cit., n. 2509, p. 306) ne signifie pas que le travailleur ne puisse exercer son activité que dans les locaux de l'entreprise, l'employeur disposant précisément du droit de désigner le lieu de travail (Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., p. 26). Il n'est donc pas déterminant en l'espèce que le demandeur ait fourni sa prestation essentiellement au sein de l'entreprise F.________ SA, à Porrentruy, et non au siège genevois de la défenderesse. En ce qui concerne la subordination sous l'angle personnel, il ressort de l'état de fait cantonal que le demandeur était en contact régulier avec C.________ dont il exécutait strictement les ordres; c'est ainsi qu'il modifiait ou faisait modifier des pièces selon les directives de l'administrateur de la défenderesse. Dès lors, même s'il était chargé de toute la supervision du projet «X.________» sur le plan technique, le demandeur n'en restait pas moins soumis aux instructions de la défenderesse. Le rapport de subordination doit être admis en l'espèce. 1.2.4 En dernier lieu, la défenderesse fait valoir que le mode de rémunération adopté par les parties est typique du mandat ou du contrat d'entreprise. Il est vrai que la rémunération sur facture ne constitue pas la manière habituelle de régler le salaire d'un travailleur. En l'espèce, il convient toutefois de relever que la facturation s'effectuait par mois et que le document destiné à la défenderesse comportait un montant à chaque fois identique, ainsi que des frais variables. Même si l'initiative émanait du demandeur, le paiement d'une somme forfaitaire mensuelle correspond au versement d'un salaire. Quant au remboursement des frais imposés par l'exécution du travail, il rentre tout à fait dans le cadre du contrat de travail; il sied de rappeler à cet égard que les art. 327a à 327c CO régissent cette question et prévoient notamment que le remboursement des frais a lieu en principe avec le paiement du salaire. Force est dès lors d'admettre que la manière choisie pour le règlement de la rémunération du demandeur n'est pas incompatible avec la qualification de contrat de travail. En conclusion, comme la Cour d'appel l'a reconnu à bon droit, les parties étaient liées par un contrat de travail. Le moyen tiré de la violation de l'art. 319 al. 1 CO ne peut être que rejeté. 2. Dans une argumentation subsidiaire, la défenderesse reproche à la Cour d'appel d'avoir méconnu les art. 321c CO et 8 CC. Elle estime que le demandeur, qui supportait le fardeau de la preuve, n'a pas été en mesure de démontrer les heures supplémentaires qu'il alléguait. Elle note à ce sujet que le travailleur n'a jamais fait apparaître lesdites heures sur ses factures mensuelles et qu'il n'en a dressé aucun décompte. Se fondant sur la facture émise par le demandeur pour octobre 1999, la défenderesse relève enfin que le travailleur lui-même considérait que le montant mensuel de 5'000 fr. correspondait à la rémunération d'un poste à plein temps. 2.1 Sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins (art. 321c al. 3 CO). Les heures supplémentaires au sens de cette disposition correspondent aux heures de travail effectuées au-delà de l'horaire contractuel. Elles se distinguent du travail supplémentaire, à savoir le travail dont la durée excède le maximum légal, soit 45 ou 50 heures selon la catégorie de travailleurs concernée (cf. art. 9 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce [LTr; RS 822.11]). La rémunération du travail supplémentaire est régie par l'art. 13 LTr, qui prévoit également une rétribution à hauteur du salaire de base majoré de 25%, mais uniquement à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l'année civile pour les employés de bureau, les techniciens et les autres employés (ATF 126 III 337 consid. 6a p. 341/342 et consid. 6c p. 343). Il appartient au travailleur de prouver, d'une part, qu'il a accompli des heures supplémentaires et, d'autre part, que celles-ci ont été ordonnées par l'employeur ou qu'elles étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier (Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., p. 32; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 10, p. 82; Matthias Müller, Die rechtliche Behandlung der Überstundenarbeit, thèse Zurich 1986, p. 59). L'employeur est également tenu à rémunération lorsqu'il n'a émis aucune protestation, tout en sachant que le travailleur effectuait des heures supplémentaires, et que ce dernier a pu déduire de ce silence que lesdites heures étaient approuvées (ATF 86 II 155 consid. 2 p. 157); ce n'est que si le travailleur prend l'initiative d'accomplir des heures au-delà de la limite contractuelle contrairement à la volonté de l'employeur ou à son insu que la qualification d'heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO prêtera à discussion (ATF 116 II 69 consid. 4b et les références). Par ailleurs, lorsque le travailleur a prouvé avoir effectué des heures supplémentaires dont le nombre ne peut plus être établi de manière exacte, le juge pourra en faire l'estimation par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO; le travailleur devra toutefois alléguer et prouver, dans la mesure du possible, toutes les circonstances qui permettent d'apprécier le nombre d'heures supplémentaires exécutées, car la conclusion selon laquelle les heures alléguées ont effectivement été fournies doit s'imposer au juge avec une certaine force (consid. 4a non publié de l'ATF 123 III 84; cf. également Matthias Müller, op. cit., p. 59). 2.2 Le Tribunal des prud'hommes, dont la Cour d'appel a confirmé le calcul des heures supplémentaires, a procédé en deux temps. Compte tenu des témoignages recueillis et de l'envergure du projet «X.________», il a tout d'abord admis que le demandeur avait travaillé en réalité cinq jours par semaine en tout cas, et non pas trois comme convenu. Sur la base d'un salaire journalier de 416 fr.55 (5'000 fr. : 12), la rémunération de deux jours supplémentaires par semaine correspondait à un salaire mensuel complémentaire de 3'333fr.35 (416 fr.55 x 8), ce qui donnait un montant total de 40'766 fr.50 pour la période du 1er octobre 1998 au 5 octobre 1999. Dans une seconde phase, le Tribunal des prud'hommes a tenu pour constant que le demandeur avait régulièrement travaillé plus de 45 heures par semaine, soit plus que le maximum admis par l'art. 9 LTr. Les juges de première instance ont estimé qu'il n'était toutefois pas possible d'établir le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées. Appliquant l'art. 42 al. 2 CO par analogie, ils ont évalué ce travail supplémentaire à deux heures par jour du lundi au vendredi et à huit heures le samedi, soit 77,94 heures par mois. Pour ce faire, le tribunal s'est fondé sur les témoignages, sur les brefs délais imposés par la défenderesse, sur la complexité du projet, assumé en grande partie par le demandeur seul. Il a considéré au surplus que la défenderesse ne pouvait nier avoir été au courant des heures supplémentaires effectuées par l'horloger. Partant du salaire de base majoré de 25% conformément à l'art. 13 LTr, le tribunal a alloué au demandeur un montant de 50'936 fr.10 à titre de travail supplémentaire du 1er octobre 1998 au 5 octobre 1999. Pour sa part, la Cour d'appel a relevé que l'audition de plusieurs témoins, qui avaient fait équipe relativement longtemps avec le demandeur, permettait d'établir que ce dernier avait travaillé, d'une manière générale et non seulement avant la Foire de Bâle, cinq jours par semaine, selon un horaire quotidien plus proche de quatorze que de huit heures, ainsi que les week-ends. La cour cantonale a également insisté sur la complexité du travail à accomplir et sur les délais serrés imposés par la défenderesse. Enfin, les juges précédents ont jugé que C.________ connaissait l'horaire effectué par son collaborateur ou, en tout cas, qu'il ne pouvait de bonne foi prétendre l'avoir ignoré puisqu'il était en contact quasi-permanent avec le demandeur. 2.3 A propos du calcul des heures supplémentaires, la défenderesse n'invoque pas l'art. 42 al. 2 CO. Elle se borne à nier que le demandeur ait prouvé les heures supplémentaires alléguées. Or, dans le cadre d'une application analogique de l'art. 42 al. 2 CO, la preuve stricte du nombre d'heures supplémentaires effectuées n'est précisément pas exigée. En revanche, le juge doit être convaincu, sur le principe, que le travailleur a bien exécuté des heures supplémentaires. Sur le degré de conviction requis, la défenderesse n'émet aucune critique à l'égard de la juridiction cantonale. Au demeurant, il n'apparaît pas que la Cour d'appel se soit contentée d'une simple vraisemblance à ce sujet (cf. ATF 126 III 388 consid. 8a p. 389). Par ailleurs, la défenderesse ne s'en prend pas à la quotité d'heures supplémentaires retenue en première instance et confirmée dans l'arrêt attaqué. Dans la mesure où elle repose sur le pouvoir d'apprécier les faits, l'estimation reprise par la Cour d'appel ne peut effectivement pas être revue en instance de réforme (cf. ATF 126 III 388 consid. 8a p. 389). En revanche, la défenderesse aurait pu faire valoir que les faits allégués par le demandeur ne permettaient pas de statuer sur sa prétention en paiement d'heures supplémentaires (cf. même arrêt, ibid.). Cela étant, les éléments pris en considération pour l'évaluation des heures effectuées par le demandeur apparaissent pertinents: les témoignages émanent de personnes qui ont travaillé avec le demandeur et l'ont vu à l'oeuvre; en outre, la complexité du projet «X.________», le fait que sa réalisation reposait presque exclusivement sur un seul homme, les délais serrés imposés notamment dans la perspective de la présentation de la montre à la Foire de Bâle étaient de nature à conduire le demandeur à travailler sans compter ses heures. Force est dès lors de conclure que le moyen tiré de la violation des art. 321c CO et 8 CC est mal fondé, pour autant qu'il soit recevable. 2.4 Le Tribunal des prud'hommes, suivi par la Cour d'appel, a calculé la rémunération du travail dépassant 45 heures par semaine sur la base de l'art. 13 LTr. En l'espèce, les parties n'avaient passé aucun accord écrit excluant ou limitant la rétribution des heures supplémentaires; le demandeur n'était par ailleurs soumis ni à un contrat-type de travail, ni à une convention collective (cf. art. 321c al. 3 CO). Dans cette hypothèse, la rémunération des heures supplémentaires, y compris les 60 premières heures au-delà du maximum légal, est régie par l'art. 321c al. 3 CO. En effet, l'art. 13 LTr - et la restriction qu'il contient - n'a de portée qu'en cas d'accord dérogatoire au sens de l'art. 321c al. 3 CO (Wyler, op. cit., p. 86; Pascale Byrne-Sutton, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, p. 201). L'erreur de base légale commise dans la procédure cantonale demeure néanmoins sans incidence sur le sort du recours en réforme puisque, pour les heures dépassant l'horaire maximum légal, l'application de l'art. 321c al. 3 CO aurait conduit au même résultat que celui confirmé dans l'arrêt attaqué. Sur le vu de ce qui précède, le recours sera rejeté, l'arrêt attaqué étant confirmé. 3. La valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. Par conséquent, il convient de percevoir des frais judiciaires (art. 343 al. 2 et 3 CO), qui seront mis à la charge de la défenderesse (art. 156 al. 1 OJ). En outre, cette dernière versera au demandeur une indemnité à titre de dépens (art. 159 al. 1 OJ). La demande d'assistance judiciaire déposée par le demandeur doit être admise dans la mesure où elle n'a pas perdu son objet, dès lors que le risque existe pour le prénommé de ne pouvoir recouvrer les dépens auxquels il a droit; son conseil sera désigné comme avocat d'office. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé. 2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la défenderesse. 3. La défenderesse versera au demandeur une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens. 4. La demande d'assistance judiciaire du demandeur est admise, autant qu'elle n'est pas sans objet, et Me Michel Lellouch est désigné comme avocat d'office. 5. Au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés, la caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du demandeur une indemnité de 6'000 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office. 6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour d'appel des prud'hommes du canton de Genève. Lausanne, le 31 octobre 2002 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière: