II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.99/2002
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2A.99/2002 /RrF
Urteil vom 13. September 2002
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler, Müller, Merkli.
Gerichtsschreiber Küng.
Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement, 3003 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
X.________ AG,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Lutz, Forchstrasse
2, Postfach, 8032 Zürich,
Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes, 3202
Frauenkappelen.
Pflanzenschutzmittel
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Rekurskommission des
Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes vom 24. Januar 2002
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Landwirtschaft (im Folgenden: Bundesamt) veröffentlichte am
10. August 1999 im Bundesblatt folgende Allgemeinverfügung vom 2. August
1999:
"Die folgenden im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmittel werden in die
Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel aufgenommen:
1. Produkteigenschaften (für alle aufgeführten Produkte)
Wirkstoff(e): Metamitron 28%
Ethofumesat 6,5%
Phenmedipham 6,5%
Formulierungstyp: WG (Wasserdispergierbares Granulat)
2. Handelsprodukte
Goltix Triple WG Schweizerische Zulassungsnummer: I-2005
Herkunftsland: Italien
Ausländische Zulassungsnummer: 8522
Vertreiber: Bayer, Via Certosa 126, 20156 Milano
Zugelassene Anwendungen: ...”
B.
Mit Beschwerde vom 14. September 1999 wandte sich die X.________ AG an die
Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes
(Rekurskommission EVD) mit dem Antrag, die Allgemeinverfügung über die
Aufnahme von Pflanzenschutzmitteln in die Liste der nicht
bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel vom 2. August 1999 betreffend
Wirkstoffe Metamitron 28%, Ethofumesat 6,5% und Phenmedipham 6,5%, gemäss
Bundesblatt Nr. 31 vom 10. August 1999, aufzuheben.
Zur Begründung führte die X.________ AG im Wesentlichen aus, sie sei
Inhaberin der Bewilligung zum Vertrieb des Pflanzenschutzmittels "Goltix
Triple WG 41" mit den betreffenden Wirkstoffen für die Schweiz. Infolge der
preisgünstigeren ausländischen Konkurrenz wäre sie gezwungen, die
Verkaufspreise für ihr Produkt unter ihre Selbstkosten zu senken. Ihre
aufwendigen Abklärungen für die mit Gesuch vom 26. März 1997 beantragte und
am 4. Dezember 1997 bewilligte Erweiterung der Indikation des
Pflanzenschutzmittels "Goltix Triple WG 41" - auf Randen - müssten den
zehnjährigen Erstanmelderschutz nach sich ziehen, andernfalls sie gegenüber
ausländischen Herstellern und Importeuren von Pflanzenschutzmitteln, die nach
der neuen Importregelung in Verkehr gebracht werden dürften, benachteiligt
würde. Für eine Verbilligung der Pflanzenschutzmittel in der Schweiz ohne
gleichzeitige Diskriminierung der Erstbewilligungsinhaber müssten im Ausland
bewilligte - identische - Pflanzenschutzmittel nicht nur ohne weitere Prüfung
auf Grund der Angaben des Herkunftslandes in die Liste aufgenommen werden,
sondern auch die Erstbewilligung müsste unter denselben Voraussetzungen
erteilt werden.
Mit Beschwerdeergänzung vom 9. Dezember 1999 beantragte die X.________ AG
insbesondere, es sei Art. 15 der Verordnung über die Zulassung von
Pflanzenschutzmitteln vom 23. Juli 1999 als rechtswidrig und auf den
vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar zu erklären.
Mit Entscheid vom 24. Januar 2002 hiess die Rekurskommission EVD die
Beschwerde gut und hob die Allgemeinverfügung vom 2. August 1999 betreffend
"Goltix Triple WG" (BBl 1999 VI 5711 f.) auf. Das Bundesamt wurde angewiesen,
die Streichung von "Goltix Triple WG"" aus der Liste der nicht
bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel im Bundesblatt bekannt zu
machen.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 25. Februar 2002 beantragt das
Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement dem Bundesgericht, den Entscheid
der Rekurskommission EVD vom 24. Januar 2002 aufzuheben und die
Allgemeinverfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft vom 2. August 1999 zu
bestätigen.
Mit Verfügung vom 26. März 2002 erkannte der Präsident der II.
öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu.
Die X.________ AG beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen und
den Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Rekurskommission EVD hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht (Art. 166 Abs. 2 des
Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft
[Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1]) ergangene Entscheid der
Eidgenössischen Rekurskommission EVD unterliegt der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 98 lit. e OG); ein
Ausschlussgrund (Art. 99-102 OG) ist nicht gegeben. Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig.
1.2 Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement ist als in der Sache
zuständiges Departement im allgemeinen öffentlichen Interesse an der
richtigen Durchsetzung und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts zur
Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt (Art. 103 lit. b OG; vgl. BGE 127 II
32, E. 1b).
1.3 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde setzt voraus, dass der
Beschwerdeführer nicht bloss beim Einreichen der Beschwerde, sondern auch
noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung ein aktuelles praktisches Interesse an
der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat. Da der in
Frage stehende Erstanmelderschutz für die Indikationenerweiterung nach
Auffassung der Vorinstanz am 4. Dezember 2002 abläuft, hat der der
Beschwerdeführer ein aktuelles Interesse daran, die in Frage stehenden
Konkurrenzprodukte auf der Liste der nicht bewilligungspflichtigen
Pflanzenschutzmittel zu belassen.
1.4 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat jedoch - wie hier
- eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt
nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung
wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an
die Sachverhaltsfeststellung gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Es wendet im
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen
an, ist an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden
(Art. 114 Abs. 1 OG) und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 128 II 34, E. 1c).
2.
2.1 Das vorliegende Verfahren ausgelöst hat die Aufnahme des in Italien
zugelassenen Pflanzenschutzmittels "Goltix Triple WG" in die Liste der nicht
bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel.
2.2 Nach Art. 160 Abs. 1 LwG erlässt der Bundesrat Vorschriften über die
Einfuhr und das Inverkehrbringen von landwirtschaftlichen Hilfsstoffen. Zu
diesen zählen unter anderem Pflanzenschutzmittel (Art. 158 Abs. 1 LwG). Er
kann deren Einfuhr und Inverkehrbringen einer Zulassungspflicht unterstellen
(Art. 160 Abs. 2 Bst. a LwG). Ausländische Zulassungen, Prüfberichte und
Konformitätsbescheinigungen, die auf gleichwertigen Anforderungen beruhen,
werden anerkannt, soweit die agronomischen und umweltrelevanten Bedingungen
für den Einsatz der Hilfsstoffe vergleichbar sind (Art. 160 Abs. 6 LwG). Die
Einfuhr und das Inverkehrbringen von in der Schweiz und im Ausland
zugelassenen landwirtschaftlichen Hilfsstoffen ist frei. Diese werden von der
zuständigen Stelle bezeichnet (Art. 160 Abs. 7 LwG).
In Auslegung von Art. 160 Abs. 7 LwG ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen,
diese Delegationsnorm setze den Rahmen für eine Regelung der Einfuhr und des
Inverkehrbringens von Pflanzenschutzmitteln, die im Ausland beziehungsweise
in der Schweiz zugelassen seien, und die hinsichtlich Wirkstoffen und
Formulierungstyp gleichartige wertbestimmende Eigenschaften aufwiesen sowie
für denselben Anwendungsbereich gedacht seien (angefochtenes Urteil E. 2-4).
Es kann auf diese zutreffenden und auch nicht angefochtenen Ausführungen
verwiesen werden.
2.3 Der Bundesrat hat gestützt auf Art. 160 LwG die Zulassung, die Einfuhr
und das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln zur Verwendung in der
Landwirtschaft, im gewerblichen Gartenbau und in Hausgärten in der Verordnung
vom 23. Juni 1999 über die Zulassung von Pflanzenschutzmitteln
(Pflanzenschutzmittel-Verordnung, PschmV, SR 916.161) geregelt, welche am 1.
August 1999 in Kraft getreten ist.
2.3.1 Das Bundesamt für Landwirtschaft führt gemäss Art. 15 Abs. 1 PschmV
eine Liste von im Ausland bewilligten Pflanzenschutzmitteln, die nach der
Landwirtschaftsgesetzgebung in der Schweiz ohne Bewilligung zugelassen sind.
Nach Artikel 15 Absatz 3 PschmV bestimmt das Bundesamt per Allgemeinverfügung
die Aufnahme eines Pflanzenschutzmittels in diese Liste, sofern:
"a) in der Schweiz ein Pflanzenschutzmittel bewilligt ist, welches
gleichartige wertbestimmende Eigenschaften, vor allem den gleichen Gehalt an
Wirkstoffen, und den gleichen Formulierungstyp aufweist. Bei der Prüfung, ob
diese Voraussetzungen erfüllt sind, verlässt sich das Bundesamt auf die
Angaben im Verzeichnis der Pflanzenschutzmittel im Herkunftsland; weiter
gehende Angaben berücksichtigt es, soweit sie ihm vorliegen oder zur Kenntnis
gebracht werden;
b) das Pflanzenschutzmittel im Ausland auf Grund gleichwertiger Anforderungen
zugelassen ist und die agronomischen und umweltrelevanten Bedingungen für
seinen Einsatz mit jenen in der Schweiz vergleichbar sind;
c) der Schutz der Angaben der erstanmeldenden Person in der Schweiz
gewährleistet ist; Artikel 14 findet sinngemäss Anwendung.”
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid mit ausführlicher und
überzeugender Begründung erkannt, diese Regelung stehe im Einklang mit Art.
160 Abs. 7 LwG. Hinsichtlich Wirkstoffen und Formulierungstyp genügten
bereits gleichartige wertbestimmende Eigenschaften des Produktes sowie dessen
Bestimmung für denselben Anwendungsbereich für eine freie Einfuhr; die
Identität des in der Schweiz zugelassenen Referenzproduktes mit dem im
Ausland zugelassenen Substitutionsprodukt werde nicht verlangt.
2.3.2 Wer ein bereits bewilligtes Pflanzenschutzmittel in Verkehr bringen
will, ohne selbst Bewilligungsinhaber zu sein, muss (wie der Erstanmelder)
ein vollständiges Bewilligungsgesuch gemäss Art. 5 PschmV einreichen. Zur
Gewährung einer solchen Zweitbewilligung greift das Bundesamt zum Schutz des
Erstanmelders unter anderem nicht auf dessen Angaben zurück (Art. 14 Abs. 2
PschmV, "Erstanmelderschutz")
"b. während der Dauer von zehn Jahren seit der ersten Bewilligung des
neuesten im Pflanzenschutzmittel enthaltenen Wirkstoffes; sowie
c. während der Dauer von fünf Jahren nach dem Entscheid, der auf
nachgeforderten Unterlagen basiert, welche das Bundesamt auf Grund neuer
Erkenntnisse verlangt hatte oder auf Anregung der Behörden zur Schliessung
von Indikationslücken eingereicht wurden.”
Die in Art. 15 Abs. 3 lit. c PschmV genannte Voraussetzung für die Eintragung
in die Liste der bewilligungsfreien Pflanzenschutzmittel, dass der Schutz der
Angaben der erstanmeldenden Person in der Schweiz gewährleistet sein muss,
und Art. 14 PschmV sinngemäss Anwendung finde, bedeutet, dass das Bundesamt
für Landwirtschaft unter den gleichen Voraussetzungen wie bei der Erteilung
einer Zweitbewilligung nicht auf die Angaben eines Bewilligungsinhabers
zurückgreifen darf.
Der Hersteller oder Vertreiber von Pflanzenschutzmitteln, der die erstmalige
Zulassung beantragt und die dafür erforderlichen umfassenden Unterlagen
bereitstellt, muss somit nicht damit rechnen, unmittelbar nach Erlangen der
Bewilligung mit dem Import des gleichen oder eines gleichwertigen Produktes
durch Konkurrenten konfrontiert zu werden. Erstangemeldete
Bewilligungsinhaber können so ihre Forschungs-, Entwicklungs- sowie
Verfahrenskosten im Zusammenhang mit der Bewilligung von
Pflanzenschutzmitteln - unter Ausschluss von Konkurrenz - während eines
Zeitraumes von zehn Jahren amortisieren.
2.3.3 Der Beschwerdegegnerin wurde 1977 die (Erst-)Bewilligung zum Vertrieb
eines Pflanzenschutzmittels mit dem Wirkstoff "Metamitron" erteilt.
Pflanzenschutzmittel mit den Wirkstoffen Phenmedipham bzw. Ethofumestat
wurden erstmals 1970 bzw. 1988 bewilligt. Der zehnjährige Erstanmelderschutz
gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. b PschmV für diese Wirkstoffe ist somit
abgelaufen.
2.3.4 Die angefochtene Allgemeinverfügung vom 2. August 1999 stützt sich für
die Aufnahme des in Frage stehenden italienischen Pflanzenschutzmittels auf
Art. 15 Abs. 3 PschmV; als schweizerisches Referenzprodukt für die Aufnahme
der betreffenden ausländischen Produkte diente das in der Schweiz zugelassene
Pflanzenschutzmittel "Goltix Triple WG 41" der Beschwerdegegnerin (Beschwerde
II.B.3).
Mit Gesuch vom 26. März 1997 hatte die Beschwerdegegnerin um eine
Indikationserweiterung für "Goltix Triple WG 41" ersucht. Die Erweiterung
wurde ihr am 4. Dezember 1997 bewilligt.
3.
3.1 Strittig ist - auch nach dem Rechtsbegehren der Beschwerdegegnerin,
welche die Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt - einzig noch, ob
der Beschwerdegegnerin die fünfjährige Schutzfrist gemäss Art. 14 Abs. 2 lit.
c PschmV zu gewähren und demzufolge "Goltix Triple WG" aus der Liste der
nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel zu streichen ist.
3.2 Die Vorinstanz hat dies bejaht mit der Begründung, der Wortlaut von Art.
14 Abs. 2 lit. c PschmV sei insofern willkürlich, als der Entscheid über die
fünfjährige Schutzfrist einzig von Unterlagen abhängen solle, welche auf
Anregung der Behörden zur Schliessung von Indikationslücken eingereicht
worden seien. Angesichts ihrer Zielsetzung, einen neuen Investitionsschutz zu
gewähren, sei diese Verordnungsbestimmung so auszulegen, dass sie in sachlich
vergleichbaren Konstellationen eine rechtliche Gleichbehandlung ermögliche.
Insofern habe die am 4. Dezember 1997 bewilligte Erweiterung der Indikation
des Referenzproduktes "Goltix Triple WG 41" auf Randen - auch wenn die
Unterlagen, auf welchen der Entscheid basiert habe, nicht auf Anregung des
Bundesamtes eingereicht worden seien - eine fünfjährige Schutzfrist nach Art.
15 Abs. 3 lit. c PschmV (i. V. m. Art. 14 Abs. 2 lit. c PschmV) ausgelöst. Da
diese Frist erst am 4. Dezember 2002 enden werde, sei die Aufnahme des
Substitutionsproduktes "Goltix Triple WG" in die Liste der nicht
bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel im jetzigen Zeitpunkt
unzulässig.
Ob diese Begründung zutrifft, braucht nicht geprüft zu werden, da die
Beschwerde (bereits) aus einem anderen Grund abzuweisen ist.
4.
4.1 In ihrer Vernehmlassung bringt die Beschwerdegegnerin als "neue
Sachverhaltselemente" vor, das in die Liste der nicht bewilligungspflichtigen
Pflanzenschutzmittel aufgenommene Produkt "Goltix Triple WG" sei zwar im
Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung in Italien noch zugelassen
gewesen. Dies sei indessen spätestens seit November 2000 nicht mehr der Fall.
Sie legt dazu zwei Auszüge aus dem "Prontuario dei Fitofarmaci" (Mario
Muccinelli, ottava edizione [Februar 1997, S. 12 und 588] und nona edizione
[November 2000, S. 963]) bei. Daraus ergibt sich, dass in der achten Auflage
1997 noch die Pflanzenschutzmittel "Goltix Triple WG" und "Goltix"
aufgelistet sind. In der neunten Auflage vom November 2000 fehlt indessen
"Goltix Triple WG"; aufgelistet ist nur noch "Goltix". In diesem Zusammenhang
hat die Beschwerdegegnerin bereits anlässlich der vorinstanzlichen
Verhandlung vorgebracht, "Goltix Triple WG" sei 1999 in Italien im Ausverkauf
gewesen und nunmehr in ganz Europa nicht mehr im Handel erhältlich. "Goltix
Triple WG 41" hingegen werde in der Schweiz noch vertrieben. Die
ausländischen Pflanzenschutzmittelverzeichnisse seien sehr oft - wie das
italienische - private Handelslisten, welche nicht zuverlässig Auskunft gäben
über den aktuellen Stand der Zulassung bzw. der Handelserhältlichkeit von
Produkten (Verhandlungsprotokoll, act. 8/42, S. 2).
Bereits in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz hat die Beschwerdegegnerin
beanstandet, das Bundesamt nehme lediglich eine oberflächliche Prüfung von
Verzeichnissen aus dem Ausland vor. Der schweizerische Bewilligungsinhaber
wisse nicht einmal, welche Verzeichnisse geprüft würden. So verhalte es sich
auch hier. Als ausländisches Verzeichnis, auf welches sich das Bundesamt
stützen könne, führte die Beschwerdegegnerin das oben erwähnte Prontuario an
(S. 23, N 107). Der Beschwerdeführer hat die Massgeblichkeit dieses
Verzeichnisses für die Aufnahme in die Liste nicht bestritten. Da er keine
andere Liste angibt, aus der sich etwas anderes ergäbe, kann davon
ausgegangen werden, dass die von der Beschwerdegegnerin vorgelegte Liste
geeignet ist, die Zulassung in Italien zu beweisen (vgl. Art. 15 Abs. 3 lit.
a PschmV).
Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid nicht näher mit der Frage
der ausländischen Zulassung auseinandergesetzt, sondern lediglich
festgestellt, die Beschwerde richte sich gegen die Aufnahme des in Italien
zugelassenen Pflanzenschutzmittels "Goltix Triple WG" in die Liste der nicht
bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel. Sie ist somit davon
ausgegangen, das Produkt sei im Ausland zugelassen. Dies traf nach dem oben
Ausgeführten indessen am Urteilstag, d.h. am 24. Januar 2002, offensichtlich
seit längerer Zeit nicht mehr zu, und ist insoweit richtigzustellen (Art. 105
Abs. 2 OG). Der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist somit der in
diesem Sinne veränderte Sachverhalt zu Grunde zu legen.
4.2 Mit dem Wegfall des Pflanzenschutzmittels "Goltix Triple WG" aus der
italienischen Liste der dort zugelassenen Pflanzenschutzmittel ist die
Voraussetzung von Art. 15 Abs. 3 lit. b PschmV zur Aufnahme in die Liste der
bewilligungsfreien Pflanzenschutzmittel nicht mehr erfüllt, weshalb nicht
weiter zu prüfen ist, ob ein Erstanmelderschutz zu gewährleisten ist (Art. 15
Abs. 3 lit. c PschmV). Das Bundesamt hätte schon vor der Vorinstanz die
Gutheissung der Beschwerde beantragen oder gemäss Art. 16 lit. b PschmV das
Produkt - in Wiedererwägung seiner Allgemeinverfügung - wieder aus der Liste
streichen müssen, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht.
4.3 Diese Überlegungen haben keine Änderung des angefochtenen Urteils zur
Folge; sie führen nur zu einer abweichenden Begründung für das gleiche
Ergebnis (Streichung des Pflanzenschutzmittels "Goltix Triple WG" aus der
Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel).
5.
Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs.
2 OG). Indessen hat der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin für das
bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Rekurskommission EVD schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 13. September 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: