II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.576/2002
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2A.576/2002/ZIR/elo
Arrêt du 4 novembre 2003
IIe Cour de droit public
MM. et Mme les Juges Wurzburger, Président,
Müller, Yersin, Merkli et Meylan, juge suppléant.
Greffier: M. Zimmermann.
Caisse de pension de l'UBS (préc. Fondation du personnel de l'Union de
banques suisses), Bahnhofstrasse , recourante,
représentée par Me Kurt C. Schweizer, avocat, Schweizer Neuenschwander &
Partner,
Rotfluhstrasse 91, 8702 Zollikon,
contre
X.________, intimé,
représenté par Me Catherine Jaccottet Tissot, avocate, place Pépinet 4, case
postale 3309, 1002 Lausanne,
Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle,
vieillesse, survivants et invalidité, route de Chavannes 35, 1007 Lausanne,
Office des communes et de la prévoyance professionnelle du canton de Zurich,
8090 Zürich.
Liquidation partielle,
recours de droit administratif contre le jugement de la Commission fédérale
de recours en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants
et invalidité, du 3 octobre 2002.
Faits:
A.
L'Union de Banque suisse (ci-après: l'UBS) avait créé deux institutions de
prévoyance professionnelle pour son personnel. Les membres de la direction et
de la direction générale étaient assurés auprès de la Fondation du personnel
de l'UBS ("Personalstiftung der Schweizerischen Bankgesellschaft", en abrégé:
PSTI, aussi désignée sous le terme "Direktions-Pensionskasse", en abrégé:
DIPK; ci-après: la Fondation). Les employés et les cadres intermédiaires
étaient assurés auprès de la Caisse de pension ("Pensionskasse der
Schweizerischen Bankgesellschaft", en abrégé: PEKA; ci-après: la Caisse). La
Fondation et la Caisse étaient assujetties au régime prévu par la loi
fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et
invalidité (LPP; RS 831.40), depuis le 1er janvier 1985.
B.
Le 8 décembre 1997, les conseils d'administration de l'UBS et de la Société
de Banque suisse (ci-après: SBS) ont annoncé leur intention de procéder à la
fusion de ces deux établissements bancaires en une entité nouvelle sous la
raison sociale d'"United Bank of Switzerland" (ci-après: UBS). L'assemblée
générale extraordinaire des actionnaires de l'UBS a approuvé cette
proposition le 3 février 1998, celle de la SBS le 4 février 1998. La fusion a
produit ses effets au 29 juin 1998. Elle a entraîné une importante
restructuration des deux établissements, ainsi qu'une grande diminution de
l'effectif des employés. Pour ceux d'entre eux qui ont été repris par la
nouvelle entité, les rapports de travail ont commencé le 1er juillet 1999.
Les droits et obligations de la Fondation et de la Caisse ont été repris,
avec effet au 1er juillet 1999, par la nouvelle Caisse de pensions de l'UBS
(ci-après: la nouvelle Caisse), selon une décision rendue le 29 mai 2002 par
l'Office pour les communes et la prévoyance professionnelle du canton de
Zurich.
Le 9 novembre 1998, le conseil de la Fondation a décidé de procéder à la
liquidation partielle de cette institution selon l'art. 23 al. 4 let. a et b
de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (LFLP; RS 831.42).
Une prestation complémentaire prélevée sur les fonds libres, au sens de
l'art. 23 al. 1 LFLP, a été ajoutée à la prestation de libre passage des
assurés qui avaient quitté la Fondation entre le 1er janvier 1998 et le 1er
juillet 1999, sans être repris par la nouvelle Caisse. Le 12 mai 1999, le
conseil de fondation a fixé ce montant à 37,1% de la prestation de libre
passage pour les assurés ayant quitté la Fondation en 1998 et à 46% pour les
assurés ayant quitté la Fondation entre le 1er janvier et le 30 juin 1999. Il
a fixé à 60,5% la part des assurés actifs transférés de la Fondation à la
nouvelle Caisse et à 30,2% celle des assurés transférés comme rentiers dans
la nouvelle Caisse entre le 1er janvier et le 1er juillet 1998. Le capital de
couverture des bénéficiaires des rentes transférées a été augmenté en
conséquence.
Le 27 novembre 1999, l'Office pour la prévoyance professionnelle et la
surveillance des fondations du canton de Zurich (ci-après: l'Autorité de
surveillance) a considéré que les conditions d'une liquidation partielle au
sens de l'art. 23 LFLP étaient remplies (ch. I du dispositif) et que la
fortune libre avait été évaluée conformément aux règles applicables (ch. II).
Elle a approuvé le plan de répartition fixé selon les décisions des 9
novembre 1998 et 12 mai 1999 (ch. III), notamment pour ce qui concerne la
délimitation du cercle des bénéficiaires d'une part des fonds libres (ch.
IV). Elle a indiqué que les ch. I à IV du dispositif de sa décision entraient
en force à l'égard des assurés qui ne recourraient pas (ch. V).
Le 30 octobre 1999, l'Autorité de surveillance avait rendu une décision
analogue pour ce qui concerne la Caisse (PEKA).
C.
X.________ a été engagé par l'UBS en 1968 et assuré auprès de la Fondation.
Selon un accord passé avec l'UBS les 9 et 10 octobre 1997, il a quitté
l'établissement avec effet au 31 décembre 1997. Il a touché une prestation de
libre passage d'un montant de 1'305'120 fr., ainsi qu'une indemnité de départ
d'un montant de 276'139 fr.
Le 21 décembre 1999, X.________ a recouru auprès de la Commission fédérale de
recours en matière de prévoyance profes- sionnelle, vieillesse, survivants et
invalidité (ci-après: la Commission de recours) contre la décision du 30
octobre 1999, dont il a demandé la réforme en ce sens qu'il soit admis à
bénéficier du plan de répartition.
Le 3 octobre 2002, la Commission de recours a admis le recours au sens des
considérants et annulé la décision du 27 novembre 1999 (contre laquelle il
était en fait dirigé). Elle a renvoyé la cause à l'Autorité de surveillance,
afin qu'elle demande à la nouvelle Caisse de lui présenter un nouveau plan de
répartition. Elle a considéré, en bref, que la diminution de l'effectif de
l'UBS était importante depuis le 31 décembre 1996 déjà, au point qu'il aurait
fallu admettre qu'une restructuration était en cours bien avant l'annonce de
fusion du 8 décembre 1997. Partant, le choix du 1er janvier 1998 comme date
butoir était arbitraire.
D.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Caisse de pension
de l'UBS demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 3 octobre 2002
et de confirmer celle du 27 novembre 1999. Elle invoque l'art. 23 LFLP.
La Commission de recours a renoncé à se déterminer. L'Autorité de
surveillance conclut à l'admission du recours, X.________ et l'Office fédéral
des assurances sociales à son rejet.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 I 173 consid. 1 p. 174,
185 consid. 1 p. 188; 129 II 225 consid. 1 p. 227, et les arrêts cités).
1.1 La Commission de recours connaît des recours formés contre les décisions
de l'autorité de surveillance relatives à la liquidation d'une institution de
prévoyance et au plan de répartition des fonds libres (art. 74 al. 2 let. a
LPP, mis en relation avec l'art. 23 al. 1 LFLP). Sa décision est attaquable
par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 74
al. 4 LPP), empruntée en l'occurrence.
1.2 La recourante, à laquelle la Commission de recours a renvoyé l'affaire
pour élaboration d'un nouveau plan de répartition, dispose d'un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée (art. 103 let. a OJ;
ATF 127 V 1 consid. 1b p. 3; 125 V 339 consid. 4a p. 342; 124 II 409 consid.
1e/bb p. 417/418, 499 consid. 3b p. 504, et les arrêts cités).
1.3 A teneur de l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être
formé pour la violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du
pouvoir d'appréciation (let. a) et la constatation inexacte ou incomplète des
faits pertinents (let. b). Le Tribunal fédéral examine avec une cognition
pleine le grief de violation du droit fédéral (ATF 123 II 295 consid. 3 p.
298, 385 consid. 3 p. 388). Le recours de droit administratif permet aussi de
soulever le grief tiré de la violation des droits constitutionnels en
relation avec l'application du droit fédéral (ATF 126 V 252 consid. 1a p.
254; 125 II 1 consid. 2a p. 5, 508 consid. 3a p. 509, et les arrêts cités).
1.4 La Commission de recours est une autorité judiciaire au sens de l'art.
105 al. 2 OJ (cf. ATF 128 III 454 consid. 1 p. 456). Partant, le Tribunal
fédéral est lié par les faits constatés, sauf s'ils sont manifestement
inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles
essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ; ATF 128 III 454 consid. 1 p.
456/457). Dans ce cadre, des faits ou des moyens de preuve nouveaux ne
peuvent être invoqués dans une mesure très restreinte; seuls sont admissibles
dans ce cas les preuves que l'autorité inférieure aurait dû retenir d'office
et dont le défaut d'administration constitue une violation des règles
essentielles de la procédure (ATF 128 III 454 consid. 1 p. 457; 125 II 517
consid. 3a p. 221; 121 II 97 consid. 1c p. 99, et les arrêts cités).
Devant la Commission de recours, X.________ s'est plaint d'une inégalité de
traitement entre les assurés, ainsi qu'entre les assurés et les retraités
transférés à la nouvelle Caisse. En particulier, il a critiqué l'exclusion du
plan de répartition des assurés qui, comme lui, avaient quitté la Fondation
avant la date déterminante du 1er janvier 1998. Il s'est référé à ce propos à
une pratique selon laquelle il aurait fallu y inclure tous les assurés partis
dans un délai de trois à cinq ans avant la liquidation partielle. Dans sa
réponse du 7 février 2000, la nouvelle Caisse a réitéré le point de vue que
la liquidation partielle était étroitement liée à la fusion de l'UBS et de la
SBS et indiqué les raisons pour lesquelles, en tenant compte de la réduction
du personnel et des assurés intervenue en 1997, la date déterminante avait
été fixée, correctement selon elle, au 1er janvier 1998. C'est sur cette
ligne d'argumentation que les parties ont encore dupliqué. Or, pour trancher
comme elle l'a fait, la Commission de recours a examiné les fluctuations de
l'effectif du personnel de la banque et les mesures de restructuration prises
en 1996, pour conclure que les conditions d'une liquidation partielle étaient
réunies à cette époque déjà. La Commission de recours a ainsi modifié le
thème des débats en cours de procédure et statué sur la base d'éléments
(notamment des coupures de presse) dont les parties ne pouvaient supputer
l'importance et à propos desquelles elles n'ont pas été invitées à se
déterminer, en violation de leur droit d'être entendues (cf. ATF 115 Ia 94
consid. 1b p. 97; 114 Ia 97 consid. 2c p. 100; 112 Ia 198 consid. 2a p. 202,
et les arrêts cités). Cela justifie qu'en dérogation à la règle, la
recourante soit admise à produire, à l'appui des griefs qu'elle soulève pour
contester la décision attaquée, des moyens de preuve nouveaux.
2.
La question principale que soulève le recours est celle de la date
déterminante pour la liquidation partielle et la répartition des fonds
libres. La recourante s'en tient au 1er janvier 1998, aussi retenu par
l'Autorité de surveillance, date que la Commission de recours a jugée
arbitraire.
2.1 A teneur de l'art. 23 al. 4 LFLP, il y a lieu de présumer que les
conditions de la liquidation partielle sont réunies notamment lorsque
l'effectif du personnel est considérablement réduit (let. a) ou que
l'entreprise est restructurée (let. b).
2.2 La liquidation partielle doit se faire selon le principe que la fortune
de l'institution suit le personnel; l'égalité de traitement doit être
respectée (ATF 128 II 394 consid. 3.2 p. 397; 119 Ib 46 consid. 4a p. 53).
Dans ces limites, les organes de l'institution disposent d'un large pouvoir
d'appréciation et l'autorité de surveillance n'intervient qu'en cas d'excès
ou d'abus de ce pouvoir, c'est-à-dire lorsque la décision est insoutenable,
repose sur des critères étrangers aux faits de la cause ou ne tient pas
compte d'éléments déterminants (ATF 128 II 394 consid. 3.3 p. 397/398). En
principe, on inclut dans le cercle des bénéficiaires des fonds libres les
personnes qui ont quitté l'entreprise dans la période précédant la date
déterminante pour la liquidation partielle, qui peut aller jusqu'à trois,
voire cinq ans (ATF 128 II 394 consid. 6.4 p. 405; Jacques-André Schneider,
Fonds libres et liquidations de caisses de pension, RSAS 2001 p. 451ss,
469/470). Toutefois l'égalité de traitement n'est en principe pas violée
lorsque sont exclus de la répartition des fonds libres les employés qui ont
quitté volontairement l'entreprise avant la liquidation partielle (ATF 128 II
394 consid. 5.6 p. 402/403; arrêt 2A.48/2003 du 26 juin 2003, consid. 2).
Doit être réservé le cas où la dégradation continue de la situation de
l'entreprise est la cause de départs volontaires, notamment lorsqu'un
employé, redoutant la suppression de son poste de travail, anticipe le
mouvement et change d'emploi avant la liquidation partielle (ATF 128 II 394
consid. 6.4 et 6.5 p. 405/406; 119 Ib 46 consid. 4d p. 54-56; arrêt
2A.76/1997 du 30 juin 1998, consid. 3c/bb; Schneider, op. cit., p. 470;
Thomas Geiser, Art. 23 Freizügigkeitsgesetz als Rechtsgrundlage für
Teilliquidationen, in: Hans Schmid (ed) Telliquidationen von
Vorsorgeeinrichtungen, Berne, 2000, p. 1ss, 14-16; Rolf Widmer, Aufteilung
der freien Stiftungsmittel, in: Hans Schmid (ed), op. cit., p. 51ss, 57).
En principe, une réduction de 10% de l'effectif de l'entreprise entraîne la
liquidation partielle de l'institution de prévoyance. Ce critère doit
cependant être appliqué avec prudence. Pour une entreprise comptant peu
d'employés, il suffirait de quelques départs pour procéder à une liquidation
partielle. Inversement, il serait excessif d'attendre qu'une société
multinationale licencie des milliers de personnes avant d'envisager une
liquidation partielle de l'institution de prévoyance (Schneider, op. cit., p.
456; Christina Ruggli-Wüest, Liquidation/ Teilliquidation der
Vorsorgeeinrichtung, in: René Schaffhauser/Hans-Ulrich Stauffer (ed) Neue
Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St Gall, 2000, p. 151ss, 160/161;
Rolf Widmer, op. cit., p. 55/56; Hans Michaël Riemer, Fragen der
Teilliquidation von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge unter besonderer
Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, RSAS 1999 p. 347ss, p.
352/353; Armin Strub, Zur Teilliquidation nach Art. 23 FZG, AJP/PJA 1994 p.
1519ss, 1527). Lorsqu'une entreprise réduit son personnel à plusieurs
reprises successives ("vagues de licenciement"), celles-ci seront considérées
globalement, comme les étapes d'une même restructuration, lorsqu'elles se
rapportent à la même cause économique. Dans ce cas, toutes les personnes
licenciées aux différents stades de ce processus unique devraient bénéficier
des fonds libres (cf. arrêts 2A.48/2003 précité, consid. 3.1 et 2A.76/1997
précité, consid. 3; Schneider, op. cit., p. 470/471; du même auteur, La loi
fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle et son
ordonnance, in: Journée 1994 du droit du travail et de la sécurité sociale p.
51ss, p. 69-72; Thomas Geiser, op. cit., p. 8-12; Rolf Widmer, op. cit., p.
58).
2.3 A fin 1995, l'UBS a enregistré un bénéfice de 1,6 milliards de francs. La
somme inscrite au bilan a augmenté de 42,4 milliards de francs pour atteindre
un montant total de 386,8 milliards de francs. La banque employait 29'071
personnes à travers le monde, soit 189 de plus que l'année précédente. En
novembre 1996, elle a annoncé une restructuration, consistant à simplifier
l'organisation territoriale. Pour remplacer les 31 centres régionaux
disposant de leur propre structure de direction, 8 régions ont été créées. 30
petites agences ont été fermées. Il était prévu que ces mesures
entraîneraient la suppression de 800 postes de travail (soit 3,7% de
l'effectif total à ce moment-là), essentiellement dans les fonctions de
soutien et d'état-major. En 1996, la banque a réalisé un bénéfice de 4,3
milliards de francs. Toutefois, la constitution de provisions liées aux
risques sur crédit et au coût de la restructuration ont conduit à une perte
de 348 millions de francs pour cet exercice, au terme duquel la banque
employait 29'153 personnes, dont 21'471 en Suisse. Des résultats
opérationnels bénéficiaires pour le premier semestre de 1997 ont été
annoncés. Selon un rapport interne établi le 8 janvier 1998, les mesures de
restructuration menées en 1997 ont conduit à la suppression de leur poste
pour 519 personnes (soit 114 départs et 405 mises à la retraite anticipée),
correspondant à 2,2% de l'effectif total à ce moment-là.
C'est sur ces entrefaites qu'a été annoncée, le 8 décembre 1997, la fusion
avec la SBS. Celle-ci devait causer la suppression de 13'000 postes de
travail pour les deux établissements, dont 7000 en Suisse, soit 2500 départs
naturels, 700 mises à la retraite ordinaire, 2000 mises à la retraite
anticipées et 1800 licenciements. Un plan social a été prévu. En 1998, la
banque a annoncé avoir réalisé en 1997 un bénéfice de 3,9 milliards de
francs. Compte tenu des coûts de restructuration liés à la fusion, une perte
de 129 millions de francs a été enregistrée pour cet exercice, au terme
duquel la banque comptait au total 19'355 employés en Suisse, soit une
réduction de l'effectif de 2116 personnes par rapport au précédent.
Ce tableau confirme la thèse défendue par la recourante, selon laquelle la
restructuration menée en 1996 n'avait pas réduit l'effectif du personnel au
point d'imposer une liquidation partielle de la Fondation et de la Caisse en
1997 déjà, mais que c'est la fusion avec la SBS qui a rendu cette mesure
nécessaire.
2.4 Pour aboutir à la solution inverse, la Commission de recours s'est fondée
en premier lieu sur l'évolution de l'effectif de la Fondation et de la
Caisse. Le choix de ce critère prête le flanc à la critique, puisque l'art.
23 al. 4 let. a LFLP évoque expressément la réduction de l'effectif du
personnel, et non de celui des assurés. En outre, même à supposer ce critère
fondé, il n'aurait fallu tenir compte que de la situation de la Fondation, à
laquelle l'intimé était affilié, et non de celle de la Caisse. Enfin,
l'appréciation de la Commission de recours est de toute manière erronée.
2.5 Au 31 décembre 1996, la Fondation comptait 1452 assurés et 395 rentiers,
au 31 décembre 1997, 1472 assurés et 444 rentiers, au 31 décembre 1998, 1411
assurés et 501 rentiers. Ces mouvements de faible ampleur, considérés pour
eux-mêmes, ne justifiaient pas une liquidation partielle en 1997.
Il faut en outre tenir compte que, selon les rapports produits devant la
Commission de recours, diverses fluctuations dans l'effectif des assurés et
des rentiers de la Fondation se rapportent à des mesures isolées. En 1996,
l'UBS s'est séparée de deux sociétés qui dépendaient d'elle, soit Culinarium
AG et la Banque Aufina. Cela s'est traduit, pour la Fondation, par le départ
d'un seul assuré de Culinarium AG, et de six assurés d'Aufina. En outre, en
1997, le personnel des institutions de prévoyance de l'UBS est sorti de la
Fondation et de la Caisse; sa prévoyance a été reprise par la
Rentenanstalt/Swiss Life. L'effet de ces diverses mesures dans la composition
et la structure de la Fondation a cependant été marginal. Le véritable
bouleversement ne s'est produit qu'à la suite de la fusion de décembre 1997.
2.6 Ainsi, contrairement à ce qu'a retenu dans la décision attaquée - dont la
motivation sur ce point est au demeurant laconique -, on ne discerne aucun
lien entre les diverses mesures de réorganisation annoncées par l'UBS en
novembre 1996, d'une part, et la fusion avec la SBS, d'autre part, qui
commanderait de considérer ces deux opérations comme un tout. Après que l'UBS
eut rejeté, en avril 1996, l'offre de fusion du Crédit suisse, l'annonce du
rapprochement avec la SBS a pris l'opinion de court. On a parlé à ce propos
de totale surprise, y compris dans le cercle des spécialistes de la finance.
Le public n'aurait certes pas réagi de la sorte si, comme l'affirme sans
ambages la Commission de recours, l'UBS traversait à cette époque déjà une
phase de réorganisation qui aurait justifié une liquidation partielle de la
Fondation. Partant, on ne se trouvait pas dans un cas de restructuration -
même en plusieurs phases - au sens de l'art. 23 al. 4 let. b LFLP (cf. arrêt
2A.48/2003 précité, consid. 3.2).
2.7 En conclusion, est insoutenable, partant arbitraire, l'appréciation de la
Commission de recours, selon laquelle le choix du 1er janvier 1998 comme date
déterminante pour la répartition des fonds libres de la Fondation serait
arbitraire. En décidant comme elle l'a fait, la Commission de recours a violé
l'art. 23 al. 4 LFLP et indûment empiété sur le pouvoir d'appréciation de
l'Autorité de surveillance.
3.
De toute manière, même à supposer que le recours doive être rejeté sur ce
point, cela ne serait d'aucun secours pour l'intimé X.________. En effet,
celui-ci a quitté l'UBS en 1997 de son plein gré, pour des motifs sans
rapport avec la réorganisation annoncée en 1996 et la fusion avec la SBS.
L'accord des 9 et 10 octobre 1997 est suffisamment clair sur ce point pour
qu'il apparaisse superflu d'en éclaircir l'arrière-plan. Cela exclut, sur le
vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 2.2), toute prétention de
X.________ à une part des fonds libres.
4.
Enfin, et même si cela est indifférent pour le sort de la cause, il convient
de signaler à l'Autorité de surveillance que le procédé consistant à faire
entrer en force la liquidation partielle avant l'épuisement des voies de
recours (ch. V de la décision du 27 novembre 1999) n'est pas admissible du
point de vue de la sécurité du droit. Il comporte en outre le risque de
mettre l'autorité de recours devant le fait accompli.
5.
Le recours doit ainsi être admis, la décision attaquée annulée et celle de
l'Autorité de surveillance confirmée. Les frais sont mis à la charge de
X.________ (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à la
recourante, qui est une institution chargée de tâches de droit public au sens
de l'art. 159 al. 2 OJ (ATF 128 V 124 consid. 5b p. 133; arrêt 2A.48/2003,
précité, consid. 4).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis. La décision attaquée est annulée et celle rendue le 27
novembre 1999 par l'Autorité de surveillance confirmée.
2.
Un émolument de 5000 fr. est mis à la charge de l'intimé X.________. Il n'est
pas alloué de dépens.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Commission
fédérale de recours en matière de prévoyance profes- sionnelle, vieillesse,
survivants et invalidité, ainsi qu'à l'Office des communes et de la
prévoyance professionnelle du canton de Zurich et à l'Office fédéral des
assurances sociales.
Lausanne, le 4 novembre 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: