II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.575/2002
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2002
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2002
2A.575/2002 /bmt
Urteil vom 17. März 2003
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler,
Ersatzrichterin Stamm Hurter,
Gerichtsschreiber Uebersax.
T.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Dr. Alex Hediger, Advokat, Freie Strasse
82, Postfach, 4010 Basel,
gegen
Justiz- und Polizeidepartement des Kantons
St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,
Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, Spisergasse 41, 9001 St. Gallen.
Aufenthaltsbewilligung,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom
24. Oktober 2002.
Sachverhalt:
A.
T. ________, geboren am 27 November 1969, Staatsangehöriger von
Bosnien-Herzegowina, hielt sich in den Jahren 1990 und 1991 als Saisonnier in
der Schweiz auf. Am 1. Juli 1991 heiratete er die Schweizerin H.________,
worauf ihm eine Aufenhaltsbewilligung erteilt wurde, letztmals verlängert bis
zum 1. Juli 1999.
Am 26. Oktober 1994 wurde T.________ vom Bezirksamt Gaster wegen Führens
eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand zu zwei Wochen Gefängnis
bedingt sowie zu einer Busse von Fr. 850.-- verurteilt. Das Strafamtsgericht
Biel sprach T.________ am 13. November 1996 wegen Gehilfenschaft zum
vollendeten Versuch der Erpressung schuldig und verurteilte ihn zu acht
Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben auf drei Jahre, sowie zu einer
Landesverweisung von fünf Jahren, bedingt aufgeschoben auf drei Jahre.
Am 11. August 1997 ersuchte T.________ um Erteilung der
Niederlassungsbewilligung. Mit Schreiben vom 20. Oktober 1997 teilte ihm das
Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen mit, dass die in der
Zwischenzeit getätigten Abklärungen ergeben hätten, dass sein bisheriges
Verhalten verschiedentlich Anlass zu berechtigten Klagen gegeben habe. Das
Justiz- und Polizeidepartement sei daher nicht bereit, ihm die
Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Hingegen werde seine
Jahresaufenthaltsbewilligung um ein Jahr verlängert. Falls er hinsichtlich
der Verweigerung der Niederlassungsbewilligung eine rekursfähige Verfügung
wünsche, bitte das Departement um Mitteilung innert 14 Tagen. Diese Frist
liess T.________ ungenutzt verstreichen.
Am 2. Dezember 1997 erklärte die Gerichtskommission Sargans T.________ wegen
Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand und grober
Verkehrsverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von
fünf Monaten. Gleichzeitig wurden die mit dem Urteil des Strafamtsgerichts
Biel vom 13. November 1996 ausgesprochene Gefängnisstrafe von acht Monaten
und die Landesverweisung von fünf Jahren für vollziehbar erklärt. Gegen
dieses Urteil erhob T.________ Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen.
Am 22. Februar 1998 erlitt T.________ einen Unfall. Seither geht er keiner
Arbeit mehr nach.
Am 20. August 1998 wurde die kinderlos gebliebene Ehe zwischen T.________ und
H.________ geschieden.
Das Kantonsgericht St. Gallen hiess am 25. September 1998 die Berufung gegen
das Urteil der Gerichtskommission Sargans vom 2. Dezember 1997 teilweise gut
und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe von fünf Monaten Gefängnis unter
Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren auf. Eine gegen dieses Urteil
erhobene Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Bundesgericht am 23. Februar 1999
teilweise gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht St.
Gallen zurück, welches am 7. Dezember 1999 T.________ erneut wegen Führens
eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand und grober Verkehrsverletzung
für schuldig erkannte und ihn zu fünf Monaten Gefängnis unter Ansetzung einer
Probezeit von vier Jahren Gefängnis verurteilte. Gleichzeitig bestätigte es
den Vollzug der mit Urteil des Strafamtsgerichts Biel vom 13. November 1996
ausgesprochenen Gefängnisstrafe von acht Monaten sowie der Landesverweisung
von fünf Jahren. Am 5. Februar 2000 trat das Bundesgericht auf eine gegen
dieses Urteil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein.
Am 6. April 2001 bestrafte der "presidente della Corte delle Assise
correzionali di Mendrisio" T.________ wegen Einführens von Falschgeld sowie
Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand mit vier Monaten
Gefängnis, bedingt aufgeschoben auf vier Jahre. Gleichzeitig wurde der durch
das Bezirksamt Gaster am 26. Oktober 1994 für bedingt erklärte Strafvollzug
von zwei Wochen Gefängnis widerrufen und der Vollzug der Strafe angeordnet.
B.
Mit Verfügung vom 3. Januar 2002 wies das Ausländeramt des Kantons St. Gallen
das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Gleichzeitig wurde
T.________ angewiesen, die Schweiz bis zum 15. März 2002 zu verlassen.
Am 2. Juli 2002 wies das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St.
Gallen einen dagegen erhobenen Rekurs ab und lud das Ausländeramt ein,
T.________ Frist zur Ausreise zu setzen.
Diesen Entscheid focht T.________ am 19. Juli 2002 beim Verwaltungsgericht
des Kantons St. Gallen an. Am 17. Oktober 2002 teilte er dem
Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit, er sei der Vater des noch
ungeborenen Kindes der verheirateten Schweizerbürgerin K.________ und liess
dem Gericht ein Schreiben zukommen, in dem K.________ seine Vaterschaft
bestätigt. Das Verwaltungsgericht schützte mit Urteil vom 24. Oktober 2002
den abschlägigen Entscheid des Justiz- und Polizeidepartements.
C.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtes hat T.________ am 27. November
2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt,
den angefochtenen Entscheid aufzuheben; ferner sei ihm "die
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, respektive zu verlängern".
Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen schliesst auf
Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht des
Kantons St. Gallen beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell
sei sie abzuweisen. Das Bundesamt für Ausländerfragen hat sich mit dem Antrag
auf Nichteintreten vernehmen lassen.
D.
Mit Formularverfügung vom 29. November 2002 ordnete der Abteilungspräsident
an, dass bis zum Entscheid über das mit der Beschwerde verbundene Gesuch um
aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung
nunmehr gegenstandslos.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei
ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf
die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der
gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem
Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Damit besteht
kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer
oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine
Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 128 II 145
E. 1.1.1 S. 148; 127 II 60 E. 1a S. 62 f., mit Hinweisen).
1.2 Bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines
fremdenpolizeilichen Entscheids sind für das Bundesgericht in der Regel die
tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie zum Zeitpunkt des Entscheids
der richterlichen Vorinstanz herrschten; dies ergibt sich aus Art. 105 Abs. 2
OG (BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262; 127 II 60 E. 1b S. 63, mit Hinweisen). Das
Bundesgericht stellt hingegen für die Eintretensfrage, d.h. für die Frage, ob
ein Anspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG besteht,
praxisgemäss auf die im Zeitpunkt seines Entscheides gegebene Rechts- und
Sachlage ab (BGE 128 II 145 E. 1.1.3 S. 149; 127 11 60 E. 1b S. 63; 120 Ib
257 E. 1f S. 262; je mit Hinweisen).
2.
2.1 Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat nach Art. 7 ANAG
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Des
Weiteren hat er nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt
von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 7 Abs. 1
Satz 2 ANAG). Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art.
7 Abs. 1 Satz 3 ANAG).
2.2 Die Ehe des Beschwerdeführers mit einer Schweizerin wurde am 20. August
1998 geschieden. Er hat deshalb keinen Anspruch mehr auf eine
Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 Abs. 1 erster Satz ANAG (Urteil
2A.139/2000 vom 18. Oktober 2000, E. 1c/bb). Sollte er aber vor der Scheidung
einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 zweiter
Satz ANAG erworben haben, so kann er sich hierauf auch nach Beendigung der
Ehe berufen (BGE 128 II 145 E. 1.1.3 S. 149, mit Hinweisen). Wohl steht im
vorliegenden Verfahren nicht die Niederlassungsbewilligung in Frage, da sich
der Beschwerdeführer damit begnügt, die Verlängerung bzw. die Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung zu verlangen. Indessen könnte ihm, falls ein Anspruch
auf Niederlassungsbewilligung bestünde, was als Rechtsfrage von Amtes wegen
zu berücksichtigen ist, die - ein weniger gefestigtes Anwesenheitsrecht
gewährende - Aufenthaltsbewilligung erst recht nicht verweigert werden (BGE
128 II 145 E. 1.1.4 S. 149, mit Hinweisen; BGE 120 Ib 360 E. 3a S. 366;
Urteil 2A. 563/2001 vom 21. Februar 2002, E. 1b/bb).
2.3 Die Ehe des Beschwerdeführers mit seiner Schweizer Ehefrau dauerte rund
sieben Jahre; während dieser Zeit lebte er ununterbrochen in der Schweiz. Der
Beschwerdeführer ersuchte denn auch am 11. August 1997 um Erteilung der
Niederlassungsbewilligung, welche am 20. Oktober 1997 vom Justiz- und
Polizeidepartement des Kantons St. Gallen abgelehnt wurde, da sein bisheriges
Verhalten verschiedentlich zu berechtigten Klagen Anlass gegeben habe und
nach Auffassung des Justiz- und Polizeidepartements Ausweisungsgründe
vorlagen. Der Beschwerdeführer sah damals davon ab, eine rekursfähige
Verfügung zu verlangen, und akzeptierte damit stillschweigend den Standpunkt
des Departements. Insoweit ist rechtskräftig entschieden, dass ihm im
damaligen Zeitpunkt aufgrund von Art. 7 ANAG kein Anspruch auf Erteilung der
Niederlassungsbewilligung zustand. Darauf wäre im vorliegenden Verfahren nur
dann zurückzukommen, wenn sich die Verhältnisse in der Zeit bis zur
Ausfällung des Scheidungsurteils erheblich geändert hätten und das
Departement deswegen verpflichtet gewesen wäre, seine Verfügung in
Wiedererwägung zu ziehen (zur Wiedererwägung von Verwaltungsverfügungen vgl.
BGE 120 Ib 42 E. 2b S. 46 f., mit Hinweisen). Den Akten lässt sich jedoch
nicht entnehmen, dass sich das Verhalten des Beschwerdeführers, das damals
zur Verweigerung der Niederlassungsbewilligung geführt hatte, in jener kurzen
Zeitspanne gebessert hätte. Vielmehr war er damals erneut in ein
Strafverfahren verwickelt, das schliesslich zu einer Verurteilung führte.
Unter diesen Umständen kann der Beschwerdeführer aus seiner inzwischen
geschiedenen Ehe mit einer Schweizerin keinen Anspruch auf Erteilung einer
Niederlassungs- bzw. Aufenthaltsbewilligung mehr ableiten (vgl. das Urteil
des Bundesgerichts 2A.260/2002 vom 23. September 2002, E. 1.2).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei der leibliche Vater des
ungeborenen Kindes der Schweizerin K.________. Zudem würden K.________ und
der Beschwerdeführer nach erfolgter Ehescheidung heiraten. Der
Beschwerdeführer leitet damit sinngemäss aus dieser Beziehung bzw. der
geltend gemachten Vaterschaft einen Rechtsanspruch auf Aufenthaltsbewilligung
aus Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101)
ab.
3.2 Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV garantieren den Schutz des
Familienlebens. Es kann dieses Grundrecht verletzen, wenn einem Ausländer,
dessen Familienangehörigen hier leben, die Anwesenheit in der Schweiz
untersagt wird. Vorausgesetzt wird nach ständiger bundesgerichtlicher
Rechtsprechung, dass der hier weilende Familienangehörige selber ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht hat. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn er
über das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung verfügt,
sondern auch dann, wenn er eine Aufenthaltsbewilligung hat, die ihrerseits
auf einem festen Rechtsanspruch beruht (BGE 126 II 335 E. 2a S. 339 f., 377
E. 2b S. 382; 125 II 633 E. 2e S. 639; je mit Hinweisen).
3.3 Das Bundesgericht hat als familiäre Beziehung, welche gestützt auf Art. 8
EMRK einen solchen Anspruch verschaffen könnte, vor allem die Beziehung
zwischen Ehegatten und ihren minderjährigen Kindern anerkannt, die im
gemeinsamen Haushalt leben. In einem allgemeineren Sinne fällt aber unter den
Schutz von Art. 8 Ziff. 1 EMRK die so genannte "famille naturelle"
(Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2.
Aufl. Kehl/ Strassburg/Arlington 1996, Art. 8, Rz. 15, S. 346 f., mit
Hinweisen). Dafür ist im Wesentlichen einzig massgeblich, ob die Familie
tatsächlich existiert und die Mitglieder eine gewisse Nähe zueinander
aufweisen. Soweit es um die eheliche oder aussereheliche Gemeinschaft eines
Paares geht, muss die Beziehung in der Regel gelebt werden und eine gewisse
Konstanz aufweisen (so genannte "cohabitation"). Garantiert wird sodann
insbesondere auch ein volles, ungehindertes Kindesverhältnis zwischen Eltern
und ihrem ausserehelichen Kind (Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 570 ff., S. 365
f., mit Hinweisen). Wieweit bzw. unter welchen Voraussetzungen sich aus
solchen Beziehungen der "famille naturelle" ein eigentlicher Anspruch auf
Anwesenheit ergibt, kann hier offen bleiben, da es ohnehin bereits an einer
Beziehung fehlt, die unter den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV fällt.
3.4 Das ungeborene Kind von K.________ gilt, da diese noch mit einem anderen
Mann verheiratet ist, gestützt auf die gesetzliche Vermutung von Art. 255
Abs. 1 ZGB als dessen Kind. Das so begründete Kindesverhältnis ist, solange
es nicht rechtskräftig über die Vaterschaftsanfechtungsklage gemäss Art. 256
ZGB aufgehoben worden ist, auch für Dritte - mithin ebenfalls für den
Beschwerdeführer - verbindlich. Bis zum rechtskräftigen Entscheid über die
Vaterschaft steht daher dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einer
Anerkennung des Kindes nicht offen. Zwar ist der Begriff des Familienlebens
im Sinne von Art. 8 EMRK weit zu fassen, und es können auch rein faktische
familienähnliche Beziehungen ("relations de facto") darunter fallen (Urteil
des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. X., Y. und Z. gegen
Vereintes Königreich vom 22. April 1997 [75/1995/581/667], Ziff. 36, mit
Hinweisen; vgl. auch E. 3.3); die blosse Behauptung der biologischen
Vaterschaft des ungeborenen Kindes der Schweizerin K.________ führt aber zu
keiner geschützten Beziehung, da neben dem allfälligen faktischen Verhältnis
nach wie vor rechtlich genormte Beziehungen bestehen (unveröffentlichtes
Urteil des Bundesgerichts 2A.263/1997 vom 22. Juli 1997, E. 2b).
3.5 Ebenso wenig verschafft dem Beschwerdeführer sein Verhältnis zu
K.________ eine von Art. 8 EMRK geschützte familiäre Beziehung, welche ihm
einen Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung vermitteln könnte.
K.________ ist - wenn sie auch seit dem 3. Dezember 1998 von ihrem Ehemann
getrennt lebt - immer noch verheiratet. Ein bereits verheirateter Mann und
die im Konkubinat lebende Frau gelten nicht als Familie im Sinne der
Konvention (Tomas Poledna, Praxis zur Europäischen Menschenrechtskonvention
[EMRK], Zürich 1993, N 797, S. 188, mit Hinweis), was logischerweise auch bei
der umgekehrten Ausgangslage, wie sie hier vorliegt, nicht anders sein kann.
Unter den gegebenen Umständen kann nicht einmal davon ausgegangen werden, die
Eheschliessung mit K.________ stehe kurz bevor (vgl. das Urteil des
Bundesgerichts 2A.215/2000 vom 23. Mai 2000, E. 1b).
4.
Hat der Beschwerdeführer somit keinen Anspruch auf Bewilligung, ist auf die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
Selbst wenn auf die Beschwerde einzutreten wäre, vermöchte sie nicht
durchzudringen. Die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende
Interessenabwägung erscheint in Würdigung der gesamten Umstände (Art der
verübten Delikte, Höhe des Strafmasses, wiederholtes Fehlverhalten trotz
strafrechtlicher Verurteilung und administrativen Massnahmen, Nichterfüllung
seiner finanziellen Verpflichtungen über Jahre hinweg, mangelnde Integration,
fehlende Einsicht und Reue) weder verfassungs- noch konventionswidrig. Was
der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erweist sich als offensichtlich
unbegründet. Insbesondere kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass er
sich seit sechs Jahren in strafrechtlicher Hinsicht einwandfrei verhalten
hat, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Aufgrund der Erkenntnisse des
Gutachtens des forensischen-psychiatrischen Dienstes der Universität Bern vom
28. August 2001 erweist sich die Einschätzung der Vorinstanz, dass der
Beschwerdeführer weder Alkoholprobleme noch andere persönliche Probleme in
den Griff bekommen habe, als nachvollziehbar. Es ist daher nicht zu
beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht in bezug auf sein künftiges
Wohlverhalten grosse Zweifel hegt und bei dieser Sachlage das öffentliche
Interesse an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung gegenüber den
privaten Interessen des Beschwerdeführers als überwiegend beurteilt hat.
Überdies ist der Aufschub der gegen den Beschwerdeführer ausgesprochenen
Landesverweisung von fünf Jahren inzwischen widerrufen worden, womit diese
vollziehbar wurde. Die Erteilung einer fremdenpolizeilichen
Anwesenheitsbewilligung ist daher schon aus diesem Grunde ausgeschlossen (BGE
124 II 289 E. 3 S. 291 f.).
5.
Erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als ausgeschlossen, bleibt zu
prüfen, ob die Eingabe beim Bundesgericht subsidiär (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG)
als staatsrechtliche Beschwerde entgegen genommen werden kann. Auch die
staatsrechtliche Beschwerde ist jedoch im vorliegenden Zusammenhang nicht
zulässig, da der Beschwerdeführer zu diesem Rechtsmittel in der Sache selbst
(materielle Bewilligungsfrage) mangels eines Eingriffes in rechtlich
geschützte Positionen nicht legitimiert wäre (Art. 88 OG; BGE 126 I 81 E. 3-7
S. 85 ff., mit Hinweisen).
Eigentliche Verfahrensrügen, welche unabhängig von der Legitimation in der
Sache selber zulässig sind (im Sinne der so genannten "Star-Praxis", BGE 114
Ia 307 E. 3c S. 312 f.; vgl. auch BGE 127 II 161 E. 3b S. 167; 126 I 81 E. 3b
S. 86 sowie E. 7b S. 94), erhebt der Beschwerdeführer nicht.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer als unterliegende
Partei die Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und
Art. 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2
OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Justiz- und Polizeidepartement
und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt für
Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. März 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: