II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.563/2002
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2A.563/2002 /bmt
Sitzung vom 23. Mai 2003
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler, Müller, Merkli,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Erik Wassmer,
Fischmarkt 12, 4410 Liestal,
gegen
Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, Regierungsgebäude, Rathausstrasse
2, 4410 Liestal,
Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht,
4410 Liestal.
Aufenthaltsbewilligung,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts
Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 24. Juli
2002.
Sachverhalt:
A.
X. ________ (geb. 1960) war in der Türkei mit einer Landsfrau verheiratet,
mit der er eine Tochter und einen Sohn hat, die heute offenbar volljährig
sind. Nach seinen eigenen Angaben wurde diese Ehe im Jahre 1989 geschieden.
X.________ reiste daraufhin in die Schweiz und stellte ein Asylgesuch. Dieses
wurde abgewiesen, worauf X.________ in die Türkei ausgeschafft wurde. Am 20.
März 1992 gelangte er erneut in die Schweiz und heiratete gleichentags die um
sechs Jahre ältere Schweizer Bürgerin Y.________. Daraufhin erhielt er die
Aufenthaltsbewilligung. Nachdem diese Ehe am 15. September 1994 geschieden
worden war, verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft mit
Verfügung vom 16. Januar 1996 X.________ die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung.
B.
Im anschliessenden Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat des Kantons
Basel-Landschaft machte X.________ geltend, er beabsichtige, sich nunmehr mit
der Schweizer Bürgerin Z.________ zu verheiraten. Diese Eheschliessung ist
nie erfolgt. Am 18. September 1996 gebar Z.________ hingegen die Zwillinge
A.________ und B.________ (welch letztere am 13. Februar 1997 verstorben
ist), die X.________ in einer Verhandlung vor dem Bezirksgericht Liestal
schliesslich als seine Kinder anerkannte. Unter Berufung auf diese
Vaterschaftsanerkennung stellte er bei der Fremdenpolizei ein Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Dieses wurde abgewiesen (Verfügung
vom 11. Juli 1997), worauf X.________ beim Regierungsrat erneut Beschwerde
erhob.
Mit Entscheid vom 5. Mai 1998 wies der Regierungsrat des Kantons
Basel-Landschaft die Beschwerden gegen die beiden Verfügungen der
Fremdenpolizei vom 16. Januar 1996 bzw. vom 11. Juli 1997 ab.
Inzwischen, am 11. Dezember 1997, hatte Z.________ den Sohn C.________
geboren. X.________ anerkannte dieses Kind am 25. Februar 1998 vor der
Bezirksgerichtspräsidentin Liestal.
C.
Eine gegen den Entscheid des Regierungsrates gerichtete Beschwerde wies das
Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft am 15. Dezember 1999 ab. Es
erwog im Wesentlichen, X.________ besuche seine Kinder zwar regelmässig und
komme auch seinen finanziellen Verpflichtungen nach. Er unterhalte aber weder
eine starke affektive noch eine enge wirtschaftliche Beziehung zu den Söhnen.
Er habe die Vaterschaft jeweils erst nach Tätigwerden der Amtsvormundschaft
anerkannt, wobei bei den Zwillingen sogar eine Klage betreffend Feststellung
des Kindesverhältnisses notwendig gewesen sei. Berücksichtigt werden müsse
ferner das zerrüttete Verhältnis des Rekurrenten zur Mutter der Kinder. Von
deren Befragung hatte das Verwaltungsgericht allerdings abgesehen; ebenso
wenig gab es einem Antrag statt, ein Fachgutachten zur Abklärung der
Intensität der affektiven Beziehungen zwischen X.________ und seinen beiden
Kindern A.________ und C.________ einzuholen.
D.
Eine gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwer-de hiess das
Bundesgericht am 26. Juni 2000 gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies
die Sache "zur weiteren Abklärung und zu neuem Entscheid im Sinne der
Erwägungen" an die Vorinstanz zurück. Das Bundesgericht erwog im
Wesentlichen, es fehle vorliegend an einer Feststellung der wirklichen
Intensität der affektiven Beziehungen des Beschwerdeführers zu seinen
Kindern, wie sie Voraussetzung für eine aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK abgeleitete
Anwesenheitsberechtigung wäre (E. 4). Das Verwaltungsgericht werde durch
Befragung von Z.________ und, soweit sich eine solche als unmöglich oder
unergiebig erweisen sollte, durch weitere Beweiserhebungen, gegebenenfalls
auch durch Einholung des beantragten Gutachtens, abzuklären haben, ob die
Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern derart eng und intensiv
sei, dass sich daraus ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
ergeben würde (E. 7).
E.
Nachdem das Verwaltungsgericht u.a. Z.________ befragt und beim Kinder- und
Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Basel-Landschaft ein Gutachten "zur
Beurteilung der affektiven Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und dessen
Kinder A.________ und C.________" eingeholt hatte, wies es - nunmehr als
"Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und
Verwaltungsrecht" (im Folgenden: "Kantonsgericht") - mit
(Mehrheits-)Entscheid vom 24. Juli 2002 die Beschwerde erneut ab und wies das
Amt für Migration (vormals Fremdenpolizei) an, die Ausreisefrist des
Beschwerdeführers neu festzusetzen.
In der Zeit zwischen dem ersten Urteil des Bundesgerichts in dieser Sache
(2A.82/2000 vom 26. Juni 2000) und dem soeben erwähnten Entscheid des
Kantonsgerichts hatte Z.________ den Sohn D.________ geboren (am 7. September
2000). Vater dieses Kindes ist gemäss einem Gutachten des Instituts Dr.
Viollier vom 4. Oktober 2002 zuhanden des Bezirksgerichts Liestal mit einer
Wahrscheinlichkeit von 99,999998 % ebenfalls X.________.
F.
Dieser führt gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 24. Juli 2002 wiederum
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, den
angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Amt für Migration des Kantons
Basel-Landschaft anzuweisen, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen bzw.
diese rückwirkend ab 19. September 1995 zu verlängern. Sodann verlangt
X.________ für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt, die Beschwerde
abzuweisen. Das Kantonsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das
Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (vormals Bundesamt
für Ausländerfragen) schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 4. Dezember 2002 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde
- antragsgemäss - aufschiebende Wirkung zuerkannt.
G.
Am 9. Dezember 2002 reichte X.________ unaufgefordert einen Vorbescheid der
Sozialversicherungsanstalt Basel-Landschaft (IV-Stelle) ein, wonach ihm
rückwirkend ab 1. August 2001 (unter der Auflage, dass er sich einer Therapie
gegen seinen übermässigen Alkoholkonsum unterziehe) eine ganze Rente zustehe;
bis zur Auszahlung dieser Rente müsse er aber nach wie vor und vorschussweise
von der Sozialhilfe unterstützt werden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die
Verwaltungsgerichts-beschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen
die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht
keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden
die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der
Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von
Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder
seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm
des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 128 II 145 E. 1.1.1
S. 148; 127 II 60 161 E. 1a, S. 164, je mit Hinweisen).
1.2 Der Beschwerdeführer kann sich auf keine Gesetzesbestimmung des
Landesrechts berufen, die ihm einen Anspruch auf Anwesenheit bei seinen in
der Schweiz ansässigen Kindern vermitteln würde. Nichts anderes ergibt sich -
entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - aus Art. 11 Abs. 1 BV (Schutz
der Kinder und Jugendlichen [vgl. BGE 126 II 377 E. 5 S. 392]). Hingegen
reicht, wie dies schon im Urteil 2A.82/2000 vom 26. Juni 2000 (E. 1c und d)
festgestellt worden ist, die vorliegend gelebte Beziehung des
Beschwerdeführers zu seinen Kindern aus, um einen potentiellen
Anwesenheitsanspruch aus Art. 8 EMRK (welcher den Schutz des Familienlebens
garantiert, vgl. auch Art. 13 Abs. 1 BV) abzuleiten, weshalb das Rechtsmittel
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (vgl. auch Urteil 2A.516/1999,
E. 1b und c, mit weiteren Hinweisen). Frage der materiellen Beurteilung
bleibt, ob die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung unter den
konkreten Umständen mit Art. 8 EMRK vereinbar ist.
1.3 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat jedoch - wie hier
- eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt
nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung
wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an
die Sachverhaltsfeststellung gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG).
Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbe-schwerde das
Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von
den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder
abweisen (BGE 127 II 264 E. 1b S. 268, mit Hinweisen).
2.
2.1 Der in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Anspruch auf Achtung des
Familienlebens gilt nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein
Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er
gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer
demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche
Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze
der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig
ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich
gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und
öffentlichen Interessen an der Verweigerung, wobei letztere in dem Sinne
überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 122 II 1
E. 2 S. 6, mit Hinweisen).
2.2 Der nicht sorgeberechtigte Ausländer kann die familiäre Beziehung zu
seinen Kindern von Vornherein nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch
Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts leben. Hierzu ist nicht
unabdingbar, dass er dauernd im gleichen Land wie das Kind lebt und dort über
eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Ein solches Besuchsrecht gegenüber einem
in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind verschafft dem
ausländischen Elternteil daher im Allgemeinen noch keinen Anspruch auf
dauernde Anwesenheit; den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan,
wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt
werden kann, wobei allenfalls dessen Modalitäten entsprechend auszugestalten
sind. Ein weiter gehender Anspruch kann bestehen, wenn in wirtschaftlicher
und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zu den Kindern besteht,
diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch
nicht aufrecht erhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des
Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat ("tadelloses
Verhalten", "comportement irréprochable", "comportamento irreprensibile",
vgl. Urteile 2A.10/2001 vom 11. Mai 2001, E. 2b, 2A.516/1999 vom 16. Februar
2000, E. 3, 2A.428/2000 vom 9. Februar 2001, E. 2 und 2A.521/2001 vom 21.
Juni 2002, E. 4.2, sowie BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5, 22 E. 4a/b S. 25f.).
Wesentlich ist dabei, ob gegen den Ausländer fremdenpolizeiliche Entfernungs-
und Fernhaltegründe sprechen, insbesondere ob und inwieweit er sich
massgebliches, strafrechtlich oder fremdenpolizeilich verpöntes Fehlverhalten
hat zuschulden kommen lassen.
2.3 Wie bereits in Erwägung 5 des Entscheids vom 26. Juni 2000 (2A.82/2000)
ausgeführt worden ist, überwiegt das öffentliche Interesse an einer
restriktiven Ausländerpolitik die privaten Interessen des Beschwerdeführers
nicht von Vornherein. Er ist in der Schweiz Vater von drei Söhnen, die heute
6 ½, 5 ½ und 2 ½ Jahre alt sind und zu denen er trotz des ambivalenten
Verhältnisses mit der Mutter eine Beziehung aufgebaut hat (er besucht sie
zwei Mal pro Woche). Straffällig ist er nie geworden, und ebenso wenig hat er
sich bisher fremdenpolizeilich verpöntes Verhalten zuschulden kommen lassen.
In wirtschaftlicher Hinsicht erscheint seine Zukunft als gesichert (vgl.
vorne "G.-"), so dass er auch in der Lage sein dürfte, wie bisher
Unterhaltsbeiträge für die Kinder zu bezahlen. Zwar hat er, was er nicht in
Abrede stellt, Probleme im Umgang mit Alkohol, doch kann ihm hieraus allein -
auch wenn dieser Umstand nicht bagatellisiert werden darf - noch kein
schwerer persönlicher Vorwurf gemacht werden (vgl. E. 2.2., am Ende). Sodann
hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass vorliegend eine Ausübung des
Besuchsrechts des Beschwerdeführers aus der Türkei zwar möglich, jedoch
weitgehend theoretischer Natur wäre (Urteil 2A.82/2000, E. 6, mit Hinweis auf
das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 21. Juni
1988 i.S. Berrehab gegen die Niederlande, EuGRZ 1993 S. 547 ff.).
Entscheidend kommt es daher auf die Intensität der affektiven Beziehungen des
Beschwerdeführers zu seinen Kindern an, wie dies im erwähnten Urteil des
Bundesgerichts vom 26. Juni 2000 ebenfalls zum Ausdruck gekommen ist (E. 7).
2.4 Nach zahlreichen Gesprächen mit den Beteiligten, Spielbeobachtungen der
Kinder und zusätzlichen Sitzungen kamen die Gutachter des Kinder- und
Jugendpsychiatrischen Dienstes des Kantons Basel-Landschaft zusammenfassend
zum Ergebnis, zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Söhnen A.________ und
C.________ bestehe eine echte, von innerer Verbundenheit und Zuneigung
geprägte Beziehung. Ebenfalls bestehe eine Vater-Kind-Beziehung zu
D.________, die aber dem Alter dieses Sohnes entsprechend weniger deutlich
fassbar werde. Die Gutachter halten den Beschwerdeführer für einen "genügend
guten Vater", dem sie in einem Kinderzuteilungsgutachten ein Besuchsrecht
einräumen würden. Die Intensität der Beziehungen bezeichnen sie als "normal"
(Gutachten, S. 22). Ein Wegzug des Beschwerdeführers in die Türkei werde sich
für die Kinder, vor allem für A.________, in emotionaler Hinsicht
voraussichtlich nachteilig auswirken. Die Gutachter "empfehlen (aus der Sicht
der Kinder) vorbehaltlos, dass dem Kindsvater eine Aufenthaltsbewilligung
gegeben werde" (Gutachten, S. 23).
2.5 Nach Art. 9 Abs. 3 des für die Schweiz am 26. März 1997 in Kraft
getretenen Übereinkommens über die Rechte der Kinder (Kinderrechtekonvention,
SR 0.107) achten die Vertragsstaaten das Recht des Kindes, das von einem oder
beiden Elternteilen getrennt ist, regelmässige persönliche Beziehungen und
unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen, soweit dies nicht
dem Wohl des Kindes widerspricht. Ferner bestimmt Art. 11 Abs. 1 der neuen
Bundesverfassung, dass Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz
ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben. Zwar lässt
sich aus diesen Bestimmungen, wie ausgeführt (E. 1.2), kein direkter Anspruch
auf eine Aufenthaltsbewilligung eines Elternteils ableiten, doch sind die
beiden fraglichen Normen zur Untermauerung des nach Art. 8 EMRK potentiell
bestehenden Aufenthaltsanspruchs heranzuziehen und im Rahmen der
vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen.
2.6 Aus dieser Interessenabwägung ergibt sich vorliegend, dass der Eingriff
in das Familienleben des Beschwerdeführers nicht "notwendig" im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 EMRK erscheint (vgl. E. 2.1). Das öffentliche Interesse an
seiner Fernhaltung ist aufgrund seines gesamten Vorlebens und insbesondere
mit Blick darauf, dass eine Ausreise in die Türkei "für beide Söhne, vor
allem aber für A.________, (...) mit erheblichem Risiko für deren weitere
psychische Entwicklung verbunden" wäre (Gutachten, S. 24), untergeordneter
Natur. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer "im Gegensatz zum eher
hektischen, emotional sehr engagierten Erziehungsstil der K(inds)m(utter)"
einen ruhigen und gelassenen Einfluss auf die Kinder ausübt (Gutachten S.
20). Unter diesen Umständen ist dem Beschwerdeführer die Anwesenheit in der
Schweiz weiterhin zu bewilligen. Wenn es ihm indessen allein um den Erhalt
der Aufenthaltsbewilligung gehen sollte und er sich in der Folge nicht mehr
um die Kinder kümmern würde, wäre dies bei einer späteren allfälligen
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu berücksichtigen.
3.
Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und das
angefochtene Urteil aufzuheben.
Hebt das Bundesgericht die angefochtene Verfügung auf, so entscheidet es
selbst in der Sache oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz
zurück; hat diese als Beschwerdeinstanz entschieden, so kann es die Sache an
die Behörde zurückweisen, die in erster Instanz verfügt hat (Art. 114 Abs. 2
OG).
Nachdem das Verfahren bis heute sieben Jahre gedauert hat, erscheint es als
richtig, dass das Bundesgericht das Amt für Migration des Kantons
Basel-Landschaft anweist, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen. Sache des Kantonsgerichts wird es sein, über die Kosten- und
Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens neu zu befinden; zu diesem
Zweck werden die Akten an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang werden keine Kosten erhoben (Art. 156 Abs. 2
OG). Hingegen hat der Kanton Basel-Landschaft den Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist als
gegenstandslos geworden abzuschreiben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des
Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und
Verwaltungsrecht, vom 24. Juli 2002 wird aufgehoben. Das Amt für Migration
des Kantons Basel-Landschaft wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
2.
Die Akten werden an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung
Verfassungs- und Verwaltungsrecht, zurückgewiesen zur Neufestsetzung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Der Kanton Basel-Landschaft wird verpflichtet, Rechtsanwalt Erik Wassmer für
das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu
bezahlen.
5.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.
6.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration des Kantons
Basel- Landschaft, dem Regierungsrat und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft
(Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht) sowie dem Bundesamt für
Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: