II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.395/2002
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2A.395/2002 /bmt
Urteil vom 14. August 2003
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Merkli,
Gerichtsschreiber Feller.
Pensionskasse X.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Klein,
Postfach, 8032 Zürich,
gegen
Bundesamt für Sozialversicherung, Effingerstrasse 20, 3003 Bern,
Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge, route de Chavannes 35, 1007 Lausanne.
Anordnung aufsichtsrechtlicher Massnahmen,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil der Eidgenössischen
Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge vom 5. Juni 2002.
Sachverhalt:
A.
Die Pensionskasse X.________, Zürich, nachfolgend Pensionskasse oder
X.________ genannt, ist eine Genossenschaft im Sinne von Art. 828 ff. OR mit
Sitz in Zürich. Gemäss Art. 2 der Kassenstatuten vom 31. Oktober 1994 hat sie
den Zweck, Personen, die im Spital-, Heim- und Pflegebereich tätig sind,
sowie Personal von Institutionen, die mit im genannten Bereich tätigen
Einrichtungen verbunden sind, gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter,
Tod und Invalidität zu versichern. Mitglieder der Genossenschaft sind gemäss
Art. 3 der Statuten die bei der X.________ versicherten Personen. Die
X.________ ist als an der obligatorischen Versicherung nach dem Bundesgesetz
vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) teilnehmende Vorsorgeeinrichtung im
Register für die berufliche Vorsorge eingetragen und unterliegt in dieser
Eigenschaft der Aufsicht gemäss Art. 61 ff. BVG.
Per Ende 1997 betrug das Vermögen der X.________ Fr. 136 Mio.
B.
Das Bundesamt für Sozialversicherung nahm Hinweise aus dem Kreis der
Versicherten der X.________ zum Anlass, deren Geschäftsaktivitäten zu
überprüfen. Unter anderem beauftragte es die Y.________ AG, Zürich, mit einer
entsprechenden Untersuchung; diese erstattete ihren Bericht am 14. September
1998. Der Bericht wurde mit der Geschäftsleitung der Pensionskasse
besprochen. Im Übrigen wurde zwischen Kassenleitung und Bundesamt
verschiedentlich schriftlich kommuniziert. Nachdem das Bundesamt der
X.________ am 16. Juni 1999 einen Verfügungsentwurf unterbreitet und deren
Vertreter am 5. Juli 1999 eine Stellungnahme hierzu eingereicht hatte,
erliess das Bundesamt am 13. Juli 1999 eine Verfügung. In Ziff. 1 des
Verfügungsdispositivs verpflichtete es die Pensionskasse X.________, bis zum
30. November 1999 reglementarische Bestimmungen zu erlassen über Organisation
(inkl. Controlling), Anlagestrategie/Reservebildung/Performance, Vergabe von
Provisionen, Entschädigungen an die Vorstandsmitglieder, Werbeausgaben,
Vergabe von Hypotheken und Überschussbeteiligungen; dabei seien Massnahmen
zur Verminderung der Verwaltungskosten zu treffen; die reglementarischen
Bestimmungen sollten der Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit. a
BVG zur Prüfung vorgelegt werden. Gemäss Ziff. 2 des Verfügungsdispositivs
waren die neu zu erstellenden reglementarischen Bestimmungen sowie die
schriftliche Mitteilung des Bundesamtes betreffend die Reglementsprüfung
allen Mitgliedern der X.________ bis spätestens zur nächsten
Generalversammlung abzugeben, und gemäss Ziff. 3 des Dispositivs war die
vorliegende Verfügung allen Kassenmitgliedern bis spätestens zur nächsten
Generalversammlung abzugeben. Die Kontrollstelle hatte dem Bundesamt bis zum
30. Juni 2000 über die Durchführung der vorgeschriebenen Massnahmen Bericht
zu erstatten (Ziff. 4 des Dispositivs). Die X.________ wurde in Ziff. 5 des
Dispositivs verpflichtet, inskünftig die Verwaltungskosten nach dem Grundsatz
der Wesentlichkeit in transparenter Form in der Jahresrechnung auszuweisen,
wobei die einzelnen Posten entweder im Jahresbericht oder im Anhang zur
Jahresrechnung zu kommentieren und zu begründen seien. Schliesslich wurde die
X.________ verpflichtet, ihre implementierte Anlagestrategie periodisch einer
Zweckmässigkeitsprüfung durch einen Investment-Controller unterziehen zu
lassen (Ziff. 6 des Dispositivs). Einer allfälligen Beschwerde wurde die
aufschiebende Wirkung entzogen.
Gegen diese Verfügung des Bundesamtes erhob die X.________ Beschwerde an die
Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge; deren Vizepräsident stellte am 17. September 1999 die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her. Mit Urteil vom 5. Juni 2002
wies die Beschwerdekommission die Beschwerde ab.
C.
Am 16. August 2002 erhob die Pensionskasse X.________ gegen das Urteil der
Beschwerdekommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den
Anträgen, das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben, eventuell
sei mindestens Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung des Bundesamtes für
Sozialversicherung vom 13. Juli 1999 aufzuheben, subeventuell sei Ziff. 3 des
Dispositivs der Verfügung des Bundesamtes zu ersetzen durch die Bestimmung,
dass die auf das Urteil im vorliegenden Verfahren folgende Generalversammlung
der Beschwerdeführerin durch diese über den Inhalt der Verfügung des
Bundesamtes in geeigneter Weise zu informieren sei, subsubeventuell sei Ziff.
3 des Dispositivs der Verfügung des Bundesamtes zu ersetzen durch die
Bestimmung, dass die Mitglieder der Beschwerdeführerin durch diese über den
Inhalt der Verfügung des Bundesamtes in geeigneter Weise zu informieren
seien, subsubsubeventuell sei Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung des
Bundesamtes zu ersetzen durch die Bestimmung, dass die Beschwerdeführerin
ihren Mitgliedern das (insoweit abgeänderte) Dispositiv dieser Verfügung
abzugeben habe. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde darum ersucht, der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren und das durch
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgelöste Verfahren zu sistieren, bis über
das gleichzeitig eingereichte Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin
beim Bundesamt für Sozialversicherung abschliessend entschieden sei.
Am 26. August 2002 reichte die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht eine
Kopie der ergänzenden Begründung vom 21. August 2002 zum erwähnten
Wiedererwägungsgesuch ein.
D.
Mit Verfügung vom 11. September 2002 wies der Präsident der II.
öffentlichrechtlichen Abteilung das Sistierungsgesuch ab und ordnete einen
Schriftenwechsel an. Zugleich erkannte er der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
aufschiebende Wirkung zu.
E.
Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt, die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vollumfänglich abzuweisen und das angefochtene
Urteil bzw. seine Verfügung vom 13. Juli 1999 vollumfänglich zu bestätigen.
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels halten die Beschwerdeführerin und das
Bundesamt an ihren Anträgen fest, wobei die Beschwerdeführerin präzisiert,
dass die Eventualanträge der Beschwerdeschrift auch für Dispositiv Ziff. 2
des angefochtenen Entscheids gälten, soweit dort die Abgabe von Mitteilungen
des Bundesamtes für Sozialversicherung an die Mitglieder der
Beschwerdeführerin angeordnet werde.
Am 3. April 2003 hat das Bundesamt auf Aufforderung hin die Beilagen zu
seiner im Verfahren vor der Vorinstanz erstatteten Vernehmlassung vom 7.
September 1999 nachgereicht, worunter sich insbesondere der
Untersuchungsbericht der Y.________ AG vom 14. September 1998 befindet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 61 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 lit. a der
Verordnung vom 29. Juni 1983 über die Beaufsichtigung und die Registrierung
der Vorsorgeeinrichtungen (BVV 1; SR 831.435.1) untersteht die
Beschwerdeführerin als Vorsorgeeinrichtung mit nationalem Charakter der
Aufsicht des Bundesamtes für Sozialversicherung. Dieses nimmt als
Aufsichtsbehörde die in Art. 62 BVG umschriebenen Aufgaben wahr. Die vom
Bundesrat eingesetzte, von der Verwaltung unabhängige Eidgenössische
Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen der
Aufsichtsbehörde (Art. 74 Abs. 1 und 2 BVG). Entscheide der
Beschwerdekommission können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim
Bundesgericht angefochten werden (Art. 74 Abs. 4 BVG).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil der Beschwerdeinstanz vom
5. Juni 2002, welches vom Bundesamt für Sozialversicherung verfügte
Aufsichtsmassnahmen zum Gegenstand hat, ist grundsätzlich zulässig. Die
Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde legitimiert.
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist
einzutreten.
2.
2.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden
(Art. 104 lit. a OG); wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht frei
(vgl. Art. 114 Abs. 1 letzter Teilsatz OG). Nicht prüfen kann es die
Unangemessenheit (Art. 104 lit. c OG). An die Sachverhaltsfeststellungen der
Vorinstanz, bei welcher es sich um eine richterliche Behörde handelt, ist das
Bundesgericht gebunden, soweit diese den Sachverhalt nicht offensichtlich
unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.2 Hinsichtlich der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts in Bezug auf
Rechtsfragen bedarf es angesichts der Natur des Streitgegenstands einer
Präzisierung.
Die Aufsichtsbehörde hat die Verhältnisse bei der Beschwerdeführerin
überprüft und ist zum Ergebnis gekommen, dass Handlungsbedarf bestehe, und
sie hat Massnahmen zur Behebung der festgestellten Mängel angeordnet. Die
Vorinstanz hat die Lagebeurteilung des Bundesamtes sowie die von diesem
verfügten Massnahmen bestätigt. Wohl handelt es sich dabei - auch - um
Rechtsfragen. Zu deren Beantwortung ist aber doch spezielles Fachwissen
erforderlich, über welches die Aufsichtsbehörde und die für diese Belange
geschaffene Rekurskommission verfügt. Ohnehin steht den zuständigen Behörden
im Rahmen eines Aufsichtsverfahrens typischerweise ein erheblicher
Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu, etwa dann, wenn die einzelnen
aufsichtsrechtlichen Massnahmen in Gesetz oder Verordnung nur rudimentär und
keineswegs abschliessend aufgezählt sind. Das Bundesgericht kann jedenfalls
die von der Aufsichtsbehörde bzw. der Vorinstanz festgestellten
organisatorischen und wirtschaftlichen Verhältnisse (dabei stellen sich
weitgehend Tatfragen) und die Rechtsfrage, ob einerseits die Voraussetzungen
für aufsichtsrechtliches Einschreiten erfüllt und andererseits die
angeordneten Massnahmen angebracht sind, nur mit Zurückhaltung prüfen. Es
greift nur ein, wenn die notwendigen Abklärungen offensichtlich mangelhaft
sind, wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen wurden, wenn der
angefochtene Entscheid nicht vereinbar ist mit einer bestimmten Rechtsnorm
oder der allgemeinen Zielsetzung der Vorschriften über die BVG-Aufsicht oder
wenn die Vorinstanz allgemein gültige Rechtsprinzipien wie das
Verhältnismässigkeitsgebot missachtet hat (vgl. BGE 116 Ib 193 E. 2d S. 197;
115 Ib 55 E. 2, je betreffend die Bankenaufsicht; s. ferner BGE 126 II 43 E.
4c S. 47; 125 II 385 E. 5a-d S. 390 ff.).
2.3 Was die Bindung an die Sachverhaltsfeststellungen der richterlichen
Vorinstanz gemäss Art. 105 Abs. 2 OG betrifft, weist die Beschwerdeführerin
selber darauf hin, dass es dem Bundesgericht grundsätzlich verwehrt ist, bei
seinem Entscheid neue, bisher nicht vorgebrachte Sachbehauptungen oder
nachträgliche Änderungen des Sachverhalts zu berücksichtigen. Das
Bundesgericht überprüft den Entscheid in der Tat grundsätzlich aufgrund der
Sachlage, wie sie sich der richterlichen Vorinstanz präsentierte. Was eine
Partei dort nicht ausdrücklich vortrug oder was sich dort nicht
offensichtlich aus den Akten ergab, darf es bei seinem Entscheid an sich
nicht berücksichtigen (vgl. BGE 125 II 217 E. 3a S. 221).
Die Beschwerdeführerin geht davon aus, in ihrem Fall rechtfertigten sich in
verschiedener Hinsicht Ausnahmen. Soweit überhaupt erforderlich, wird darauf
in konkretem Zusammenhang einzugehen sein. Bereits an dieser Stelle ist aber
klarzustellen, dass die mit dem Verhältnis ordentliches
Rechtsmittel/Wiedererwägung verbundene Problematik allen Fällen eigen ist und
für sich daher keine Ausnahme rechtfertigt. Im Übrigen ist in diesem
Zusammenhang den Besonderheiten eines Aufsichtsverfahrens Rechnung zu tragen.
Es würde dem Sinn eines Rechtsmittelverfahrens in diesem Bereich
widersprechen, wenn Ausgangspunkt der Beurteilung nicht in erster Linie die
Verhältnisse bildeten, die zum Anlass für behördliches Eingreifen genommen
wurden. Thema schon des Beschwerdeverfahrens vor der Vorinstanz und dann der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist, ob das Aufsichtsverfahren in Bezug auf die
von den zuständigen Behörden vorgenommene Lagebeurteilung, die daraus
gezogenen Schlüsse und die entsprechend getroffenen Massnahmen
bundesrechtskonform war. Dass die Vorsorgeeinrichtung nach der Anordnung von
Aufsichtsmassnahmen - und zumindest teilweise doch wohl gerade wegen des
Aufsichtsverfahrens - ihr Verhalten verändert hat, führt darum regelmässig
nicht einfach zu einer (teilweisen) Gutheissung eines Rechtsmittels in dem
Ausmass, als eine Besserung eingetreten ist. In dem Sinn vermögen schon vor
dem Entscheid der Rekurskommission entstandene und allenfalls bereits dieser
bekannt gegebene "Noven", selbst unabhängig von Art. 105 Abs. 2 OG, den
Ausgang des Verfahrens der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ohne Weiteres
zu beeinflussen.
3.
3.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass die
Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, indem sie
insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den
gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a), von den Vorsorgeeinrichtungen
periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über ihre Geschäftstätigkeit
(lit. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für
berufliche Vorsorge nimmt (lit. c) und schliesslich die Massnahmen zur
Behebung von Mängeln trifft (lit. d).
3.2 Die Vorsorgeeinrichtungen sind in der Gestaltung ihrer Leistungen, in
deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei (Art. 49 Abs. 1 BVG). Die
Aufsichtsbehörde kann daher grundsätzlich nicht unmittelbar in die
Geschäftsführung eingreifen. Gegenstand der Aufsicht ist, wie Art. 62 Abs. 1
BVG festhält, ob die gesetzlichen Vorschriften eingehalten werden; die
Aufsichtsbehörde übt bloss eine Rechtskontrolle aus (zum Begriff
Rechtkontrolle s. Isabelle Vetter-Schreiber, Staatliche Haftung bei
mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 31 ff.). Es versteht
sich von selbst, dass zu den gesetzlichen Vorschriften auch ordnungsgemäss
zustandegekommene Normen auf Verordnungsstufe, so die Bestimmungen der
Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1), gehören. Die gegenteilige
Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht nachvollziehbar. Im Rahmen der
Aufsicht ist denn insbesondere auch Art. 49a BVV 2 bedeutsam.
Das Gesetz schreibt ausdrücklich vor, dass die Vorsorgeeinrichtungen
jederzeit Sicherheit dafür bieten müssen, dass sie die übernommenen
Verpflichtungen erfüllen können (Art. 65 Abs. 1 BVG). Sie haben ihr Vermögen
so zu verwalten, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine
angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren
Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind (Art. 71 Abs. 1 BVG). Im
Hinblick darauf haben sie die Verwaltungskosten in der Betriebsrechnung
auszuweisen (Art. 65 Abs. 3 BVG). Gemäss Art. 49a Abs. 1 BVV 2 hat die
Vorsorgeeinrichtung die Ziele und Grundsätze, die Durchführung und
Überwachung der Vermögensanlage nachvollziehbar so festzulegen, dass das
paritätische Organ seine Führungsaufgabe vollumfänglich wahrnehmen kann.
Aus diesen Normen ergibt sich insgesamt die Pflicht der Vorsorgeeinrichtungen
zu zweckkonformer Verwendung und sorgfältiger Verwaltung von Vorsorgevermögen
und zur Schaffung der im Hinblick auf die Überprüfung der Einhaltung dieser
Pflicht erforderlichen Transparenz. Es ist eine Frage der Rechtskontrolle, ob
diesen Anforderungen Genüge getan wird. Die Kontrollbefugnis der
Aufsichtsbehörde ist denn auch entsprechend weit gefasst.
Die Aufsichtsbehörde ist grundsätzlich berechtigt zu prüfen, ob sich die Höhe
der Verwaltungskosten rechtfertigen lässt bzw. ob einzelne Aufwendungen noch
dem Gebot vorsorgezweckkonformer Mittelverwendung genügen und ob die
Vorsorgeeinrichtung die sie diesbezüglich treffend Pflicht zur Transparenz
beachtet hat (vgl. BGE 124 II 114). Im Rahmen ihrer Rechtmässigkeitskontrolle
ist sie auch berechtigt zu prüfen, ob eine in der Form der Genossenschaft
bestehende Vorsorgeeinrichtung die Normen des OR beachtet, welche Transparenz
ermöglichen sollen (s. dazu E. 6). Sollte die Beschwerdeführerin mit ihren
Hinweisen auf die (organisatorischen) Besonderheiten von genossenschaftlich
organisierten Vorsorgeeinrichtungen ganz allgemein nahelegen wollen, dass der
Aufsicht in solchen Fällen engere Grenzen gesetzt seien, kann dem nicht
beigepflichtet werden. Die Aufsichtsbehörde hat bei Vorsorgeeinrichtungen
jeglicher Rechtsform in gleicher Weise die zweckkonforme Verwendung und
sorgfältige Verwaltung von Vorsorgevermögen zu überprüfen. Dies ergibt sich
insbesondere aus Art. 48 Abs. 2 BVG, wonach alle registrierten
Vorsorgeeinrichtungen nach den gesetzlichen Bestimmungen über die berufliche
Vorsorge organisiert, finanziert und verwaltet werden müssen. Den
diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil (E. 5b), auf die
verwiesen werden kann, ist nichts beizufügen.
3.3 Stellt die Aufsichtsbehörde fest, dass die gesetzlichen Vorschriften
nicht eingehalten worden sind, trifft sie Massnahmen zur Behebung von Mängeln
(Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Gesetz und dazu gehörende Verordnungen enthalten
keine abschliessende Aufzählung der Mittel, die der Aufsichtsbehörde für die
Erfüllung ihrer Aufgabe zur Verfügung stehen. Die fachkundige
Aufsichtsbehörde hat einen grossen Ermessensspielraum beim Entscheid darüber,
welche Massnahmen sie treffen will, ohne dass erforderlich wäre, dass jede
Anordnung im Einzelnen in einem Erlass vorgesehen sein muss. Die Tragweite
der Kompetenzen der Aufsichtsbehörde ergibt sich aus der Rechtsnatur
öffentlichrechtlicher Aufsicht. Soweit Ausführungsbestimmungen fehlen, sind
die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechts massgeblich, so
insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, das Willkürverbot, der
Grundsatz von Treu und Glauben und die Rechtsgleichheit. Erforderlich ist,
dass die Sanktionen mit dem vom Gesetzgeber der Aufsicht über die
Vorsorgeeinrichtungen zugedachten Zweck, nämlich die bestimmungsgemässe
Verwendung von Vorsorgevermögen sicherzustellen, vereinbar ist (s. zum
möglichen Inhalt aufsichtsrechtlicher Massnahmen bundesrätliche Botschaft vom
19. Dezember 1975 zum BVG, BBl 1976 I S. 262 f.; BGE 116 Ib 193 E. 2d S. 197
und BGE 115 Ib 55 E. 2d S. 58 [betreffend Bankenaufsicht], Hans Michael
Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 78
ff. mit Hinweisen; Isabelle Vetter-Schreiber, a.a.O., S. 59 f.; Martin Th.
Maria Eisenring, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von
Vorsorgeeinrichtungen, Zürich 1999, S. 46 ff.). Die Aufsichtsbehörde hat alle
Möglichkeiten an Aufsichtsmitteln einzusetzen, die Lehre und Praxis zur
bundesrechtlichen Bestimmung von Art. 62 BVG bzw. Art. 84 Abs. 2 ZGB als
zulässig anerkannt haben (Isabelle Vetter-Schreiber, a.a.O.; Martin Th. Maria
Eisenring, a.a.O.). Sie kann den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche
Weisungen, etwa über die Ausarbeitung von Reglementen und die Ausgestaltung
entsprechender Bestimmungen erteilen (BGE 128 II 24 E. 1a S. 26).
3.4 Dem angefochtenen Urteil liegt grundsätzlich ein diesen Vorgaben
entsprechendes Verständnis von Zweck und Tragweite der BVG-Aufsicht bzw. der
Aufsichtsmassnahmen zu Grunde. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob zu Recht
angenommen wurde, dass aufsichtsrechtliches Eingreifen rechtfertigende Mängel
vorliegen, und ob die konkret getroffenen Massnahmen rechtlicher Prüfung
standhalten.
4.
4.1 Der Beschwerdeführerin wird im Aufsichtsverfahren vorgehalten, sie habe
nicht den Anforderungen genügende Reglemente erlassen; damit sei dem
Geschäftsführer ein ungebührlich grosser Ermessensspielraum ohne wirksame
Kontrolle eingeräumt. Diese Vorhaltungen sind vor dem Hintergrund des vom
Bundesamt erhobenen zentralen Vorwurfs zu sehen, die Verwaltungskosten der
Beschwerdeführerin seien so hoch, dass der Grundsatz der zweckkonformen
Verwendung und der sorgfältigen Verwaltung des Vorsorgevermögens nicht mehr
gewahrt sei und insofern eine Rechtsverletzung vorliege.
Das Bundesamt hielt dazu fest, dass sich die Verwaltungskosten in den Jahren
1996 bis 1997 durchschnittlich auf über Fr. 2,3 Mio. beliefen, was rund 25%
der gesamten jährlichen Prämienzahlungen bzw. mehr als 2% des Deckungs- und
freien Kapitals entspreche; andere Kassen ähnlicher Grössenordnung wiesen
demgegenüber einen Gesamtverwaltungsaufwand von nur ca. 0,7 - 0,9% des
Deckungskapitals auf. Die Vorinstanz ist diesen Zahlen näher nachgegangen und
hat dazu auf eine Ende der Neunzigerjahre durchgeführte Untersuchung bei
Vorsorgeeinrichtungen aus 29 Branchen hingewiesen (Ergebnisse publiziert in
AG für Wirtschaftspublikationen [AWP] 1999 Nr. 9 und 10). Danach machen die
Gesamtverwaltungskosten bei Vorsorgeeinrichtungen in der Grösse der
Beschwerdeführerin (Vermögen über Fr. 100 Mio., aber unter Fr. 500 Mio.)
zwischen 0,5 und 0,7% des Vermögens und zwischen 6 und 8% der
Prämienzahlungen aus.
4.2
4.2.1Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz in dieser Hinsicht eine im
Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG unvollständige bzw. offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsermittlung vor. Sie legt Wert darauf, dass sie im ganzen
Verfahren immer auf ihre besondere Struktur und ihre Eigenschaft als auf sich
selbst gestellte Gemeinschaftseinrichtung hingewiesen habe (keine
Stifterfirma im Hintergrund, die einen Teil des Verwaltungsaufwands trägt,
daher auch Fehlen eines Versichertenstammes und damit notwendigerweise
grösserer Werbeaufwand); die Vorinstanz habe diesen Vorbringen nicht die
notwendige Aufmerksamkeit geschenkt und unbesehen auf Umfragezahlen
abgestellt, welche diesen Besonderheiten keine Rechnung trügen und im
Übrigen, wie von der Vorinstanz eingeräumt, nicht wissenschaftliche
Genauigkeit beanspruchen dürften. Die Beschwerdeführerin legt im
bundesgerichtlichen Verfahren ihrerseits zwei Publikationen auf, welche die
Unrichtigkeit der von der Vorinstanz getroffenen Annahmen betreffend die
vertretbare Höhe von Verwaltungskosten belegen sollen (Soziale Sicherheit
1/2001, Publikation des Bundesamtes für Sozialversicherung, S. 6 ff.;
Publikation Umfrageergebnisse betreffend Pensionskassenanlagen 2000-2002,
insbesondere Beitrag von Werner Nussbaum S. 121 ff.). Bei diesen
Publikationen handelt es sich um Noven, welche das Bundesgericht nicht bzw.
nur unter ganz eingeschränkten Bedingungen berücksichtigen könnte (vorne E.
2.3).
4.2.2 Richtig ist, dass angesichts der von der Vorinstanz zugestandenen
Ungenauigkeit der von ihr erwähnten, in AWP 1999 publizierten Zahlen diese
nicht einfach unbesehen übernommen werden durften. Dies tat sie denn auch
nicht. Die Verwaltungsaufwendungen der Beschwerdeführerin in den Jahren 1996
und 1997 betrugen rund das Dreifache der erwähnten Prozentzahlen, die, bei
aller Ungenauigkeit, immerhin als grobe Richtgrösse gelten können. Bei
solchen Verhältnissen wäre, selbst unter Berücksichtigung der bei der
Beschwerdeführerin wohl in der Tat höheren Kosten unter anderem für die
Kundengewinnung, zusätzlich eine sachlich nachvollziehbare Erklärung für
derartige Verwaltungskosten erforderlich. Die Vorinstanz hat unter diesen
Umständen richtigerweise einzelne Ausgabenposten näher betrachtet. Sie hat
hiezu insbesondere auf einen Untersuchungsbericht der Y.________ AG
abgestellt, dessen Ergebnisse das Bundesamt mit den Verantwortlichen der
Beschwerdeführerin besprochen hatte. Als ungerechtfertigt hoch hat sie, wie
die Aufsichtsbehörde, vorab die Höhe folgender Ausgaben erachtet:
Im Jahr 1996 betrugen die Werbekosten Fr. 503'000.--, im Jahr 1997 Fr.
457'000.--. Die Werbeausgaben im engeren Sinn erscheinen selbst im Hinblick
auf eine bewusst geplante Imagekampagne mit aggressiverem Auftritt auch nach
Auffassung der Y.________ AG als hoch, und die Vermutung der Vorinstanz lässt
sich nicht von der Hand weisen, dass das Rückfahren der Werbekosten ab 1998
gerade auch auf die diesbezüglichen Vorhaltungen zurückzuführen sind. Als
angesichts der Pflicht zu sorgfältigem Umgang mit Vorsorgevermögen nur schwer
nachvollziehbar erscheinen die Sponsoringausgaben von insgesamt Fr. 60'000.--
im Jahr 1997, wovon ein Betrag von Fr. 35'000.-- auf das Sponsoring eines
Curling Clubs entfällt. Zu Recht hat die Vorinstanz sodann auf die Höhe der
Vorstandsentschädigungen, die zu den eigentlichen Sitzungsgeldern
hinzukommen, hingewiesen, wobei zusätzlich Spesenentschädigungen in der Höhe
von über Fr. 40'000.-- zu verzeichnen sind, welche vorab dem Geschäftsführer
in ungewöhnlich hohem Masse zugehalten werden (Untersuchungsbericht S. 12).
Sodann erscheint die Bezahlung einer Überschussbeteiligung von Fr. 150'000.--
im Jahr 1997 für das Jahr 1996 an den Geschäftsführer, dessen Grundlohn Fr.
200'000.-- (nebst ausserordentlich grosszügiger Spesenregelung) beträgt, als
klarerweise übersetzt. Was die Vermittlerprovisionen betrifft, werden selbst
im sonst sehr zurückhaltend abgefassten Untersuchungsbericht die im
Zusammenhang mit dem Zustandekommen des Pensionsversicherungsvertrags mit der
RehaKlinik A.________ zugestandenen Zahlungen als fraglich bezeichnet. In der
Tat ist nicht nachvollziehbar, inwiefern eine Provision im Betrag von Fr.
57'754.-- an den Vorstandspräsidenten der Beschwerdeführerin, der zugleich im
Verwaltungsrat der sich anschliessenden Klinik sitzt, und von Fr. 59'230.--
an den Delegierten des Verwaltungsrats dieser Klinik gerechtfertigt sein
könnte. Hier muss von einer offensichtlich zweckfremden Verwendung von
Vorsorgevermögen gesprochen werden.
Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin auch in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine plausible Erklärung für die auffällige
Höhe verschiedener Ausgabenposten zu geben. Liegen unter solchen
Voraussetzungen ihre Verwaltungskosten um ein Dreifaches über dem, was nach
den von der Vorinstanz herangezogenen Zahlen üblich scheint, durfte ohne
zusätzliche Abklärungen angenommen werden, dass sie damit den Rahmen des
Üblichen sprengte, selbst wenn dieser weit verstanden wird. Jedenfalls lassen
sich die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil unter dem
Gesichtspunkt von Art. 105 Abs. 2 OG nicht beanstanden, und es besteht
insofern keine Notwendigkeit, nun noch nachträglich vorgebrachtes
Zahlenmaterial zu berücksichtigen. Nur der Vollständigkeit halber ist
nachfolgend kurz darauf einzugehen.
4.2.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, dass gemäss der von ihr
beigebrachten Publikation des Bundesamtes für Sozialversicherung (in Soziale
Sicherheit 1/2001) die Verwaltungskosten bei Pensionskassen für das Jahr
13,2% der Prämien betragen hätten. Dies trifft so nicht zu: Als
Referenzgrösse wird dort nicht der Betrag der einbezahlten Prämien genommen,
sondern die Summe der erbrachten eigentlichen Sozialleistungen ("Ausgaben
ohne Verwaltungskosten, Rückstellungen und 'übrige Ausgaben' [z.B.
Austrittsleistungen in der beruflichen Vorsorge]"). Dieser Betrag ist in der
Regel kleiner als der Betrag für einbezahlte Prämien, was den Prozentsatz
grösser werden lässt als bei einem Vergleich mit den Prämienzahlungen. Bei
der Beschwerdeführerin z.B. sind für das Geschäftsjahr 1999 Prämienzahlungen
von rund Fr. 10,5 Mio. ausgewiesen, wogegen für reguläre Rentenzahlungen und
Kapitalabfindungen WEF gut Fr. 4,2 Mio. aufzuwenden waren. Die entsprechenden
Zahlen für das Jahr 1998 betragen rund Fr. 10,1 Mio. bzw. rund Fr. 3,6 Mio.
(Prüfungsbestätigung der Kontrollstelle). Unter Hinweis auf den Beitrag von
Werner Nussbaum in der Publikation Umfrageergebnisse betreffend
Pensionskassenanlagen 2000-2002 hält die Beschwerdeführerin sodann fest, dass
bei 13% der befragten Vorsorgeeinrichtungen die Verwaltungskosten (ohne
Vermögensverwaltung) 1,2% ihres Vermögens betragen würden. Auf S. 125 dieser
Publikation schreibt der Autor zwar in der Tat, dass 13% der Einrichtungen
von Verwaltungskosten von mehr als 1,2% ihres Vermögens berichteten. Dabei
ist aber einerseits anscheinend von den Gesamtkosten (nicht bloss von
Verwaltungskosten ohne Vermögensverwaltung) die Rede. Andererseits wird damit
die diesem Text vorstehende Tabelle "Gesamtkosten im Verhältnis zum
Gesamtvermögen in Prozent" kommentiert. Aus dieser Tabelle aber müsste eher
geschlossen werden, dass bloss bei 7 (von 147 oder 148, also bei weniger als
5%) Vorsorgeeinrichtungen die Verwaltungskosten mehr als 1,2% des
Gesamtvermögens ausmachten. Im Übrigen kann für das Ausmass der
Verwaltungskosten zusätzlich auf die Ausführungen auf S. 122 des Beitrags von
Werner Nussbaum hingewiesen werden.
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht geltend, ihre
Kostenstruktur müsste eher mit derjenigen bei
Lebensversicherungsgesellschaften verglichen werden. Ob sich dies ohne
Vorbehalt rechtfertigen würde, kann dahingestellt bleiben; auch nach
Darstellung der Beschwerdeführerin betragen dort die durchschnittlichen
Verwaltungskosten 15% des Prämienvolumens, was immer noch bloss 60% ihres
Verwaltungsaufwands ausmacht.
4.2.4 Selbst wenn für das Verfahren vor Bundesgericht auf die neuen
Vorbringen abzustellen wäre, vermöchte die Beschwerdeführerin die Aussage im
angefochtenen Urteil nicht zu widerlegen, dass die Höhe ihrer
Verwaltungskosten das übliche Mass weit überschreitet.
4.3 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Zusammenhang
mit den Verwaltungskosten die ihr obliegende Rechtspflicht zu zweckkonformer
Verwendung und sorgfältiger Verwaltung von Vorsorgevermögen verletzt hat.
Es kann damit offen bleiben, ob das Fehlen (vollständiger) Reglemente bzw.
der allenfalls unvollständige Inhalt einzelner Reglemente für jeden
Teilbereich schon für sich allein als eine aufsichtsrechtliches Einschreiten
rechtfertigende förmliche Rechtsverletzung betrachtet werden kann. Darauf
wird, soweit erforderlich, im Zusammenhang mit der Beurteilung der
getroffenen Aufsichtsmassnahmen zurückgekommen. Bereits hier ist aber auf
Art. 50 Abs. 1 BVG hinzuweisen, welcher vorschreibt, dass die
Vorsorgeeinrichtungen Bestimmungen erlassen unter anderem über die
Leistungen, die Organisation, die Verwaltung und Finanzierung und über die
Kontrolle, ferner auf Art. 49a Abs. 1 BVV 2, wonach die Vorsorgeeinrichtungen
die Ziele und Grundsätze, die Durchführung und Überwachung der
Vermögensanlage nachvollziehbar so festlegen, dass das paritätische Organ
seine Führungsaufgabe vollumfänglich wahrnehmen kann.
Eine unmittelbare Rechtsverletzung liegt im Weitern insofern vor, als zu
einem gegebenen Zeitpunkt eine Überschreitung der Belastungsgrenze von 80%
bei den Aktivhypotheken festgestellt werden musste (Art. 71 Abs. 1 BVG in
Verbindung mit Art. 54 lit. b BVV 2).
Es besteht daher grundsätzlich Anlass für aufsichtsrechtliche Massnahmen.
Dabei müssen die konkret getroffenen Massnahmen rechtlicher Prüfung
standhalten, was der Fall ist, wenn sie in ihrer Gesamtheit insbesondere dem
Verhältnismässigkeitsgebot genügen und die Aufsichtsbehörde ihren
Ermessensspielraum nicht überschritten hat; einer ausdrücklichen gesetzlichen
Grundlage für die einzelnen Anordnungen bedarf es nicht (vgl. zu den
entsprechenden Kompetenzen der Aufsichtsbehörde vorne E. 3.3).
5.
5.1 Die Aufsichtsbehörde wie die Vorinstanz führen die Mängel bei der
Gestaltung des Verwaltungsaufwands auf den grossen Freiraum zurück, den
insbesondere der Geschäftsführer geniesst bzw. im fraglichen Zeitraum genoss.
Die aufsichtsrechtlichen Massnahmen zielen daher insgesamt darauf ab, diesen
Handlungsspielraum einzugrenzen und die im Hinblick auf die Ausübung der
Kontrolle notwendige Transparenz zu erzielen.
Dazu wird die Beschwerdeführerin vorab zum Erlass von (teils ergänzenden)
reglementarischen Bestimmungen angehalten, ferner verpflichtet, die
Verwaltungskosten in transparenter Form in der Jahresrechnung auszuweisen,
und schliesslich wird ihr die Pflicht auferlegt, ihre Anlagestrategie
periodisch einer Zweckmässigkeitsprüfung durch einen Investment-Controller
unterziehen zu lassen.
5.2
5.2.1Die Vorinstanz ist mit der Aufsichtsbehörde der Ansicht, dass die
Beschwerdeführerin kein genügendes Organisationsreglement hat, welches die
ordnungsgemässe Durchführung der paritätischen Verwaltung (Art. 51 Abs. 1
BVG) zu gewährleisten vermöge. Nach Art. 51 Abs. 2 BVG sind insbesondere zu
regeln die Wahl der Vertreter der Versicherten, eine angemessen Vertretung
der verschiedenen Arbeitnehmerkategorien, die paritätische
Vermögensverwaltung und das Verfahren bei Stimmengleichheit.
Die Tatsache allein, dass die Beschwerdeführerin als Genossenschaft
organisiert ist und die Generalversammlung, welche sich aus der Gesamtheit
der Mitglieder zusammensetzt, oberstes Organ ist, reicht nicht aus, um den
Minimalanforderungen bezüglich paritätischer Vertretung zu genügen. Die
Beschwerdeführerin stellt nun neuerdings unmissverständlich klar, dass ihr
Vorstand das paritätische Organ sei. Es fehlen aber Vorschriften darüber, wie
dieses Organ zu besetzen ist. Mit der Anforderung, dass es sich bei den
Vorstandsmitgliedern um Mitglieder der Pensionskasse, d.h. Versicherte,
handeln muss, lässt sich beispielsweise eine "angemessen Vertretung der
verschiedenen Arbeitnehmerkategorien" nicht gewährleisten, wie das Gesetz
dies verlangt. Die Bemerkung der Beschwerdeführerin, es gebe nur eine
Kategorie von unter sich vollständig gleichberechtigten Mitgliedern, stösst
ins Leere, weil es nicht um die Kategorie Genossenschafter geht, sondern um
Arbeitnehmerkategorien. Sie hält selber fest, es werde "darauf geachtet",
dass immer mindestens die Hälfte des Vorstandes Arbeitnehmerinnen oder
Arbeitnehmer ohne Organstellung in den angeschlossenen Betrieben seien. Dies
zeigt gerade, dass Regelungsbedarf besteht und welche Art von Regeln etwa
festgeschrieben werden könnte (s. zur Frage der Wahl der
Arbeitnehmervertreter etwa Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl.,
Bern 2000, S. 125). Die Beschwerdeführerin hätte schon allein wegen Fehlens
eines genügenden Organisationsreglements gestützt auf Art. 51 Abs. 2 BVG zum
Erlass reglementarischer Organisationsbestimmungen verpflichtet werden
können, auch wenn ihr nicht unsachgemässer Umgang mit dem Vorsorgevermögen
vorgeworfen werden müsste.
5.2.2 Keiner besonderen Erläuterung bedürfen die Anweisungen,
reglementarische Bestimmungen über die Vergabe von Provisionen,
Entschädigungen an die Vorstandsmitglieder, Werbung und
Überschussbeteiligungen zu erlassen. Die Probleme im Zusammenhang mit der
Höhe der Verwaltungskosten sind, wie gesehen, darauf zurückzuführen, dass
Geschäftsführer bzw. Vorstand(spräsident) diesbezüglich mehr oder weniger
freie Hand hatten. Eine Reglementierung in diesen Bereichen und damit eine
Einschränkung des Handlungsspielraums dient unmittelbar einer sachkonformen
Verwendung von Vorsorgevermögen, und eine entsprechende Anordnung im
Aufsichtsverfahren ist auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage
zulässig. Dasselbe gilt für die Auflage, die Verwaltungskosten nach dem
Grundsatz der Wesentlichkeit in transparenter Form in der Jahresrechnung
auszuweisen, wobei sich diese Massnahme auf Art. 65 Abs. 3 BVG und auch auf
Art. 49a BVV 2 stützen lässt (s. zur Tragweite dieser Bestimmung nachfolgende
E. 5.2.3).
5.2.3 Die Beschwerdeführerin soll weiter verpflichtet werden,
reglementarische Bestimmungen über die Anlagestrategie/Reservebildung/
Performance und auch über das diesbezügliche interne Controlling zu erlassen.
Sie macht geltend, sie habe bereits ein Anlagereglement. Die Vorinstanz hält
dazu fest, dieses Reglement gebe im Wesentlichen bloss die diesbezüglichen
gesetzlichen Vorschriften wieder (Art. 53 ff. BVV 2).
Die Vorinstanz beruft sich in dieser Hinsicht zu Recht auf Art. 49a Abs. 1
BVV 2, wonach die Vorsorgeeinrichtung die Ziele und Grundsätze, die
Durchführung und Überwachung der Vermögensanlage insbesondere im Hinblick auf
die Wahrnehmung der Führungsaufgabe durch das paritätische Organ
nachvollziehbar festzulegen hat. Entscheidend ist, dass ein Arbeitsinstrument
geschaffen wird, das jederzeit eine leichte Überprüfung und Kontrolle der
Vermögensanlage ermöglicht. Es leuchtet ein, dass die blosse Wiedergabe der
gesetzlichen Bestimmungen hiefür nicht ausreicht (vgl. zu den Anforderungen
an die Gesamtheit der Bestimmungen und Richtlinien betreffend die
Vermögensanlage im Hinblick auf die Verantwortlichkeiten und
Kompetenzabgrenzungen sowie die Ausübung diesbezüglicher Kontrolle Martin Th.
Maria Eisenring, a.a.O. S. 84 ff.; s. auch Carl Helbling, a.a.O., S. 507 ff.,
insbes. S. 516 ff.). Die Einschätzung der Vorinstanz, dass die bisherigen
kasseninternen Regeln zu wenig konkret ausgestaltet waren, um einen
genügenden Rahmen für eine übersichtliche, wirksamer Kontrolle zugängliche
Anlagetätigkeit zu schaffen, ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin
ist offenbar selbst der Ansicht, dass diesbezüglich ein gewisser
Handlungsbedarf bestand, hat sie doch gewisse Massnahmen in dieser Richtung
getroffen (Rechtsschrift II.B.1. Abs. 7 und 8). Unter den vorliegenden
Umständen verletzt es Bundesrecht nicht, sie zum Erlass förmlicher Regeln
anzuhalten. Vielmehr gründet die Anordnung auf einem korrekten Verständnis
von Art. 49a BVV 2. Es kann hierzu im Weiteren auf die grundsätzlich
zutreffenden Ausführungen in E. 6b des angefochtenen Urteils verwiesen
werden.
5.2.4 Was die Pflicht betrifft, die Vergabe von Hypotheken zu reglementieren,
ist in Berücksichtigung der vorstehenden Erwägung nicht ersichtlich, was
dagegen einzuwenden wäre, gehört doch auch dieser Bereich zur Anlagestrategie
bzw. Anlageplanung. Sollten nunmehr, wie offenbar geplant, keine Hypotheken
mehr gewährt und schliesslich alle Hypothekardarlehen abgebaut werden, genügt
es selbstverständlich, dies im Rahmen der reglementarischen
Anlagebestimmungen festzuhalten.
5.2.5 Die Beschwerdeführerin wehrt sich auch gegen die Anordnung, dass sie
ihre Anlagestrategie periodisch einer Zweckmässigkeitsprüfung durch einen
Investment-Controller unterziehen zu lassen habe. Sie macht geltend, dafür
sei weder eine gesetzliche Grundlage vorhanden noch ein Anlass ersichtlich.
Es trifft zu, dass sich für eine derartige Auflage (anders als für den Erlass
von reglementarischen Anlagebestimmungen) keine bundesrechtliche Norm (auf
Gesetzes- oder Verordnungsstufe) finden lässt (s. Hinweis auf eine Motion von
Nationalrat Hochreutener bei Carl Helbling, a.a.O., S. 519). Voraussetzung
für die Zulässigkeit dieser Auflage wäre, dass es sich dabei um eine -
verhältnismässige - Massnahme handelt, die geeignet ist, Mängel, wie sie
konkret festgestellt worden sind, zukünftig zu verhindern. Die Tatsache
allein, dass das Bundesamt für Sozialversicherung nach konstanter Praxis den
Einbezug eines Investment-Controllers verlangen will, wie es in seiner
Vernehmlassung schreibt, würde für sich allein kaum genügen, ist aber bei der
Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Massnahme zu beachten.
Im Aufsichtsverfahren ist der Beschwerdeführerin unsachgemässer Umgang mit
Vorsorgevermögen im Zusammenhang mit ihrer Verwaltungsorganisation
vorgeworfen worden. Konkrete Mängel bei ihrer eigentlichen Anlagetätigkeit
bzw. der Vermögensverwaltung als solcher sind nicht festgestellt worden.
Hingegen hat sie es unterlassen, ihre Anlagetätigkeit korrekt zu
reglementieren. Unter diesen Umständen rechtfertigte sich, zumindest
vorläufig, auch die Verpflichtung zum Beizug eines externen Controllers.
5.3 Sämtliche vom Bundesamt verfügten und von der Vorinstanz bestätigten
Aufsichtsmassnahmen sind daher zulässig, und Bundesrecht wird nicht verletzt.
Mit keiner der umstrittenen Anordnungen wird die grundsätzlich gewährleistete
Autonomie der Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise tangiert. Sie wird
einzig dazu angehalten, sich selber Vorschriften und Vorgaben zu machen, und
es steht ihr frei, deren Inhalt zu bestimmen. Für den Fall, dass die
Verpflichtung zum Erlass reglementarischer Bestimmungen zulässig sein sollte,
widersetzt sich die Beschwerdeführerin zu Recht nicht der Auflage, diese
Bestimmungen nach Erlass der Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 62 Abs. 1
lit. a BVG zur Prüfung vorzulegen. Soweit im angefochtenen Urteil die in
Ziff. 1, 5 und 6 des Dispositivs der Verfügung des Bundesamtes für
Sozialversicherung vom 13. Juli 1999 enthaltenen Anordnungen bestätigt
werden, wird Bundesrecht nicht verletzt.
6.
6.1 Das Bundesamt für Sozialversicherung verpflichtete die Beschwerdeführerin
in Ziff. 2 und insbesondere Ziff. 3 des Dispositivs seiner Verfügung dazu,
sämtliche ihrer Mitglieder über die Aufsichtsmassnahmen zu informieren. Die
Beschwerdeführerin rügt, dafür fehle es an einer berufsvorsorgerechtlichen
gesetzlichen Grundlage und es werde unrechtmässig in die Befugnisse des
Zivilrichters eingegriffen bzw. Art. 856 und 857 OR würden verletzt.
6.2 Die Vorinstanz leitet einen entsprechenden Informationsanspruch der
Genossenschafter aus den durch Art. 879 Abs. 2 OR der Generalversammlung
eingeräumten Befugnissen ab. Sie beruft sich dabei auf BGE 124 II 114; die
dortigen Erwägungen seien sinngemäss heranzuziehen. Die Beschwerdeführerin
hält dafür, aus diesem bundesgerichtlichen Urteil lasse sich eine derartige
Pflicht zur Information sämtlicher Genossenschafter nicht ableiten.
Im erwähnten Urteil bestätigte das Bundesgericht, dass die an einer
Sammelstiftung angeschlossenen Vorsorgewerke einen Informationsanspruch
gegenüber dem Stiftungsrat der Sammelstiftung haben. Umstritten war die
Weitergabe einer Verfügung der Aufsichtsbehörde an die paritätisch
zusammengesetzten Vorsorgekommissionen der einzelnen angeschlossenen
Vorsorgewerke, nicht aber an die einzelnen Versicherten. Das Bundesgericht
bejahte die Weitergabepflicht mit der Begründung, dass die
Vorsorgekommissionen zur Ausübung der ihr übertragenen Kontrollaufgabe darauf
angewiesen seien, über die fraglichen Informationen zu verfügen (BGE 124 II
114 E. 2b S. 117). Als massgeblich für den Bestand eines sich auf das BVG
selber stützenden Informationsrechts eines Organs der Vorsorgeeinrichtung
haben daher Inhalt und Ausmass der Kontrollbefugnis zu gelten, welche diesem
bei der Überwachung der Kassenleitung zukommt.
Gemäss Art. 879 Abs. 2 OR stehen der Generalversammlung der Genossenschafter
als unentziehbare Befugnisse zu die Abnahme der Betriebsrechnung und der
Bilanz sowie die Entlastung der Verwaltung. Es ist nun nicht ersichtlich, wie
die Genossenschafter diese Aufgaben wahrnehmen können, ohne über
Gegebenheiten informiert zu sein, die Anlass zum Einschreiten einer externen
Stelle gaben. Das im Rahmen der Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen
zentrale Gebot der Transparenz führt zu einer weitreichenden
Informationspflicht gegenüber den massgeblichen Entscheidträgern der
Vorsorgeeinrichtung und umfasst insbesondere allfällige aufsichtsrechtliche
Beanstandungen (BGE 124 II 114 E. 1d S. 118). Inwiefern dies mit Art. 856
bzw. Art. 857 OR nicht vereinbar sein sollte, ist nicht erkennbar. Art. 857
Abs. 3 OR ist in Verbindung mit Art. 857 Abs. 2 OR zu sehen. Abgesehen davon,
dass nicht auszuschliessen ist, dass "Richter" auch der
sozialversicherungsrechtliche Richter sein könnte, handelt es sich bei den
dort erwähnten Auskünften um solche aus Geschäftsbüchern und
Geschäftskorrespondenzen, worunter öffentlichrechtliche Entscheidungen von
Aufsichtsbehörden begrifflich nicht fallen. Vielmehr ist das von der
Beschwerdeführerin bestrittene Informationsrecht im Zusammenhang mit Art. 857
Abs. 1 OR zu sehen, wonach die Genossenschafter auf zweifelhafte Ansätze
aufmerksam machen und die erforderlichen Aufschlüsse verlangen können.
Die Ausführungen der Vorinstanz in E. 8b und c ihres Urteils sind
vollumfänglich zu bestätigen.
6.3 Die Beschwerdeführerin legt Wert auf die Tatsache, dass seit der
aufsichtsrechtlichen Untersuchung bzw. seit dem Erlass der Verfügung des
Bundesamtes für Sozialversicherung viel Zeit verstrichen sei, wobei sich die
Verhältnisse massgeblich verändert hätten (einerseits hinsichtlich der
beanstandeten Mängel, andererseits und vor allem hinsichtlich des Bestandes
der Versicherten).
Dies vermag den Verzicht auf eine umfassende Information der
Generalversammlung über die aufsichtsrechtlichen Massnahmen angesichts der
mehrfach betonten Bedeutung des Transparenzgebots nicht zu rechtfertigen. Zu
einer vollständigen Information gehört einerseits, dass die
Beschwerdeführerin die Verfügung des Bundesamtes integral bekannt gibt.
Andererseits hat sie es in der Hand, die von ihr allem Anschein nach schon
vor Eintritt der Rechtskraft der aufsichtsrechtlichen Verfügung vorgenommenen
Änderungen mitzuteilen und beispielsweise den Bescheid des Bundesamtes über
die Reglementsprüfung (vgl. Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung) beizulegen
und generell ihre in den letzten Jahren praktizierte Geschäftsführung
transparent darzustellen, insofern also die Verfügung der Aufsichtsbehörde in
einen Gesamtzusammenhang zu stellen.
Die Beschwerde erweist sich auch hinsichtlich der der Beschwerdeführerin
auferlegten Informationspflicht als unbegründet.
6.4 Keiner näheren Erläuterung bedarf, dass Ziff. 4 des Dispositivs der
Verfügung des Bundesamtes (Pflicht zur Berichterstattung über die
Durchführung der Massnahmen) rechtmässig ist.
7.
Das angefochtene Urteil verletzt in keinerlei Hinsicht Bundesrecht. Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unbegründet und vollumfänglich abzuweisen.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten der
Beschwerdeführerin als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 156 in
Verbindung mit Art. 153 und 153a OG), welche keinen Anspruch auf
Parteientschädigung hat (vgl. Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bundesamt für
Sozialversicherung und der Eidgenössischen Beschwerdekommission der
beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 14. August 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: