II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.357/2002
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2A.357/2002 /svc Arrêt du 13 février 2003 IIe Cour de droit public MM. les Juges Wurzburger, Président, Hungerbühler, Müller, Merkli et Berthoud, Juge suppléant. Greffière: Mme Revey. T. ________ S.A., recourante, représentée par Me Beat Hodler, Avocat, Elfenstrasse 19, case postale, 3000 Berne 16, contre Direction générale de la santé, Service de protection de la consommation, quai Ernest-Ansermet 22, case postale 166, 1211 Genève 4, Tribunal administratif du canton de Genève, rue des Chaudronniers 3, 1204 Genève. traces d'organismes génétiquement modifiés dans un produit biologique, recours de droit administratif contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Genève du 4 juin 2002. Faits: A. Le 14 mars 2001, un échantillon de maïs S.________ a été prélevé pour contrôle auprès d'un commerce genevois, fourni par la société T.________ S.A. Les analyses effectuées par le chimiste cantonal, rattaché au Service de protection de la consommation du canton de Genève (ci-après: le Service cantonal), ont révélé la présence de traces de maïs génétiquement modifié à hauteur de 0.01%. Par contestation prononcée le 8 mai 2001 en vertu des art. 27 et 31 al. 2 de la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur les denrées alimentaires et les objets usuels (loi sur les denrées alimentaires; LDAI; RS 817.0), le Service cantonal a infligé à T.________ S.A. un avertissement et mis à sa charge les frais d'analyse par 600 fr. Il exposait que la commercialisation sous la désignation "biologique" d'un produit contenant des organismes génétiquement modifiés contrevenait à l'art. 3 lettre c de l'ordonnance du 22 septembre 1997 sur l'agriculture biologique et la désignation des produits et des denrées alimentaires biologiques (ordonnance sur l'agriculture biologique; RS 910.18). Le 29 mai 2001, le Service cantonal a rejeté l'opposition formée par T.________ S.A. contre cette contestation. B. Statuant le 4 juin 2002, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours déposé par T.________ S.A. contre le prononcé du Service cantonal du 29 mai 2001, en mettant à la charge de la société un émolument judiciaire comprenant des frais de traduction. En substance, le Tribunal administratif a retenu que l'art. 3 lettre c de l'ordonnance sur l'agriculture biologique, qui interdisait d'utiliser des organismes génétiquement modifiés ou des produits qui en sont issus dans la production et la préparation de produits biologiques, devait être interprété rigoureusement pour préserver le principe de l'interdiction de la tromperie du consommateur consacré à l'art. 18 LDAI. Ainsi, les produits vendus sous l'étiquette biologique devaient être vierges de toute trace d'organismes génétiquement modifiés, conformément à la position prise par l'Association suisse des chimistes cantonaux lors d'une conférence des 2 et 3 mars 2000. Par ailleurs, la dérogation prévue à l'art. 22b al. 7 lettre a de l'ordonnance du 1er mars 1995 sur les denrées alimentaires (ODAl; RS 817.02), d'après laquelle on peut renoncer à apposer la déclaration de recours au génie génétique sur les denrées alimentaires lorsqu'aucun ingrédient ne consiste en organismes génétiquement modifiés, ne se compose d'organismes génétiquement modifiés ni n'est produit à partir d'organismes génétiquement modifiés (les micro-organismes visés à l'al. 3 exceptés) pour plus de 1 % masse, ne s'appliquait pas aux produits biologiques. Enfin, la décision attaquée respectait le principe de la proportionnalité, qu'il s'agisse de l'avertissement ou des frais d'analyse. C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, T.________ S.A. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 4 juin 2002, de constater que la contestation du Service cantonal du 8 mai 2001 est contraire au droit fédéral et d'annuler l'avertissement ainsi que les frais d'analyse infligés. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouveau jugement sur le fond ainsi que sur le sort des frais - notamment de traduction - et dépens. D. Le Tribunal administratif s'en rapporte à la justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les termes et conclusions de sa décision. Le Service cantonal conclut au rejet du recours. En revanche, le Département fédéral de l'intérieur en propose l'admission. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Selon l'art. 37 al. 3 OJ, l'arrêt du Tribunal fédéral est rédigé dans une langue officielle, en règle générale dans celle de la décision attaquée. Si les parties parlent une autre langue officielle, l'expédition peut être rédigée dans cette langue. En l'espèce, le recours auprès du Tribunal fédéral est écrit en allemand. Devant le Tribunal administratif, la recourante a toutefois procédé en français. Il sied dès lors de s'en tenir à la règle générale et de rédiger l'arrêt dans la langue de la décision attaquée, soit en français. La recourante n'a d'ailleurs pas présenté de requête pour qu'une autre langue que le français soit utilisée. 2. 2.1 Déposé en temps utile contre une décision fondée sur le droit public fédéral et prise par une autorité cantonale de dernière instance, sans qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ne soit réalisée, le présent recours est en principe recevable comme recours de droit administratif en vertu des art. 97 ss OJ et de la règle particulière de l'art. 54 LDAI, renvoyant à la loi fédérale sur la procédure administrative et à la loi fédérale d'organisation judiciaire. 2.2 Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels (ATF 128 II 56 consid. 2b p. 60; 126 V 252 consid. 1a p. 254; 125 II 508 consid. 3a p. 509). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 128 II 145 consid. 1.2.2 p. 150; 127 II 264 consid. 1b p. 268 et les arrêts cités). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ). 3. En l'espèce, la question litigieuse est celle de savoir si les produits alimentaires vendus sous la désignation "biologique" doivent être exempts de toute trace d'organismes génétiquement modifiés, comme l'affirme le Tribunal administratif en invoquant l'art. 3 lettre c de l'ordonnance sur l'agriculture biologique, ou s'ils bénéficient d'une marge de 1% masse, comme le soutiennent la recourante ainsi que le Département fédéral de l'intérieur en se prévalant de l'art. 22b al. 7 lettre a ODAI. 3.1 3.1.1L'ordonnance sur l'agriculture biologique énonce les conditions à remplir par les produits biologiques pour être désignés comme tels. Son art. 3 lettre c notamment, interdit d'utiliser les organismes génétiquement modifiés, et les produits qui en sont issus, dans la production et la préparation de produits biologiques (les produits vétérinaires faisant exception). S'agissant plus particulièrement des denrées destinées à l'alimentation, son art. 18 lettre e commande que le produit ou ses ingrédients répondent aux exigences de l'art. 22b al. 8 ODAI en ce qui concerne les organismes génétiquement modifiés. Par ailleurs, ses art. 25 et 26, ainsi que son annexe I, imposent de nombreuses mesures aux producteurs, de même qu'aux entreprises de préparation et d'importation, pour éviter toute confusion avec les produits non biologiques sur les plans de la fabrication, du stockage et de l'identification des lots de marchandises. 3.1.2 L'ordonnance sur les denrées alimentaires a pour but de garantir que les produits nutritifs ne contiennent des substances et des organismes qu'en quantités ne présentant aucun danger pour la santé de l'homme (art. 2). Elle vise également, conformément à l'art. 18 LDAI, à protéger le consommateur de la tromperie à l'égard des dénominations, indications et illustrations concernant les denrées alimentaires, les emballages et les inscriptions qui y figurent (art. 19 ODAI). Les indications relatives aux organismes génétiquement modifiés sont régies par son art. 22b, dont l'al. 8 fait l'objet du renvoi de l'art. 18 lettre e de l'ordonnance sur l'agriculture biologique. Les al. 1, 7 et 8 de cet art. 22b ont la teneur suivante: "1.Les denrées alimentaires, les additifs et les substances visées à l'art. 6 qui sont des organismes génétiquement modifiés, qui contiennent de tels organismes ou qui en sont issus doivent porter l'indication «produit à partir de X modifié par génie génétique» ou «produit à partir de X génétiquement modifié». 7. On peut renoncer à l'indication: a)pour les denrées alimentaires, lorsqu'aucun ingrédient ne consiste en organismes génétiquement modifiés, ne se compose d'organismes génétiquement modifiés ni n'est produit à partir d'organismes génétiquement modifiés (les micro-organismes visés à l'al. 3 exceptés) pour plus de 1% masse, ou b)[...] 8.Les denrées alimentaires, les additifs et les substances visés à l'al. 1 de même que les auxiliaires technologiques visés à l'al. 2 peuvent porter l'indication «produit sans recours au génie génétique»: a)s'il peut être prouvé, à l'aide d'une documentation sans faille: 1.que la denrée alimentaire ou les ingrédients, les substances, les auxiliaires technologiques et les micro-organismes visés aux al. 1 à 3 qui sont utilisés pour sa production ne proviennent pas d'organismes génétiquement modifiés; 2.qu'aucun organisme génétiquement modifié n'a été utilisé au cours de la production de la denrée alimentaire; sont exceptés les médicaments vétérinaires; b)si l'une des deux conditions énoncées à l'al. 7 est remplie; et c)si des denrées alimentaires, des additifs, des substances, des auxiliaires technologiques ou des micro-organismes visés aux al. 1 à 3: 1.ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché conformément à l'art. 15 al. 2, ou 2.ont pu être produits conformément au droit suisse au moyen de matières auxiliaires de l'agriculture ou de matières premières qui sont des organismes génétiquement modifiés, qui en contiennent ou qui en sont dérivés." Autrement dit, l'art. 22b ODAI distingue trois catégories de denrées alimentaires sous l'angle de l'étiquetage relatif aux organismes génétiquement modifiés: les produits qui doivent obligatoirement indiquer la présence de tels organismes (al. 1 [à 6]), ceux qui sont dispensés de cette déclaration (al. 7), et ceux qui peuvent porter l'indication "produit sans recours au génie génétique" (al. 8; déclaration dite négative). 3.1.3 Il résulte de ce qui précède que les conditions auxquelles l'art. 18 lettre e de l'ordonnance sur l'agriculture biologique soumet la désignation "produit biologique" en matière d'organismes génétiquement modifiés correspondent à celles que prescrit l'art. 22b al. 8 ODAI pour apposer l'indication "produit sans recours au génie génétique". Or, la lettre b de l'art. 22b al. 8 ODAI admet la présence d'organismes génétiquement modifiés, par renvoi à l'al. 7, à condition que ceux-ci ne dépassent pas la proportion de 1% masse. Cette marge doit donc être également reconnue aux produits biologiques. Cela étant, la lettre a de l'art. 22b al. 8 ODAI s'oppose à la présence d'organismes génétiquement modifiés, même en dessous du seuil de 1%, s'il ne peut être prouvé que ceux-ci n'ont pas été "utilisés" au cours de la production. Toutefois, seule une "utilisation" délibérée est prohibée, à l'exclusion d'une contamination involontaire, sans quoi la tolérance de 1% serait sans objet. Ainsi, l'art. 3 lettre c de l'ordonnance sur l'agriculture biologique, qui interdit de même l'"utilisation" d'organismes génétiquement modifiés, peut et doit être interprété dans le même sens. En conséquence, une interprétation littérale et systématique des art. 3 lettre c, 18 lettre e de l'ordonnance sur l'agriculture biologique et 22b al. 8 ODAI autorise à désigner comme produits biologiques des denrées alimentaires qui contiennent des traces d'organismes génétiquement modifiés, à condition que ces résidus s'élèvent au plus à 1% masse et résultent d'une contamination involontaire, l'absence de recours délibéré au génie génétique étant établie par une documentation sans faille. 3.2 Par ailleurs, conformément aux consid. 3.2.1 et 3.2.2. qui suivent, la tolérance zéro exigée par le Tribunal administratif ne ressort pas des travaux préparatoires et serait du reste matériellement irréalisable en l'état actuel de la technique. 3.2.1 L'art. 22b ODAI a été introduit le 14 juin 1999 (RO 1999 1848). Le premier projet de cette disposition, rédigé par l'Office fédéral de la santé publique le 24 septembre 1998 et soumis pour consultation aux milieux intéressés, proposait de fixer à 2% le seuil de déclaration de recours au génie génétique et à 0.2% (compte tenu de conditions supplémentaires) celui de la déclaration négative. A l'issue de la consultation, le Conseil fédéral a adopté une unique limite de 1%. Il exposait que l'absence de seuil obligerait à étiqueter comme génétiquement modifiés les produits conventionnels et biologiques contenant des traces de matériel génétiquement modifié, quand bien même ces résidus, résultant d'une contamination involontaire, étaient techniquement inévitables et ne pouvaient être éliminés, ou ne pouvaient l'être qu'au prix de mesures d'assainissement très importantes. Le Conseil fédéral précisait toutefois que l'Office fédéral de la santé publique mènerait dès l'été 1999 une étude portant sur l'ampleur de ces contaminations (communiqué de presse du Département fédéral de l'intérieur du 14 juin 1999). 3.2.2 L'étude annoncée a été achevée en février 2001 sous l'égide de l'Office fédéral de la santé publique et publiée sous le titre "Warenflusstrennung von GVO in Lebensmitteln (soit "Séparation des organismes génétiquement modifiés dans les filières des denrées alimentaires", selon sa synthèse en français). Ses auteurs avaient examiné l'étanchéité des filières alimentaires du soja et du maïs importés entre, d'une part, les organismes génétiquement modifiés et, d'autre part, les produits conventionnels et biologiques. Ils concluaient qu'il était matériellement impossible d'éviter toute trace d'organismes génétiquement modifiés dans un produit biologique "fini", des contaminations de faible portée pouvant toujours survenir de manière fortuite au cours de la chaîne "du champ à la table", notamment par des pollens, par des semences ou des plantes transgéniques dispersées, ou encore par l'utilisation commune de machines de récoltes ou de moulins, en dépit du nettoyage de ces installations. Toutefois, ces contaminations atteignaient plus rarement les produits biologiques que les produits conventionnels et, lorsqu'elles se produisaient, la concentration d'organismes génétiquement modifiés demeurait en règle générale inférieure à 0.1%. Par la suite, une étude publiée cette fois par l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage en 2002, intitulée "Sicherung der gentechnikfreien Bioproduktion" (Schriftenreihe Umwelt n° 340, ch. 1.4 p. 23 et ch. 6.4 p. 82), a confirmé l'inadéquation d'une tolérance zéro pour les produits biologiques. La production biologique ne pouvait remédier à la dissémination déjà existante de traces d'organismes génétiquement modifiés. De plus, imposer un taux de 0.0% serait exagérément coûteux et exigerait nombre d'analyses, qui ne seraient de toute façon pas suffisamment fiables, d'autant moins que la limite de détectabilité variait selon les produits. Enfin, toujours selon ce rapport, les efforts devaient se concentrer sur le contrôle du processus de production et non sur l'examen du produit fini. 3.3 Conformément au consid. 3.2 supra, la législation actuelle autorise à vendre sous la désignation "biologique" des denrées alimentaires contenant des traces d'organismes génétiquement modifiés à concurrence de 1% masse, moyennant une traçabilité complète. Par conséquent, l'indication "biologique" apposée sur de tels produits ne constitue pas une tromperie au sens de l'art. 18 LDAI pour le consommateur. Comme l'expose le Département fédéral de l'intérieur dans ses observations, il serait au contraire trompeur de laisser croire au consommateur qu'un produit biologique puisse être vierge de toute trace d'organismes génétiquement modifiés. Au demeurant, la prise de position de l'Association suisse des chimistes cantonaux des 2 et 3 mars 2000, sur laquelle se fonde le Tribunal administratif, n'a guère de portée puisqu'elle est antérieure à l'adoption, le 23 août 2000, de l'art. 18 lettre e de l'ordonnance sur l'agriculture biologique dans sa nouvelle teneur renvoyant à l'art. 22b al. 8 ODAI (RO 2000 2491). Cela étant, compte tenu des différences de contamination observées entre les denrées conventionnelles et les denrées biologiques, on peut se demander s'il ne se justifierait pas de prévoir un seuil bien inférieur à 1% masse pour ces dernières, d'autant que le consommateur s'attend à ce que les produits biologiques désignés comme tels contiennent moins d'éléments issus du génie génétique que les produits conventionnels, fussent-ils étiquetés "produit sans recours au génie génétique". Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral de substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral lorsque, comme en l'occurrence, la délégation législative accorde au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour fixer les dispositions d'exécution (cf. art. 14 al. 1 lettre a, 15 et 177 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture [LAgr; RS 910.1], et 21 LDAI). 4. En l'espèce, le produit incriminé vendu par la recourante sous la désignation "biologique" ne contenait des traces d'organismes génétiquement modifiés à hauteur de 0.01%, soit une concentration non seulement inférieure au seuil légal, mais encore dix fois inférieure à la limite constatée par l'étude précitée de février 2001. Par ailleurs, l'autorité intimée n'a pas retenu que la recourante aurait manqué de prendre les mesures exigibles dans la production ou la préparation du produit litigieux, ni qu'elle ne disposerait pas d'une documentation sans faille attestant le respect de ces contraintes. Dans ces conditions, la mesure de contestation et d'avertissement prononcée à l'encontre de la recourante est contraire au droit fédéral, de sorte que l'arrêt attaqué doit être annulé, de même que les décisions qu'il confirme. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le grief de la recourante relatif aux frais de traduction mis à sa charge par le Tribunal administratif. 5. Vu ce qui précède, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé, de même que les décisions du Service cantonal des 8 et 29 mai 2001. Compte tenu de l'issue du recours, le présent arrêt doit être rendu sans frais (art. 156 al. 2 OJ) et des dépens doivent être alloués à la recourante pour la procédure fédérale, à la charge du canton de Genève (art. 159 al. 2 OJ). Il incombera au Tribunal administratif de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé, de même que les décisions du Service de protection de la consommation des 8 et 29 mai 2001. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Le canton de Genève versera à la recourante une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure fédérale. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Service de protection de la consommation et au Tribunal administratif du canton de Genève, ainsi qu'au Département fédéral de l'intérieur. Lausanne, le 13 février 2003 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière: