II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.27/2002
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2A.27/2002/kil
Urteil vom 10. Juli 2002
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Bundesrichter Müller,
Bundesrichterin Yersin, Bundesrichter Merkli,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher
Dr. Thomas Legler, rue Massot 9, 1206 Genf,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission, Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern.
Internationale Amtshilfe an die "Ontario Securities Com-
mission (OSC)" im Fall [...]
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Eidgenössischen
Bankenkommission vom 28. November 2001)
Die "Ontario Securities Commission (OSC)" untersucht im Zusammenhang mit
einem vermuteten Insiderhandel verschiedene Transaktionen auf einem bei einem
kanadischen Broker und Investment-Dealer gehaltenen Konto (im Weitern:
Y.-Konto). Sie hat festgestellt, dass in der Zeit von Oktober 1999 bis April
2001 13 Aktientitel und 2 Call-Optionen jeweils kurz vor Ankündigung einer
bedeutsamen Fusion bzw. Übernahme gekauft und wenig später in der Regel mit
Gewinn weiterveräussert worden waren. Der Broker verfügte dabei jeweils über
vertrauliche Informationen, da sein "merger and acquisition department" als
Berater bzw. er selber als Partei auftrat.
Am 8. Juni und 7. August 2001 ersuchte die "Ontario Securities Commission"
die Eidgenössische Bankenkommission hinsichtlich über die Schweiz erfolgter
paralleler Transaktionen auf weiteren Konten um Amtshilfe (Art. 38 Abs. 2 des
Börsengesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel;
Börsengesetz, BEHG; SR 954.1). Die Bankenkommission holte hierauf die
gewünschten Informationen ein und verfügte am 28. November 2001, dass dem
Gesuch entsprochen und der "Ontario Securities Commission" mitgeteilt werde,
dass die sie interessierenden Transaktionen im Auftrag von X. getätigt worden
seien. Die Bankenkommission wies die "Ontario Securities Commission" darauf
hin, dass diese Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung
der Börsen und des Effektenhandels verwendet und nicht gestützt auf den
"Freedom of Information and Protection of Privacy Act" Dritten zugänglich
gemacht werden dürften. Sie könnten nur dann Grundlage eines
Administrativverfahrens vor dem internen "panel" der "Ontario Securities
Commission" bilden, wenn die betroffenen Personen Gelegenheit erhalten
hätten, den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren zu verlangen (Ziff. 2
des Dispositivs). Jegliche Weiterleitung an Zweitbehörden setze ihre erneute
vorgängige Zustimmung voraus (Ziff. 4 des Dispositivs). Hingegen gestatte sie
bereits jetzt eine allfällige Weitergabe an die zuständigen
Straf(verfolgungs)behörden; diese seien jedoch darauf hinzuweisen, dass sich
die Verwendung der Informationen auf den Verwendungszweck, d.h. die
Ermittlung und Ahndung eines Insidervergehens, zu beschränken habe (Ziff. 3
des Dispositivs).
X. hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das
Bundesgericht abweist.
Aus den Erwägungen
1.
---
2.
Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission
ausländischen Aufsichtsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen nicht
öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln.
Dabei muss es sich um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler"
handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten
Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2
lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und an ein Amts- oder Berufsgeheimnis
gebunden sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die Informationen dürfen nicht
ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder nur
aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige
Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden
Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergegeben werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c
Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Weiterleitung an Strafbehörden
ist untersagt, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die
Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für
Justiz (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG). Soweit die zu
übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen
("kundenbezogene Informationen"), gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die Bekanntgabe von
Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende
Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (Art. 38 Abs. 3 BEHG;
"unbeteiligte Dritte").
3.
3.1 Die "Ontario Securities Commission" ist die unabhängige
Börsenaufsichtsbehörde der kanadischen Provinz Ontario. Ihr obliegt die
Durchsetzung des "Ontario Securities Act" (R.S.O. 1990, c. S.5) bzw. der
Ausführungsbestimmungen dazu (R.R.O. 1990, Reg. 1015) sowie die Regulierung
von Aktivitäten im Finanzmarktbereich. Sie hat die Investoren vor unsauberen
und betrügerischen Aktivitäten zu schützen und generell das Vertrauen in
einen fairen und effizienten Finanzmarkt zu fördern (section 1.1 und section
2.1.2 ii. und iii. "Securities Act"; vgl. auch Art. 1 BEHG). Die Mitarbeiter
der OSC können Straf- (vgl. section 122 "Securities Act") bzw.
Administrativverfahren vor der Kommission einleiten (section 127 "Securities
Act") und für zusätzliche Sanktionen den "Ontario Superior Court of Justice"
anrufen (section 128 "Securities Act"). Die "Ontario Securities Commission"
verfügt über weitreichende Untersuchungsbefugnisse insbesondere bei
Insiderhandel und "tipping offences" (section 11 ff. und section 76 (1) (2),
122 "Securities Act"). Sie nimmt damit typische Funktionen der
Finanzmarktaufsicht wahr. Wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat, ist
nicht erforderlich, dass der ausländischen Aufsichtsbehörde genau die
gleichen Befugnisse zukommen wie der Bankenkommission; es genügt, dass ihr in
der grundsätzlichen Stossrichtung Aufgaben wie dieser obliegen (vgl. auch
Rolf H. Weber, Börsenrecht, Zürich 2001, Rz. 23 zu Art. 38 BEHG). Die
ausländische Aufsichtsbehörde muss überhaupt Funktionen wahrnehmen, für die
nach dem schweizerischen Recht die Amtshilfe zulässig ist. Dass die
erhaltenen Informationen ausschliesslich "zur direkten Beaufsichtigung der
Börsen und des Effektenhandels" verwendet werden, braucht nicht dadurch
sichergestellt zu sein, dass der Aufsichtsbehörde daneben keine anderen
Aufgaben übertragen sind. Die zweckkonforme Verwendung der Informationen und
die Wahrung des Spezialitätsprinzips können auch dadurch sichergestellt
erscheinen, dass die ausländische Aufsichtsbehörde das Auskunftsersuchen mit
einem amtshilfefähigen Zweck begründet und sich zugleich verpflichtet, die
Informationen nur hierfür zu verwenden (Urteil 2A.234/2000 vom 25. April
2001, E. 4a, mit weiteren Hinweisen; veröffentlicht in EBK-Bulletin 42/2002
S. 67 f.).
3.2 Die OSC hat zugesichert, die übermittelten Angaben ausschliesslich zur
Überwachung des Effektenhandels bzw. im Zusammenhang mit den in ihrem Gesuch
genannten Vorkommnissen zu benutzen und vor einer Weitergabe jeweils die
Zustimmung der Bankenkommission einzuholen ("Any non-public information
received from the Swiss Commission by the Ontario Commission will be treated
as strictly confidential, in that Ontario Commission, to the extent permitted
by law, will not use or permit the information to be used without the consent
of the Swiss Commission for any purpose other than that stated in connection
with the making of this request"). Der angefochtene Entscheid enthält die
hierzu erforderlichen Vorbehalte (vgl. Ziff. 2 und 4 des Dispositivs); im
Übrigen hat die Bankenkommission in ihrer Vernehmlassung erklärt, bei einer
Weiterleitung der Daten an die OSC diese noch einmal ausdrücklich darauf
aufmerksam zu machen, dass es sich bei den sie interessierenden Auskünften um
vertrauliche Informationen handelt, "deren Veröffentlichung gegen Schweizer
Recht verstossen würde". Für den Fall, dass die Bankenkommission ihre
Zustimmung nicht erteilt, sichert die OSC "best efforts" zu ("If the Ontario
Commission receives a legally enforceable demand to disclose non-public
information provided by the Swiss Commission, it immediately will notify the
Swiss Commission of the demand for disclosure. If requested by the Swiss
Commission, and to the extent permitted by law, the Ontario Commission will
resist such disclosure, including through the assertion of such appropriate
legal exemptions or privileges as may be available"). Gestützt hierauf kann
auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes und des Prinzips der "langen
Hand" vertraut werden. Das Börsengesetz verlangt diesbezüglich keine
völkerrechtlich verbindliche Zusage. Solange ein ersuchender Staat sich
effektiv an den Spezialitätsvorbehalt hält und - wie hier - keine
Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass er dies im Einzelfall nicht zu tun
bereit sein könnte, steht der Amtshilfe insofern nichts entgegen. Bloss wenn
die ausländische Aufsichtsbehörde im Rahmen ihrer "best-efforts"-Erklärung
tatsächlich nicht in der Lage ist, dem Spezialitätsvorbehalt bzw. dem Prinzip
der "langen Hand" angemessen Nachachtung zu verschaffen, muss die
Bankenkommission die Praxis ihr gegenüber allenfalls überdenken (BGE 127 II
142 E. 6b S. 147 f.; 126 II 409 E. 4b/bb S. 413, 126 E. 6b/bb S. 139). Eine
bereits heute abzugebende Garantie dafür, dass ihre Schritte immer und in
jedem Fall Erfolg haben werden, kann nicht zur Voraussetzung der Amtshilfe
gemacht werden, ansonsten diese in den meisten Fällen gar nicht mehr möglich
wäre (Urteil 2A.234/2000 vom 25. April 2001, E. 5c/cc, veröffentlicht in:
EBK-Bulletin 42/2002 S. 75). Bis zum Beweis des Gegenteils darf die EBK davon
ausgehen, dass sich die OSC im Interesse einer funktionierenden
Zusammenarbeit an die gegebenen Zusicherungen halten und im
zwischenstaatlichen Verkehr mit der erforderlichen Zurückhaltung operieren
wird, auch wenn sie in ihrem Ersuchen darauf hinweist, dass sie verpflichtet
sein könnte, die erhaltenen Informationen an die Straf(verfolgungs)behörden
weiterzugeben, und "best efforts" lediglich im Rahmen des gesetzlich
Zulässigen zusichert ("to the extent permitted by law").
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Amtshilfe sei zu verweigern, weil
die Öffentlichkeit des Verfahrens vor der OSC einem "fest etablierten
Grundsatz" entspreche. Nur in gewissen beschränkten Ausnahmefällen sei deren
Ausschluss möglich. Dies genüge nicht, um die vom schweizerischen Recht
geforderte Vertraulichkeit sicherzustellen. Gestützt auf den "Freedom of
Information and Protection of Privacy Act" (R.S.O. 1990, c. F.31) könne ein
Beschluss, das Verfahren unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu führen, von
jedermann bei einem Gericht angefochten werden, welches frei und ohne Bindung
an allfällige Auflagen schweizerischer Behörden entscheide. Die OSC sichere
zudem ihre "best efforts" nur insoweit zu, als die EBK dies verlange, was
wiederum ungenügend erscheine, da dies die gesetzliche
"Grundsatzentscheidung, wonach kundenbezogene Informationen vertraulich zu
behandeln" sind, in ihr Gegenteil verkehre; die allenfalls aus der Schweiz zu
übermittelnden Informationen müssten stets vertraulich behandelt werden.
4.2 Entgegen diesen Einwänden sieht das kanadische Recht hinreichende
Möglichkeiten vor, die Vertraulichkeit der umstrittenen Daten den
Anforderungen von Art. 38 Abs. 2 BEHG entsprechend zu wahren:
4.2.1Nach section 153 des "Securities Act" sind von der Verbreitung gemäss
dem "Freedom of Information and Protection of Privacy Act" zum Vornherein
Informationen ausgenommen, welche die OSC amtshilfeweise erhält und die sie
vertraulich behandelt wissen will ("Despite the Freedom of Information and
Protection of Privacy Act, the Commission may provide information to and
receive information from other securities or financial regulatory
authorities, stock exchanges, self-regulatory bodies or organizations, law
enforcement agencies and other governmental or regulatory authorities, both
in Canada and elsewhere, and any information so received by the Commission
shall be exempt from disclosure under that Act if the Commission determines
that the information should be maintained in confidence"). Gemäss section 15
des "Freedom of Information and Protection of Privacy Act" kann die
zuständige Behörde sich einer öffentlichen Zugänglichmachung widersetzen,
wenn sie die umstrittenen Informationen von einer ausländischen Regierung
bzw. Regierungsstelle erhalten hat; nach section 17 ist sie befugt, eine
Veröffentlichung abzulehnen, falls es sich dabei - wie hier - um vertrauliche
Daten finanzieller Natur handelt, deren Bekanntgabe vermutlich eine weitere
Erhältlichmachung entsprechender Informationen verunmöglichen und damit dem
öffentlichen Interesse zuwiderlaufen würde. Soweit section 16 und 17 des
"Securities Act" die grundsätzliche Vertraulichkeit des
Untersuchungsverfahrens regeln, gehen diese dem "Freedom of Information and
Protection of Privacy Act" vor (section 67 [2] 9.). Wer im Widerspruch zum
"Freedom of Information and Protection of Privacy Act" willentlich
persönliche Informationen verbreitet, kann schliesslich mit einer Busse von
bis zu CDN 5'000.-- belegt werden (section 61 [1] [a] und [2]). Die OSC hat
zugesichert, die von der EBK in Amtshilfe erhaltenen Informationen
vertraulich zu behandeln und gegebenenfalls "best efforts" zu üben. Mit Blick
auf die bestehenden gesetzlichen Regeln kann nicht gesagt werden, diese
Erklärung sei inhaltsleer und zum Vornherein ungeeignet, den Grundsätzen der
Spezialität, der Vertraulichkeit und der "langen Hand" Nachachtung zu
verschaffen.
4.2.2 Das Verfahren vor der OSC bzw. ihrem "panel", das eventuell nach
Abschluss der Untersuchungen parallel zu einem Strafverfahren eingeleitet
wird, ist an sich öffentlich, doch besteht die Möglichkeit, das Publikum
unter gewissen Voraussetzungen vom Verfahren auszuschliessen (section 9 [1]
des "Statutory Powers Procedure Act"). Zwar hat das Bundesgericht in einem
die amerikanische "Securities and Exchange Commission (SEC)" betreffenden
Entscheid festgestellt, dass die mit einem öffentlichen Verfahren verbundene
Verletzung des Vertraulichkeitsprinzips nicht durch die abstrakte Möglichkeit
des Erlasses einer richterlichen Schutzanordnung ("protective order") behoben
werden könne, da es, soweit es dabei nicht um eine reine Förmlichkeit gehe,
nicht am Betroffenen liegen könne, im Ausland eine solche mit den damit
verbundenen Risiken erst noch zu erwirken (Urteil 2A.349/2001 vom 20.
Dezember 2001, E. 6b). Dieser Fall ist mit dem vorliegenden indessen insofern
nicht zu vergleichen, als die Bankenkommission dort die Weiterleitung im
Rahmen eines "enforcement-action"-Verfahrens vor einem Zivilgericht bewilligt
hatte, die Erklärung der SEC hinsichtlich des Schutzes der Vertraulichkeit
bezüglich der "litigation releases" nach wie vor zweideutig erschien und mit
der Amtshilfe insbesondere noch keine Freigabe für ein allfälliges
Strafverfahren verbunden war (vgl. Peter Nobel, Zu restriktive
Amtshilfe-Praxis des Bundesgerichts? in: SZW 74/2002 S. 64).
4.3
4.3.1Nach Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG dürfen vertrauliche Kundeninformationen
nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder
aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an "zuständige
Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interessen liegenden
Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergegeben werden. Das Bundesgericht hat
hieraus abgeleitet, dass das Gesetz jegliche Weitergabe durch den
Zweitempfänger an einen Dritten ausschliesse, weshalb Verfahren, bei denen
die in Amtshilfe gelieferten Informationen nicht nur parteiöffentlich,
sondern generell und ohne Weiteres einem breiteren Publikum zugänglich
würden, mit Art. 38 Abs. 2 BEHG unvereinbar erschienen (BGE 126 II 126 E.
6c/aa S. 141). Indessen hat es jene Fälle vorbehalten, in denen die
Weiterleitung an eine Straf(verfolgungs)behörde bewilligt werden kann (vgl.
Art. 38 Abs. 2 lit. c 2. und 3. Satz BEHG; Urteil 2A.349/2001 vom 20.
Dezember 2001, E. 6b/aa). Im Rahmen der internationalen Rechtshilfe in
Strafsachen wird in Kauf genommen, dass gewisse vertrauliche Angaben im
Ausland gegebenfalls öffentlich zugänglich werden; die Rechtsprechung begnügt
sich hier - selbst beim Bestehen einer nationalen Anzeigepflicht an die
Steuerbehörden - damit, dass gestützt auf den Vertrauensgrundsatz
grundsätzlich davon ausgegangen werden darf, der ersuchende Staat werde sich
an das Spezialitätsprinzip halten (vgl. Carlo Lombardini, Droit bancaire
suisse, Zürich 2002, S. 697 Rz. 13, mit Hinweisen). Dieses schliesst eine
ausländische Strafuntersuchung wegen Straftaten, für die keine Rechtshilfe
möglich wäre, nicht aus; es verwehrt den ausländischen Behörden auch nicht,
gegen einen Beschuldigten parallel zur Strafuntersuchung ein
Administrativverfahren zu führen. Die rechtshilfeweise erhaltenen Auskünfte
dürfen dabei lediglich weder direkt noch indirekt für die Ermittlungen
benützt oder als Beweismittel verwendet werden (BGE 115 Ib 373 E. 8 S. 376
f.). In diesem Sinn muss auf die Einhaltung des Spezialitätsprinzips durch
den ersuchenden Staat vertraut werden können, was bei Kanada mit Blick auf
die langjährigen, guten Rechtshilfebeziehungen zu diesem Staat der Fall ist
(Urteil 1A.72/1995 vom 10. Mai 1995, E. 2f). Es obliegt im Rahmen der
Rechtshilfe den zuständigen Organen des ersuchenden Staates, darüber zu
befinden, ob und inwiefern im Interesse des Betroffenen oder Dritter die
Öffentlichkeit des Strafverfahrens beschränkt werden soll (Urteil 1A.214/1996
vom 23. September 1996, E. 5). Dass die in Rechtshilfe gelieferten
Informationen gestützt auf das ausländische Recht einem breiteren Publikum
zugänglich werden können, verletzt das Spezialitätsprinzip als solches noch
nicht (Urteil 1A.200/1999 vom 15. Oktober 1999, E. 2b/bb).
4.3.2 Wenn die im Rahmen der Amtshilfe erhobenen Informationen für eine
Verwendung in einem allfälligen Strafverfahren freigegeben werden können,
gelten diese Grundsätze analog; eine Verwendung der entsprechenden Angaben
ist im Ausland dann im gleichen Umfang wie gestützt auf ein
Rechtshilfeverfahren möglich (vgl. Nobel, Zu restriktive Amtshilfe-Praxis des
Bundesgerichts?, a.a.O., S. 64). Das von der Bankenkommission zu wahrende
Prinzip der "langen Hand" kann hinsichtlich der Vertraulichkeit nicht weiter
reichen, als der rechtshilfeweise Schutz des Betroffenen im Zusammenhang mit
der Beschaffung der gleichen Informationen auf diesem Weg (vgl. Urs Zulauf,
Lange Hand oder verbrannte Finger? Internationale Amtshilfe der
Eidgenössischen Bankenkommission nach Börsengesetz - erste Erfahrungen, in:
Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 2000, S.
130). Art. 38 Abs. 2 BEHG will die Amtshilfe zwischen Börsenaufsichtsbehörden
soweit erleichtern, als dies mit den Voraussetzungen der internationalen
Rechtshilfe in Strafsachen vereinbar ist; diese darf weder umgangen noch
ihres Sinnes entleert werden (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139, 409 E. 6b/bb S.
417; Weber, a.a.O., Rz. 5 zu Art. 38 BEHG). Hierfür soll die Bankenkommission
die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen wahren und ihre dem
Aufsichtszweck entsprechende Verwendung im ausländischen
Administrativverfahren wirksam sicherstellen (BGE 126 II 409 E. 6b/bb S.
417). Die Öffentlichkeit von Strafverfahren gehört zu den Grundprinzipien
moderner Rechtsstaaten (vgl. Art. 30 Abs. 3 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK).
Wenn der Gesetzgeber in Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG zugelassen hat, dass in
Amtshilfe gelieferte Informationen für das Strafverfahren freigegeben werden,
nahm er insofern eine Ausnahme vom - ansonsten für das Amtshilfeverfahren
streng zu beachtenden - Vertraulichkeitsprinzip in Kauf.
4.3.3 Dies kann nicht ohne Wirkungen auf ein allenfalls öffentlich zu
führendes Administrativ- oder "Quasi"-Strafverfahren bleiben, käme es doch
einem Wertungswiderspruch gleich, die Benutzung der vertraulichen Tatsachen
im konkreten Einzelfall zwar für ein Strafverfahren, nicht aber für ein
entsprechendes paralleles Aufsichtsverfahren zu gestatten: Sind beim
Amtshilfeentscheid bereits sämtliche Voraussetzungen für die Rechtshilfe
gegeben und könnten entsprechende Informationen deshalb auf diesem Weg im
Ausland an die Öffentlichkeit gelangen, genügt den Anforderungen der
Vertraulichkeit, wenn die ersuchende Behörde eine solche für ihre
Vorabklärungen glaubwürdig zusichert und dem betroffenen Kunden in einem
allfälligen administrativen Sanktionsverfahren die Möglichkeit offen steht,
den Ausschluss der Öffentlichkeit zu verlangen, wie die Bankenkommission dies
hier in Ziffer 2c des Dispositivs ihres Entscheids vorbehalten hat. Die
ersuchende Behörde wird dadurch nicht davon befreit, für die entsprechende
Verwendung der Informationen vor einer anderen Behörde die Zustimmung der
Bankenkommission einzuholen. Die gelieferten Informationen dürfen im Übrigen
auch nur für die im Ersuchen geschilderten und im Amtshilfeentscheid
freigegebenen Zwecke verwendet werden. Sollte im ausländischen Verfahren
entgegen entsprechender Zusicherungen das Spezialitätsprinzip missachtet und
die in Amtshilfe gelieferten Informationen zu Zielen verwendet werden, welche
rechtshilfeweise verpönt wären, müsste gegenüber dem entsprechenden Staat die
Amtshilfepraxis überdacht und die Übermittlung vertraulicher Informationen -
je nach den Umständen - umfassend verweigert werden. Sollte die
Bankenkommission der OSC zu Recht eine Weiterleitung der in Amtshilfe
übermittelten Informationen gestattet haben (vgl. hierzu E. 5.3.1), dürfen
die entsprechenden Angaben nach dem Gesagten deshalb allenfalls auch in einem
öffentlich zu führenden Administrativverfahren vor ihrem "panel" verwendet
werden.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer beantragt, die Amtshilfe zu verweigern, da der im
Amtshilfegesuch dargestellte Sachverhalt offensichtlich nicht den Tatsachen
entspreche und das Ersuchen überdies den formellen Anforderungen an ein
solches nicht genüge. Der geschilderte Anfangsverdacht sei nicht plausibel
und nachvollziehbar, da die von ihm getätigten Käufe insgesamt nicht dem
behaupteten Transaktionsmuster entsprächen. Seine Beziehung zu einem
ehemaligen Direktor des "merger and acquisition department" des betroffenen
Brokers und Investment-Dealers werde nur behauptet, jedoch nicht bewiesen.
5.2
5.2.1Wie jedes staatliche Handeln muss auch die Amtshilfe verhältnismässig
sein (BGE 125 II 65 E. 6a S. 73). Verboten sind reine Beweisausforschungen
("fishing expeditions"). Die ersuchende Behörde muss im Amtshilfeverfahren
den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw.
Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen. Dabei ist
zu beachten, dass ihr in der Regel die Überwachung des Marktgeschehens
schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob ein
hinreichender Anlass für die Gewährung der Amtshilfe besteht (BGE 126 II 409
E. 5a S. 413 f.; 125 II 65 E. 6b S. 73 f.). Soweit die Behörden des
ersuchenden Staates verpflichtet sind, den massgeblichen Sachverhalt
darzulegen, kann von ihnen nicht erwartet werden, dass sie dies bereits
lückenlos und völlig widerspruchsfrei tun. Dies wäre mit Sinn und Zweck der
Amtshilfe (wie mit jenem der Rechtshilfe) nicht vereinbar, sollen doch
aufgrund von Informationen und Unterlagen, die sich im ersuchten Staat
befinden, bisher im Dunkeln gebliebene Punkte erst noch geklärt werden (zur
Rechtshilfe: BGE 117 Ib 64 E. 5c S. 88, mit Hinweisen; Robert Zimmermann, La
coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 165).
Die Bankenkommission hat sich nicht darüber auszusprechen, ob die im Ersuchen
angeführten Tatsachen zutreffen oder nicht. Sie hat weder Tat- noch
irgendwelche Schuldfragen zu prüfen und ihrerseits eine Beweiswürdigung
vorzunehmen. Sie ist an die Darstellung des Sachverhalts im Ersuchen insoweit
gebunden, als diese nicht wegen offensichtlicher Fehler, Lücken oder
Widersprüche sofort entkräftet werden kann (BGE 127 II 142 E. 5a S. 145;
Urteil 2A.347/2001 vom 2. Oktober 2001, E. 5a; Urteil 2A.567/2001 vom 15.
April 2002, E. 4.1; für die Rechtshilfe: BGE 117 Ib 64 E. 5c S. 88;
Jean-François Egli/Olivier Kurz, L'entraide judiciaire accordée par la Suisse
pour la répression des délits d'initiés, problèmes récents, in: Walter R.
Schluep (Hrsg.); Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends,
S. 619; Lombardini, a.a.O., S. 699, Rz. 16).
5.2.2 Die OSC ersucht wegen des Verdachts eines Insiderhandels aufgrund von
Transaktionen auf dem Y.-Konto eines von ihr beaufsichtigten Brokers um
Amtshilfe. Sie legt betreffend die verschiedenen, über die Z.-Bank
abgewickelten Transaktionen nicht im Einzelnen dar, zu welchem Zeitpunkt ein
auffälliges Kursverhalten im Umfeld der Bekanntgabe einer vertraulichen
Tatsache festgestellt worden wäre. Mag dies in der Regel erforderlich
erscheinen, um ein Amtshilfeersuchen sinnvoll prüfen zu können, fehlt es hier
- entgegen den Einwendungen des Beschwerdeführers - dennoch nicht an einem
genügend dargelegten Anfangsverdacht: Die Abklärung der OSC [...] haben
ergeben, dass der Beschwerdeführer am Y.-Konto berechtigt ist, welches [...]
Ausgangspunkt der Untersuchungen der OSC bildet. Der Beschwerdeführer
bestreitet in seiner Eingabe nicht, mit einem ehemaligen Direktor des "merger
and acquisition department" des betroffenen Brokers und Investment-Dealers,
welcher jeweils über privilegierte Informationen verfügt haben soll, bekannt
und in die Schule gegangen zu sein; er wendet lediglich ein, dies sei nicht
bewiesen, was im Rahmen eines Amtshilfeersuchens indessen auch nicht
erforderlich ist. Die über die Z.-Bank abgewickelten Transaktionen erfolgten
jeweils in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit den
entsprechenden Geschäften auf dem Y.-Konto. In seinem Eventualstandpunkt
gesteht der Beschwerdeführer selber zu, dass zumindest die Titel der
Unternehmen [...] Gegenstand der Amtshilfe bilden könnten. Auch hinsichtlich
der anderen vier Aktien vermögen die von ihm erhobenen Einwände den Verdacht
der OSC aber nicht zum Vornherein zu entkräften: Selbst wenn hinsichtlich der
Titel [...] zwischen dem Kauf und der öffentlichen Bekanntgabe der
vertraulichen Tatsache Monate gelegen hätten, schliesst dies ein allfälliges
Insiderdelikt nicht aus. Soweit bei [einer Firma] überhaupt keine Übernahme
stattgefunden haben soll, können doch entsprechende Verhandlungen geführt
worden sein. Die OSC behauptet in ihrem Ersuchen nicht, es sei bei jedem der
sie interessierenden Geschäfte auch tatsächlich zu einer Übernahme gekommen;
bei gewissen war eine solche unter Beteiligung des betroffenen Brokers und
Investment-Dealers lediglich geplant. Soweit der Beschwerdeführer einwendet,
die Titel [...] erst am 25./29. Februar 2000 gekauft zu haben, wobei die
öffentliche Übernahme aber bereits am 24. Februar 2000 angekündigt worden
sei, weshalb zum Vornherein kein Insiderhandel vorliegen könne, übergeht er
die Tatsache, dass er entsprechende Transaktionen bereits am 9./10. Februar
2000 über das Y.-Konto abgewickelt hatte; auch insofern ist der Verdacht der
OSC deshalb nicht entkräftet.
5.2.3 Ob der Beschwerdeführer tatsächlich von Insiderinformationen profitiert
hat, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (BGE 127 II 323 E. 7b/aa
S. 334; 126 II 126 E. 6a/bb S. 137). Er wendet deshalb vergeblich ein, die
umstrittenen Transaktionen gestützt auf Marktbeobachtungen und bereits
kursierende Gerüchte getätigt zu haben. Der Gesetzgeber hat die Amtshilfe
geschaffen, damit die Aufsichtsbehörden zum Schutz der zusehends vernetzten
Märkte auf Missbräuche adäquat und zeitgerecht reagieren können (BGE 126 II
409 E. 5b/aa S. 414, mit Hinweisen). Die verschiedenen Transaktionen lassen
sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es wird
Aufgabe der OSC sein, aufgrund ihrer Untersuchungen und der verschiedenen
[...] eingeholten Auskünfte abzuklären, ob bei den umstrittenen Geschäften
tatsächlich börsenrechtliche Bestimmungen verletzt worden sind und Anlass
besteht, die Straf(verfolgungs)behörden über den Ausgang ihrer
(Vor-)Abklärungen zu informieren (BGE 126 II 409 E. 5b/aa S. 414 f.). Die
Bankenkommission kann diese Frage im Rahmen des Amtshilfeverfahrens nicht
vorwegnehmen, da ihr die zu deren Beurteilung erforderlichen Elemente fehlen
(BGE 127 II 142 E. 5a S. 145). Die Amtshilfe ist nicht schon dann
unverhältnismässig, wenn der betroffene Kunde in mehr oder weniger plausibler
Weise darzutun vermag, dass er seinen Kaufentscheid gestützt auf öffentlich
zugängliche Informationen getroffen hat (vgl. BGE 127 II 323 E. 7b/aa S. 334;
Lombardini, a.a.O., S. 716, Rz. 10), sondern nur, wenn er einen
entsprechenden Anfangsverdacht klarerweise entkräften kann; er etwa mit dem
Geschäft wegen eines umfassenden Vermögensverwaltungsauftrags offensichtlich
und unzweifelhaft nichts zu tun hat (BGE 127 II 323 E. 6b/aa S. 332 f.). Dass
dies hier der Fall gewesen wäre, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht
nicht. Die von der OSC übermittelten Angaben waren hinreichend detailliert;
weitere Abklärungen seitens der Bankenkommission erübrigten sich deshalb.
5.3
5.3.1Zu Unrecht kritisiert der Beschwerdeführer, es lägen keine Indizien vor,
welche eine Weiterleitung der in Amtshilfe zu übermittelnden Informationen an
die Straf(verfolgungs)behörden erlaubten. Die Bankenkommission kann die
entsprechende Zustimmung im Amtshilfeentscheid selber erteilen, falls die
aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bei Einreichen des
Ersuchens bereits hinreichend fortgeschritten sind oder sich die
Notwendigkeit einer Weitergabe schon zu diesem Zeitpunkt anderweitig genügend
konkret abzeichnet (BGE 127 II 323 E. 7b/bb S. 335, mit Hinweisen; vgl. Peter
Nobel, Swiss Finance Law and International Standards, Bern 2002, S. 483, Rz.
166). Hierfür bedarf es neben auffälliger Kursverläufen bzw. verdächtig
erscheinender Geschäfte zusätzlicher Elemente, welche eine strafrechtlich
relevante Verhaltensweise im Einzelfall mit einer minimalen
Wahrscheinlichkeit nahe legen (Lombardini, a.a.O., S. 718, Rz. 16). Das
Bundesgericht hat solche bejaht, wenn der Kunde zu einer der betroffenen
Firmen - etwa als ehemaliges oder aktuelles Verwaltungsrats- oder
Geschäftsleitungsmitglied - in einer besonderen Beziehung steht (vgl. Urteil
2A.269/2000 vom 27. April 2001, E. 8d, veröffentlicht in: EBK-Bulletin
42/2002 S. 93 f.) oder aufgrund anderer Umstände die umstrittenen
Transaktionen im konkreten Fall über Kursschwankungen hinaus, wie sie an der
Börse immer wieder vorkommen, verdächtig erscheinen. Dies war hier der Fall:
Die Abklärungen der OSC haben ergeben, dass der Beschwerdeführer über
verschiedene Banken Transaktionen in den entsprechenden Titeln ausführen
liess. Dabei soll der betroffene Broker und Investment-Dealer bzw. sein
"merger and acquisition department", mit einem von deren Direktoren der
Beschwerdeführer bekannt ist, über vertrauliche Informationen verfügt haben.
Aufgrund der bisherigen Abklärungen erweist er sich offenbar bereits als
einer der Hauptverdächtigen. Es bestehen damit hinreichend konkrete Indizien
dafür, dass er von Insiderinformationen profitiert haben könnte, weshalb die
Bankenkommission einer allfälligen Weiterleitung der übermittelten
Informationen an die zuständigen Straf(verfolgungs)behörden zustimmen durfte.
5.3.2 Das Ausnützen der Kenntnis der vertraulichen Tatsache, dass eine
Gesellschaft eine andere zu kaufen oder mit ihr zu fusionieren beabsichtigt,
ist in der Schweiz grundsätzlich ebenso strafbar wie in Kanada (vgl. Art. 161
StGB). Unter Vorbehalt missbräuchlicher Ersuchen hat die Bankenkommission -
weder gemäss den amts- noch den rechtshilferechtlichen Regeln - der
Strafbarkeit im ersuchenden Staat im Detail nachzugehen (BGE 126 II 409 E.
6c/bb S. 422, mit Hinweisen). Hinsichtlich der Strafbarkeit nach
schweizerischem Recht muss sie prüfen, ob der aufgrund der Umstände
hinreichend nahe liegende Verdacht, der Beschwerdeführer könnte bei seinen
Transaktionen Hinweise aus dem "merger and acquisition department" [...]
erhalten haben, die "objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht
strafbaren Tatbestandes aufweist" (Art. 64 Abs. 1 IRSG; vgl. das Urteil
2A.269/2000 vom 27. April 2001, E. 8f, mit weiteren Hinweisen, veröffentlicht
in: EBK-Bulletin 42/2002 S. 94 ff.), was hinsichtlich Art. 161 Abs. 2 StGB zu
bejahen ist.
5.3.3 An der Sache vorbei geht der Einwand, die Amtshilfe sei zu verweigern,
da die Erhältlichkeit der umstrittenen Unterlagen gemäss dem kanadischen
Recht nicht nachgewiesen erscheine. Nach Art. 76 lit. c IRSG ist dem
Rechtshilfeersuchen eine Bestätigung beizulegen, dass die beantragte
Durchsuchung von Personen oder Räumen bzw. die Beschlagnahme oder Herausgabe
von Gegenständen auch im ersuchenden Staat zulässig wäre. Damit soll
verhindert werden, dass die ersuchende Behörde eine Durchsetzung von
Zwangsmassnahmen erwirkt, die sie im eigenen Land nicht erhalten könnte (BGE
123 II 161 E. 3b S. 166). Die Frage, ob ein ähnliches
"Erhältlichkeitsprinzip" - wie dies zum Teil in der Doktrin gefordert wird
(Hans-Peter Schaad, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen
Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 75 zu Art. 38 BEHG; François Roger
Micheli, Assistance internationale en matière administrative, La
retransmission d'informations à l'autorité pénale étrangère, in: SJZ 98/2002
S. 35 f.; Thierry Amy, Entraide administrative internationale en matière
bancaire, boursière et financière, Lausanne 1998, S. 389 f.) - auch für die
Amtshilfe gilt, wurde bisher offen gelassen (BGE 126 II 86 E. 4c S. 90); sie
braucht auch hier nicht entschieden zu werden, da die entsprechenden
Voraussetzungen jedenfalls gegeben wären: Die OSC bzw. die von ihr mit den
Abklärungen beauftragte Person verfügt über weitreichende
Untersuchungskompetenzen. Nach section 13 des "Securities Act" kommen ihr
grundsätzlich die gleichen Befugnisse wie dem Ontario Court bei Zivilklagen
zu, um eine Person oder Gesellschaft zu zwingen, Dokumente, die im
Zusammenhang mit der Untersuchung stehen und sich in ihrer Verwahrung oder in
ihrem Besitz befinden, zu edieren (vgl. auch section 11 [4] bzw. section 12
[3]). Das Amtshilfeersuchen der OSC geht, soweit in der aufsichtsrechtlichen
Herausgabe der Informationen über die umstrittenen Transaktionen eine
Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 76 lit. c IRSG liegen sollte (vgl. BGE 126
II 86 E. 4c S. 90; 121 II 153 ff.), damit nicht offensichtlich über die
Möglichkeiten nach dem kanadischen Recht hinaus. Einer entsprechenden
Bestätigung bedürfte es lediglich, wenn diesbezüglich begründete Zweifel
bestünden (BGE 123 II 161 E. 3b S. 166); das ist nicht der Fall, nachdem der
Beschwerdeführer selber nicht geltend macht und darlegt, dass und inwiefern
das Gesuch zu einer Durchsetzung in Kanada unzulässiger Zwangsmassnahmen
führen würde.
6.
6.1 Die Z.-Bank hat der Bankenkommission - dem Begehren der OSC entsprechend -
sämtliche Kontokorrent-Auszüge des Beschwerdeführers von Oktober 1999 bis
Juni 2001, dessen Bankkorrespondenz von Oktober 1999 bis April 2001, die
Bankauszüge von Oktober 1999 bis April 2001 sowie sämtliche
Kundenkontaktberichte zur Verfügung gestellt. Gemäss Ziffer 1 der
angefochtenen Verfügung sollen diese Unterlagen (B01 1-437) vollumfänglich
der OSC übermittelt werden. Der Beschwerdeführer kritisiert, dies verstosse
gegen das Verhältnismässigkeitsgebot; zudem sei die Herausgabe von
Bankdokumenten als Originale oder Kopien durch die Amtshilfe nicht gedeckt,
hierfür müsse der Rechtshilfeweg beschritten werden.
6.2 Im Amtshilfeersuchen kann generell die Übermittlung von Informationen
verlangt werden. Diese haben sich nicht auf Auskünfte oder Amtsberichte zu
beschränken, sondern können nach dem Wortlaut von Art. 38 Abs. 2 BEHG
ausdrücklich auch sachbezogene "Unterlagen" umfassen, was ermöglicht, der
ersuchenden Behörde auch Beweismittel in Form von mit ihrer Untersuchung in
Zusammenhang stehenden Bankunterlagen zu liefern (Weber, a.a.O., Rz. 10 zu
Art. 38 BEHG; Hans-Peter Schaad, a.a.O., Rz. 73 f. zu Art. 38 BEHG; Annette
Althaus, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl., Bern 2001, S. 125;
Maurice Harari, Entraide internationale en matière pénale et en matière
administrative: quelques réflexions, in: Thévenoz/Bovet, Journée 1999 de
droit bancaire et financier, Bern 2000, S. 153).
6.3
6.3.1Fraglich erscheint mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsgebot, in
welchem Umfang dies zulässig ist, gibt die Bankenkommission mit den
Kontounterlagen doch mehr Informationen weiter, als zur Abklärung der konkret
als verdächtig bezeichneten Geschäfte auf den ersten Blick erforderlich wäre.
Dabei gilt es wiederum zu unterscheiden: Bei der "reinen" Amtshilfe muss sich
die Weiterleitung auf das aufsichtsrechtlich Erforderliche beschränken, soll
die Rechtshilfe nicht ausgehöhlt und einer unzulässigen Beweisausforschung
("fishing expedition") auf diesem Weg Vorschub geleistet werden (vgl. BGE 126
II 409 E. 6b S. 416 ff.; Urteil 2A.162/2001 vom 10. Juli 2001, E. 5b,
veröffentlicht in: EBK-Bulletin 42/2002 S. 106 f.). Anders verhält es sich
indessen, wenn - wie hier - aufgrund der konkreten Umstände bereits beim
Amtshilfeentscheid eine Weiterleitung der zu übermittelnden Informationen an
die ausländischen Straf(verfolgungs)behörden zulässig erscheint. In diesem
Fall gelten für den Umfang der weiterzuleitenden Unterlagen die
rechtshilferechtlichen Regeln analog. Danach sind all jene Aktenstücke zu
übermitteln, die sich auf den im Ersuchen enthaltenen Verdacht beziehen
können. Massgeblich ist die so genannte "potentielle Erheblichkeit": Den
ausländischen Strafverfolgungsbehörden sind all jene Aktenstücke zuzustellen,
die sich möglicherweise auf den im Rechtshilfeersuchen dargestellten
Sachverhalt beziehen; nicht weiterzuleiten sind bloss solche Informationen,
die für das ausländische Verfahren mit Sicherheit unerheblich sind (BGE 122
II 367 E. 2c S. 371). Es ist an den ausländischen Behörden, aus den in diesem
Sinne möglicherweise relevanten Akten jene auszuscheiden, welche den
Tatverdacht zu erhärten vermögen. Der Beschwerdeführer muss deshalb jedes
einzelne Aktenstück, das nach seiner Auffassung von der Übermittlung
auszuschliessen ist, bezeichnen und im Einzelnen darlegen, weshalb dieses im
ausländischen Verfahren nicht erheblich sein kann (BGE 122 II 367 E. 2d S.
372). Bei vermuteten Insiderdelikten sind grundsätzlich alle Informationen
wesentlich, die mit den verdächtigen Transaktionen in irgendeinem -
allenfalls auch bloss lockeren - Zusammenhang stehen (Zimmermann, a.a.O., Rz.
478, S. 369). Bei schwer überblickbaren Vorgängen, wie sie Insidergeschäften
häufig zu Grunde liegen, darf der Verfahrenszweck nicht zu eng verstanden
werden (vgl. Egli/Kurz, a.a.O., S. 622). Es geht dabei auch darum,
festzustellen, wer wem welche Zahlungen geleistet hat und was mit allfälligen
Erlösen aus den Transaktionen geschehen ist. Die Erfassung aller Vorgänge
über ein bestimmtes Konto während einer gewissen Zeitspanne ist zur Abklärung
vermuteter Insiderdelikte und Verfolgung entsprechender Spuren regelmässig
dienlich (Urteil 1A.157/1989 vom 16. Mai 1990, E. 5b u. c).
6.3.2 Die OSC verdächtigt den Beschwerdeführer, im Rahmen eines grösseren
Insiderhandels von Tipps seitens des ihm bekannten A. profitiert zu haben.
Die von ihr verlangten Unterlagen über die vom Beschwerdeführer im Zeitraum
von Oktober 1999 bis April 2001 getätigten Transaktionen betreffen diesen
Sachverhalt und können für dessen Abklärung von Bedeutung sein. Wegen der
Komplexität der Untersuchung ist letztlich allein die OSC in der Lage,
gestützt auf sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen darüber zu
befinden, welche der zu leistenden Auskünfte geeignet sind, den Verdacht
gegen den Beschwerdeführer zu erhärten oder auszuräumen. Seine Kritik, die
verschiedenen von ihm getätigten Geldabhebungen seien, weil nicht relevant,
nicht offenzulegen, überzeugt nicht, da es dabei jeweils um beträchtliche
Summen ging, die bar bezogen wurden [...]. Soweit er einwendet, die
Unterlagen legten Geschäfte offen, bei denen kein konkreter Verdacht auf
einen Insiderhandel bestehe, verkennt er, dass die OSC hinreichende
Anhaltspunkte dafür geliefert hat, dass er von vertraulichen Informationen
aus dem "merger and acquisition department" des betroffenen Brokers und
Investment-Dealers profitiert haben könnte. Vor diesem Hintergrund erscheint
potentiell erheblich, welche Transaktionen er über welche kanadischen Broker
abgewickelt und wie seine Anlagestrategie im Verhältnis zur jeweiligen
Kenntnis vertraulicher Informationen [...] in der umstrittenen Zeitperiode
ausgesehen hat. Da nicht dargelegt wird, welche anderen zur Weitergabe
vorgesehenen Akten mit dem untersuchten Sachverhalt offensichtlich in keinem
Zusammenhang stehen, ist die verfügte Weiterleitung der Dokumente "Pag. B01
1-437" zulässig. Das Bundesgericht ist nicht gehalten, von Amtes wegen in den
zur Übermittlung ins Ausland bestimmten Unterlagen nach einzelnen
Aktenstücken zu forschen, die für das ausländische (Straf-)Verfahren
gegebenenfalls unerheblich erscheinen könnten (BGE 122 II 367 E. 2d S. 372).
7.
7.1---
7.2---
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Eidgenössischen
Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juli 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: