II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.226/2002
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2A.226/2002 /leb
Sitzung vom 17. Januar 2003
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Bundesrichter Müller, Bundesrichterin Yersin,
Bundesrichter Merkli,
Gerichtsschreiber Merz.
B. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Werner Greiner, Ankerstrasse
24, 8004 Zürich,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus,
8090 Zürich,
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, Militärstrasse 36,
Postfach, 8021 Zürich.
Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug),
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Kammer,
vom 13. März 2002.
Sachverhalt:
A.
Der türkische Staatsangehörige B.________ (geb. 1952) reiste im Jahr 1988 in
die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Nach Abweisung seines Gesuchs verliess
er Ende 1992 die Schweiz. Am 3. Mai 1994 heiratete er in der Türkei eine
Schweizer Bürgerin. Im Juli 1994 reiste er erneut in die Schweiz ein, wo er
eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau im Kanton Zürich
erhielt. Im April 1998 erwarb er das Schweizer Bürgerrecht.
B. ________ hat zwei Söhne, C.________ (geb. 1982) und D.________Ferhat (geb.
1986), die aus einer früheren Ehe mit einer türkischen Staatsangehörigen
stammen. Diese Ehe war im April 1994 rechtskräftig geschieden und die
elterliche Gewalt über die beiden Kinder B.________ zugesprochen worden.
Auf ein erstes Nachzugsgesuch von B.________ wurde seinen Söhnen im August
1995 eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. D.________ kehrte etwa 20 Tage nach
seiner Einreise in die Türkei zurück, C.________ nach rund anderthalb Jahren.
B.
Am 22. Juli 1999 stellte B.________ ein neues Nachzugsgesuch, welches die
Fremdenpolizei mit Verfügung vom 8. Dezember 1999 abwies. Der Regierungsrat
des Kantons Zürich trat auf den dagegen erhobenen Rekurs zunächst nicht ein.
Auf Beschwerde hin wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den
Regierungsrat an, über den Rekurs materiell zu befinden. Der Regierungsrat
wies diesen am 14. November 2001 ab, was das Verwaltungsgericht am 13. März
2002 bestätigte.
C.
B.________ hat mit Postaufgabe vom 7. Mai 2002 beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und Folgendes beantragt:
"1.Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. März 2002
sei aufzuheben.
2. Das Migrationsamt des Kantons Zürich sei anzuweisen, den Söhnen
C.________, geb. 1982 und D.________, geb. 1986, den Aufenthalt zum Verbleib
bei ihrem Vater im Kanton Zürich zu bewilligen und ihnen eine
Niederlassungsbewilligung zu erteilen.
3. Eventuell sei die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz
zurückzuweisen."
D.
Für den Regierungsrat schliesst die Staatskanzlei des Kantons Zürich auf
Abweisung der Beschwerde; das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen
liess sich vernehmen, verzichtete aber auf einen Antrag.
E.
Nachdem das Bundesamt für Ausländerfragen in seiner Vernehmlassung auf die am
1. Juni 2002 in Kraft getretene Revision (AS 2002 1769) der Verordnung vom 6.
Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21)
hingewiesen hatte, hat das Bundesgericht dem Migrationsamt des Kantons Zürich
Gelegenheit gegeben, allenfalls gestützt hierauf die anbegehrte Bewilligung
zu erteilen. Das Migrationsamt hat mit Eingabe vom 12. Juli 2002 erklärt, es
sei weiterhin nicht bereit, den Nachzug der Söhne zu bewilligen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von
fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch
einräumt. Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder von
Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in
die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Diese Regelung gilt analog
für ausländische Kinder von Eltern mit Schweizer Bürgerrecht (BGE 118 Ib 153
E.1b S. 156). Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert seinerseits den Schutz des
Familienlebens. Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit einem gefestigten
Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung zu
ihnen tatsächlich gelebt, kann es diese Bestimmung verletzen, wenn ihm die
Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Der Familienbegriff umfasst dabei
aber lediglich die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen
Kindern, die im gemeinsamen Haushalt leben (BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 65, mit
Hinweisen). Art. 13 Abs. 1 BV kommt insoweit keine grössere Tragweite zu
(vgl. BGE 126 II 377 E. 7 S. 394).
Der Beschwerdeführer, der Schweizer Bürger geworden ist, hat am 22. Juli 1999
um Familiennachzug für seine Söhne aus erster Ehe ersucht. Die beiden Kinder
waren zu diesem - im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 ANAG für die Eintretensfrage
massgebenden - Zeitpunkt (BGE 129 II 11 E. 2 S. 13 f.; 120 Ib 257 E. 1f S.
262; 118 Ib 153 E. 1b S. 156 f.) siebzehn- und knapp dreizehnjährig. Gestützt
auf diese Bestimmung kann der Beschwerdeführer somit einen Anspruch auf
Nachzug für seine Söhne geltend machen. Für den jüngsten, heute noch nicht
volljährigen Sohn kann er sich auch auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV berufen
(vgl. BGE 129 II 11 E. 2 S. 13 f.). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist
daher einzutreten (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG).
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit
des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. Hat -
wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das
Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht
offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Offensichtlich
unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann, wenn sich
Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig
unzutreffend ist (Urteil 2A.305/1993 vom 22. Mai 1995, ASA 65 S. 390 E. 3a,
mit Hinweis). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist
gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen
nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 128 II 145 E. 1.2.2 S. 150
f., mit Hinweis).
2.
2.1 Der Familiennachzug nach Art. 17 Abs. 2 ANAG soll das Leben in der
Familiengemeinschaft ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut verdeutlicht, dass
dabei die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie gemeint
ist: Verlangt wird ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural)
zusammenleben werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht
vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist daher
auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen
gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (BGE 126 II 329 E. 2a S. 330).
Soweit - wie hier - ein geschiedener oder getrennt lebender Elternteil allein
den Nachzug seiner Kinder verlangt, besteht hierauf kein bedingungsloser
Anspruch (BGE 126 II 329 E. 2b S. 331; 125 II 585 E. 2a S. 586): Bei einem
Kind getrennt lebender Eltern führt der Umzug in die Schweiz nicht ohne
weiteres zu einer engeren Einbindung in die Familiengemeinschaft. Es wird
dabei lediglich eine Obhut durch eine andere ersetzt, ohne dass die Familie
als Ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen Fällen setzt der spätere
Nachzug daher voraus, dass eine vorrangige Bindung zum in der Schweiz
lebenden Elternteil nachgewiesen ist und stichhaltige familiäre Gründe, zum
Beispiel eine Änderung der Betreuungsverhältnisse, dieses Vorgehen
rechtfertigen bzw. gebieten (BGE 126 II 329 E. 3a S. 332; 125 II 585 E. 2c S.
589; zur Mitwirkungspflicht und den Beweisanforderungen vgl. BGE 124 II 361
E. 2b und 4c S. 365 und 370 f.). Es kommt nicht nur auf die bisherigen
Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar
künftige Umstände wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein,
in welchem Land das Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch
sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist
aber, bei wem das Kind bisher gelebt hat und wem die elterliche Gewalt
zukommt; wenn sich das Kindesinteresse in der Zwischenzeit geändert hat, so
ist für eine Anpassung der familienrechtlichen Verhältnisse in der Regel
zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten. Vorbehalten bleiben Fälle,
in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine
wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen, wie etwa beim
Hinschied desjenigen Elternteils, der das Kind bisher betreut hat (BGE 125 II
585 E. 2a S. 587; 124 II 361 E. 3a S. 366). Die Verweigerung einer
Bewilligung lässt sich somit jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die
Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig
herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine
überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als
zwingend erweist und die Fortführung sowie Pflege der bisherigen familiären
Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 124 II 361 E. 3a S. 366 f.,
mit Hinweis). Ähnliches gilt für Art. 8 EMRK: Diese Bestimmung räumt
grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug des Kindes
ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis
zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für
dieses sorgen, und der seine bisherige Beziehung zum Kind - im bis anhin
gewohnten Rahmen - weiter pflegen kann (vgl. Urteil 2A.280/2001 vom 21.
September 2001, E. 3b; Michele de Salvia, Compendium de la CEDH, Kehl u.a.
1998, Rz. 101 zu Art. 8 EMRK). Ein Nachzugsrecht des in der Schweiz lebenden
Elternteils bedingt auch gestützt auf Art. 8 EMRK, dass das Kind zu diesem
die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als zu
dessen Pflege notwendig erweist (BGE 122 II 385 E. 4b S. 392; 124 II 361 E.
3a und E. 4d S. 366 f. und 371, je mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanzen haben ausgeführt, es sei gänzlich unglaubwürdig, dass
die Kinder nun allein seien und keine Bezugs- oder Betreuungsperson mehr
hätten. Bereits im Rahmen des ersten Nachzugsgesuchs im Jahre 1994 habe der
Beschwerdeführer behauptet, er könne die Betreuung seinem betagten Vater
nicht mehr zumuten. Aus den Angaben des Beschwerdeführers ergebe sich sodann,
dass die Betreuung der Kinder durch andere Personen erfolgt sei. Der
Beschwerdeführer habe dafür im August 1999 (auf eine Anfrage der
Fremdenpolizei) eine Cousine für die Jahre 1988 bis 1990 und eine Schwester
bzw. Schwägerin für die Jahre 1990 bis 1996 genannt. Im Nachzugsgesuch vom
22. Juli 1999 habe er allerdings noch ausgeführt, die Cousine habe bisher für
die Kinder gesorgt und werde die Kinder wegen Heirat verlassen. Dies habe er
bereits im Gesuch von 1994 erklärt. Ein Wegzug der weiteren im Nachzugsgesuch
von 1999 genannten Bezugspersonen sei letztlich durch keinerlei stichhaltige
Beweismittel belegt worden, weshalb keine triftigen Gründe für den Nachzug
bestünden (vgl. E. 3b des angefochtenen Urteils).
2.3 Diese Feststellungen und Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts
erweisen sich nicht als unvollständig, offensichtlich unrichtig oder unter
Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ergangen (vgl. E. 1.2 und Art.
105 Abs. 2 OG). Insbesondere werden sie nicht durch das Vorbringen des
Beschwerdeführers in seiner Eingabe an das Bundesgericht erschüttert. Selbst
wenn der Beschwerdeführer nur wegen sprachlicher Schwierigkeiten das
Nachzugsgesuch im Jahre 1999 gleich begründet hat wie dasjenige aus dem Jahre
1994, so leuchtet unter anderem nicht ein, warum er seine Kinder 1995 und
1996 zum Grossvater zurückgeschickt bzw. sie bei diesem bis 1999 ohne weitere
Betreuungspersonen belassen haben will, nachdem er schon 1994 vorgebracht
hatte, er könne diesem wegen seinem Alter "nicht länger die Betreuung
(seiner) Söhne zumuten". In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 27. August
1999 erklärte er auf die Frage nach den Gründen für den Zeitpunkt des
Gesuchs, die Kinder könnten nach Abschluss der Schule in der Türkei hier
"einfacher weitermachen". Soweit er dabei ausserdem anführte, er fühle sich
erst sicher, seitdem er Schweizer Bürger sei, ist ihm entgegenzuhalten, dass
ihm schon im Jahre 1995 der Nachzug der Kinder bewilligt worden ist. Der
Schluss des Verwaltungsgerichts, es bestünden andere Bezugspersonen, deren
Wegfallen nicht belegt sei, und es gehe dem Beschwerdeführer nicht
hauptsächlich um die Bildung einer Familiengemeinschaft, sondern darum, den
Kindern bessere Ausbildungs- und Verdienstmöglichkeiten zu verschaffen, ist
somit nicht zu beanstanden. Dass der Grossvater zwischenzeitlich gestorben
ist, ändert nach dem Gesagten nichts an der Situation. Im Übrigen hat das
Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt, dass zwar grundsätzlich die
Untersuchungsmaxime gilt, diese aber durch die Mitwirkungspflicht des
Beschwerdeführers relativiert wird (vgl. BGE 124 II 361 E. 2b S. 365, mit
Hinweis).
2.4 Der Beschwerdeführer kann sich auch nicht auf das Äusserungsrecht des
Kindes gemäss Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes
(Kinderrechtekonvention, KRK; SR 0.107) berufen, um eigene Versäumnisse oder
Unstimmigkeiten in seinen Vorbringen zu beseitigen. Ausserdem wurde den
Anforderungen von Art. 12 KRK vorliegend Genüge getan. Die Kinder haben sich
in zwei Schreiben, die dem Verwaltungsgericht vorlagen, im Sinne eines
Wechsels in die Schweiz geäussert. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass
der sorgeberechtigte Beschwerdeführer den Standpunkt seiner Söhne vertritt
(vgl. BGE 124 II 361 E. 3c S. 368).
2.5 Somit ist es nicht bundesrechtswidrig, wenn das Verwaltungsgericht einen
Anspruch auf Nachzug und Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für die
Kinder aus Art. 17 Abs. 2 ANAG und aus Art. 8 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV
verneint hat. Ob beim älteren Sohn auch Rechtsmissbrauch gegeben war, wie das
Migrationsamt meint, kann hier offen bleiben.
3.
3.1 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681; AS 2002 1527 und 1529) in
Kraft getreten. Gemäss Art. 4 FZA wird das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu
einer Erwerbstätigkeit vorbehältlich des Art. 10 FZA (Übergangsbestimmungen
und Weiterentwicklung dieses Abkommens) nach Massgabe des Anhangs I zum
Abkommen eingeräumt. Art. 7 FZA hält die Vertragsparteien an, die mit der
Freizügigkeit zusammenhängenden Rechte gemäss Anhang I zu regeln, so unter
anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen, ungeachtet ihrer
Staatsangehörigkeit (lit. d). Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I/FZA bestimmen:
"1.Die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer
Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, haben das Recht, bei ihr
Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine Familie über eine Wohnung
verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für die
inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht; diese
Bestimmung darf jedoch nicht zu Diskriminierungen zwischen inländischen
Arbeitnehmern und Arbeitnehmern aus der anderen Vertragspartei führen.
2. Als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit:
a)der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21
Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird;
b)die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie,
denen Unterhalt gewährt wird;
c)im Falle von Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten
Kinder.
(...)."
3.2 Dieselbe Regelung findet sich auch im geänderten, den sektoriellen
Abkommen Schweiz-EG angepassten Übereinkommen zur Errichtung der Europäischen
Freihandelsassoziation vom 4. Januar 1960 (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31;
Fassung gemäss Änderung vom 21. Juni 2001; vgl. dazu die Botschaft, in: BBl
2001 S. 4963 ff.) für die Staatsangehörigen der EFTA-Mitgliedstaaten (Art. 3
Anhang K - Anlage 1/EFTA-Übereinkommen in der konsolidierten Fassung,
wiedergegeben in Anhang XX des Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des
EFTA-Übereinkommens, in: BBl 2001 5028, insbes. S. 5247 ff.).
3.3 Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens wird die Rechtsstellung der
Staatsangehörigen der EG-Mitgliedstaaten, ihrer Familienangehörigen sowie der
entsandten Arbeitnehmer direkt durch das Freizügigkeitsabkommen geregelt.
Analoges gilt für Staatsangehörige der EFTA-Mitgliedstaaten aufgrund der
Änderungen des EFTA-Übereinkommens. Das Bundesgesetz über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG) ist für diese Personengruppen nur noch
subsidiär anwendbar, soweit das Freizügigkeitsabkommen in einem bestimmten
Bereich keine Regelung enthält oder wenn das Gesetz günstigere Regeln als das
Abkommen vorsieht (Art. 1 ANAG, Fassung vom 8. Oktober 1999 bzw. vom 14.
Dezember 2001; AS 2002 701 bzw. 685). Die ausländerrechtlichen Bestimmungen
des Freizügigkeitsabkommens (insbesondere jene im Anhang I) sind inhaltlich
hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Entscheid im
Einzelfall zu dienen, weshalb sie grundsätzlich unmittelbar anwendbar
(self-executing) sind (Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen
zwischen der Schweiz und der EG, in: BBl 1999 6128 [im Folgenden: Botschaft
FZA], insbesondere S. 6357 f. Ziff. 275.1; eingehend: Walter Kälin, Die
Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Thomas
Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, 2002,
S. 18 f.; Fabrice Filliez, Application des accords sectoriels par les
juridictions suisses: quelques repères, in: Daniel Felder/Christine Kaddous
[Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, S. 192 ff.; ferner: Dieter W.
Grossen/Claire de Palézieux, Abkommen über die Freizügigkeit, in: Daniel
Thürer/Rolf H. Weber/ Roger Zäch [Hrsg.], Bilaterale Verträge Schweiz-EG,
2002, S. 107; Olivier Mach, Les Accords bilatéraux avec la CE: Opportunité et
défi pour le juriste suisse, SJ 2002 II S. 341 f.; Minh Son Nguyen, L'accord
bilatéral sur la libre circulation des personnes et le droit de la police des
étrangers, RDAF 2001 1 S. 137). Auf eine Umsetzung des Abkommens im
Landesrecht wurde infolgedessen verzichtet; die Ausführungsbestimmungen
finden sich in der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise
Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten
sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation
(Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP; AS 2002
1741; SR 142.203). Die den Aufenthalt betreffenden Bestimmungen des Anhangs I
des Freizügigkeitsabkommens vermitteln individuelle Rechtsansprüche auf
Erteilung einer der in Art. 4 VEP genannten fremdenpolizeilichen
Anwesenheitsbewilligungen (während sich die Erteilung von unbefristeten
Niederlassungsbewilligungen auch für die unter das Freizügigkeitsabkommen
fallenden Personen nach wie vor nach Art. 6 ANAG sowie nach den von der
Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen richtet [Art. 5 VEP]). Bei
gegebenen Anspruchsvoraussetzungen wird das fremdenpolizeiliche Ermessen bei
der Bewilligungserteilung (Art. 4 ANAG) eingeschränkt, und gegen die
Bewilligungsverweigerung steht (gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e
contrario) letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht offen (vgl. Daniel Thürer, Gerechtigkeit im Ausländerrecht, in:
Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.],
Ausländerrecht, 2002, S. 27 Rz. 1.58; Martin Nyffenegger, Grundzüge des
Freizügigkeitsabkommens, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen
des schweizerischen Ausländerrechts, 2001, S. 88 und 94; Kälin, a.a.O., S. 23
f.; Grossen/De Palézieux, a.a.O., S. 109 sowie 110 f.). Übergangsrechtlich
gilt der Grundsatz, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten des
Freizügigkeitsabkommens hängig sind, neues Recht zur Anwendung kommt (vgl.
Art. 37 VEP).
4.
4.1 Das Freizügigkeitsabkommen gewährt in Art. 3 Anhang I/FZA teilweise weiter
gehende Ansprüche auf Familiennachzug als Art. 17 Abs. 2 ANAG, Art. 8 EMRK
und Art. 13 Abs. 1 BV. Zwar ist gemäss Abkommen nicht wie bei Art. 17 Abs. 2
ANAG eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen, sondern eine
"Aufenthaltserlaubnis". Es ist aber davon auszugehen, dass das Begehren des
Beschwerdeführers - nach dem Grundsatz in maiore minus - auch diese
Familiennachzugsmöglichkeit umfasst. Keine Rolle spielt dabei, dass die Söhne
des Beschwerdeführers nicht über die Staatsangehörigkeit eines EG- oder
EFTA-Mitgliedstaates verfügen (sog. Drittstaatsangehörige), gilt doch die
Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens gerade "ungeachtet" der
Staatsangehörigkeit der nachzuziehenden Person (Art. 3 Abs. 2 Ingress Anhang
I/FZA).
4.2 Es stellt sich indessen die Frage, ob der Beschwerdeführer als Schweizer
Bürger gegenüber den Schweizer Behörden direkt aus Art. 3 Anhang I/FZA ein
Recht auf eine fremdenpolizeiliche Anwesenheitsbewilligung für seine beiden
Söhne ableiten kann. Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt an sich, den freien
Personenverkehr zwischen den Vertragsparteien zu verwirklichen. Ziel des
Abkommens ist es, die Freizügigkeit der Personen "im Hoheitsgebiet der
anderen Vertragspartei" auf der Grundlage der in der Europäischen
Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu regeln (vgl. die Präambel des
Freizügigkeitsabkommens sowie Art. 2, 3 und 16 Abs. 1 FZA, Art. 1 Abs. 1 und
Art. 2 Abs. 1 Anhang I/FZA; Botschaft FZA, BBl 1999 6310 f. Ziff. 273.11;
Kälin, a.a.O., S. 13; Thürer, a.a.O., Rz. 1.56; Peter Gasser, Grundsätzliche
Charakteristik des Abkommens über die Freizügigkeit, in: Felder/Kaddous
[Hrsg.], a.a.O., S. 272). Die Regelung des Familiennachzugs im
Freizügigkeitsabkommen ist denn auch jener des Gemeinschaftsrechtes der EU
nachgebildet (vgl. dort betreffend die Arbeitnehmer: Art. 10 der Verordnung
Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer
innerhalb der Gemeinschaft, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [im
Folgenden: ABl.] 1968, L 257, S. 2; betreffend die selbständig Erwerbstätigen
sowie Dienstleistungserbringer: Art. 1 Abs. 1 lit. c und d der Richtlinie Nr.
73/148/EWG vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und
Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb
der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des
Dienstleistungsverkehrs, ABl. 1973, L 172, S. 14). Entsprechend ist bei der
Auslegung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des
Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zu den analogen Normen
des Gemeinschaftsrechts vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (am 21. Juni
1999) zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA; Kälin, a.a.O., S. 17 f.).
Für die Geltendmachung eines Familiennachzugs gestützt auf die
gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeitsregelung wird vorausgesetzt, dass der
Arbeitnehmer, von dem die Familienangehörigen ihre Rechtsstellung ableiten,
von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, d.h. eine Tätigkeit im
Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates ausübt oder ausgeübt hat
(Voraussetzung eines Auslandsbezugs). Die Freizügigkeitsvorschriften sind
demgegenüber nicht anwendbar auf Sachverhalte, die einen Mitgliedstaat rein
intern betreffen. So kann sich ein Inländer, der nie in einem anderen
Mitgliedstaat gewohnt oder gearbeitet hat, gegenüber seinem Herkunftsstaat
nicht auf die Personenfreizügigkeit berufen, um seine aus einem Drittstaat
stammenden Familienangehörigen nachzuziehen (vgl. das Urteil des EuGH vom 27.
Oktober 1982 in der Rechtssache [im Folgenden: Rs.] 35 u. 36/82, Morson und
Jhanjan, Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts
erster Instanz [im Folgenden: Slg.] 1982, 3723, Randnr. 11-17; vgl. auch
Urteil vom 5. Juni 1997, Rs. C 64 u. 65/96, Uecker und Jacquet, Slg. 1997,
I-3171, Randnr. 16 ff.; ferner: Marcel Dietrich, Die Freizügigkeit der
Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 238 ff. und S. 318). Hat
dagegen ein Staatsangehöriger von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch
gemacht und kehrt er in sein Herkunftsland zurück, so ist es grundsätzlich
auch seinem Ehegatten und seinen Kindern erlaubt, unter den gleichen
Bedingungen einzureisen und sich dort aufzuhalten, wie dies gemäss
Gemeinschaftsrecht im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates der Fall
wäre (Urteil des EuGH vom 7. Juli 1992, Rs. C 370/90, Singh, Slg. 1992,
I-4265, Randnr. 15-24).
4.3 Aus der umschriebenen Beschränkung des sachlichen Geltungsbereichs des
Freizügigkeitsrechts auf grenzüberschreitende Sachverhalte mit ausreichendem
Auslandsbezug kann eine Schlechterstellung von Inländern gegenüber
EG-Ausländern, eine sog. "Inländerdiskriminierung" oder "umgekehrte
Diskriminierung" ("discrimination à rebours"), resultieren, welche - mangels
Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts - nicht gegen das
gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot verstösst (Dietrich, a.a.O.,
S. 240 ff. sowie S. 374 f.; Patrick Dollat, Libre circulation des personnes
et citoyenneté européenne, Brüssel 1998, S. 103-105; Hans von der
Groeben/Jochen Thiesing/Claus-Dieter Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag,
5. Aufl., Baden-Baden 1997, Art. 48 Rz. 9 ff.; oben zitiertes Urteil des EuGH
i.S. Morson und Jhanjan, Randnr. 15-18). Demgegenüber hindert das
Gemeinschaftsrecht diesfalls ein nationales Gericht nicht daran, eine
innerstaatliche Rechtsvorschrift, welche inländische Arbeitnehmer gegenüber
den Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten benachteiligt, auf ihre
Vereinbarkeit mit der Verfassung des betreffenden Mitgliedsstaates zu prüfen
(Urteil des EuGH vom 16. Juni 1994, Rs. C-132/93, Steen II, Slg. 1994,
I-2715, Randnr. 10 f.; Dietrich, a.a.O., S. 240). Gleich muss es sich
hinsichtlich des Geltungsbereichs des Familiennachzugsrechts nach dem
Freizügigkeitsabkommen verhalten: Das Freizügigkeitsabkommen findet - wie das
Gemeinschaftsrecht - nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten Anwendung.
Aus Drittstaaten stammende Familienangehörige von Schweizern können sich bei
dieser Ausgangslage im Inland grundsätzlich nicht auf das
Freizügigkeitsabkommen berufen, liegt doch diesfalls ein allein dem
nationalen Ausländerrecht (unter Vorbehalt sonstiger staatsvertraglicher
Bestimmungen) unterstellter inlandbezogener Sachverhalt vor (vgl. die
Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes für Ausländerfragen über die
schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs, Weisungen VEP [Stand
Februar 2002], Ziff. 2.2.4 sowie Ziff. 8.1, wonach das Recht auf
Familiennachzug immer ein originäres Aufenthaltsrecht eines
EG-/EFTA-Staatsangehörigen nach den Bestimmungen des FZA voraussetze; vgl.
auch das Rundschreiben des Bundesamtes für Ausländerfragen an die kantonalen
Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli 2002, Ziff. 9.1 und 9.2.1; ebenso Olivier
Mach, a.a.O., S. 358; Philip Grant, La protection de la vie familiale et de
la vie privée en droit des étrangers, 2000, S. 258 f.; Marc Spescha,
Auswirkungen des Abkommens mit der EG über die Personenfreizügigkeit auf das
allgemeine Ausländerrecht, in: Ehrenzeller, a.a.O., S. 117; derselbe,
Lückenfüllung und Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, AJP 2002 S. 1424; Peter
Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: Uebersax/Münch/ Geiser/Arnold,
a.a.O., S. 180 Rz. 5.150; derselbe, Ermessen, Ansprüche und Verfahren bei der
Erteilung ausländerrechtliche Anwesenheitsbewilligungen, in: Ehrenzeller,
a.a.O., S. 26; Minh Son Nguyen, a.a.O., S. 145). Ebenso wie im
Gemeinschaftsrecht gilt das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 2 FZA, welches
Differenzierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit untersagt, nur im
Geltungsbereich des Abkommens und mithin ausschliesslich bei Sachverhalten
mit einem grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt (Kälin, a.a.O., S. 34).
4.4 Nach dem Gesagten kann sich der Beschwerdeführer für seine Söhne mangels
eines genügenden Auslandsbezugs nicht (unmittelbar) auf die
Familiennachzugsregelung von Art. 3 Anhang I/FZA berufen.
5.
5.1 Beim Familiennachzug kommen somit für Angehörige von in der Schweiz
anwesenheitsberechtigten EG- oder EFTA-Ausländern einerseits und für solche
von Schweizer Bürgern andererseits unterschiedliche Rechtsnormen zur
Anwendung: Während sich die Bewilligungsansprüche für die Erstgenannten aus
Art. 3 Absatz I/FZA ableiten lassen, ergeben sie sich für die Letztgenannten
im Allgemeinen (nur) nach Massgabe von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8
EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV. Wie erwähnt, ist die Nachzugsregelung des
Freizügigkeitsabkommens - was die dort verankerten Rechtsansprüche angeht -
im Vergleich zu jener nach Landesrecht (ANAG, unter Einschluss von EMRK und
BV) deutlich grosszügiger ausgestaltet, was sich namentlich mit Blick auf den
Kreis der nachzugsberechtigten Familienangehörigen oder die (grundsätzliche)
Altersgrenze von 21 Jahren beim Kindernachzug zeigt (Art. 3 Abs. 2 lit. a-c
Anhang I/FZA). Immerhin hat der Verordnungsgeber in Art. 3 Abs. 1bis der
Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer
(BVO; SR 823.21; Fassung vom 23. Mai 2001, in Kraft seit 1. Juni 2002; AS
2002 1769), um den Schweizern dieselben Nachzugsmöglichkeiten zu eröffnen,
den Personenkreis der nachziehbaren Angehörigen der Regelung des
Freizügigkeitsabkommens angepasst. Ein gesetzlicher Rechtsanspruch besteht
dagegen nach wie vor nur gestützt auf Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8
EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV (Arbeitsmarktliche Weisungen und Erläuterungen des
Bundesamtes für Ausländerfragen [überarbeitete Fassung vom Mai 2002], S. 3).
Es obliegt demnach den kantonalen Fremdenpolizeibehörden, gegebenenfalls
durch die ermessensweise Erteilung von Nachzugsbewilligungen Schweizer im
Bereich des Familiennachzugs gleich zu behandeln wie EU- und
EFTA-Staatsangehörige.
5.2 Mit Blick auf den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung und des
Diskriminierungsverbots stellt sich aber die Frage, inwieweit die Schweizer
Bürger gegenüber EU- und EFTA-Staatsangehörigen im Inland direkt gestützt auf
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV gleichzustellen sind, indem ihnen die gleichen
Rechtsansprüche für den Familiennachzug eingeräumt wird (dahingehend Peter
Uebersax, in: Ehrenzeller, a.a.O., S. 26; derselbe, in:
Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, a.a.O., S. 180 Rz. 5.150; Marc Spescha, in:
Ehrenzeller, a.a.O., S. 118; derselbe, in: AJP 2002 S. 1424; Olivier Mach,
a.a.O., S. 358; vgl. in diesem Sinne auch Astrid Epiney, Umgekehrte
Diskriminierungen, Köln u.a. 1995, insbes. S. 328, 470 ff. und 487; Entscheid
B 592/96 des österreichischen Verfassungsgerichtshofs vom 17. Juni 1997,
publiziert in: EuGRZ 24/1997 S. 362 E. II 2.3). Zwar prüft das Bundesgericht
im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen und frei, ob
Bundesrecht, zu welchem auch die Bundesverfassung zählt, verletzt worden ist
(s. E. 1.2 und BGE 123 II 385 E. 3 Ingress S. 388, mit Hinweisen). Dabei ist
jedoch Art. 191 BV (hier Art. 114bis Abs. 3 aBV entsprechend) zu beachten,
wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen
rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Danach ist es dem Bundesgericht
verwehrt, einem Bundesgesetz mit der Begründung, es sei verfassungswidrig,
die Anwendung zu versagen. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter
Auslegungsprinzipien, besonders der Regel, dass Bundesgesetze
verfassungskonform auszulegen sind, nicht aus. Art. 191 BV statuiert in
diesem Sinne ein Anwendungsgebot, kein Prüfungsverbot. Allerdings findet die
verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit
- im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 123
II 9 E. 2 S. 11 mit Hinweisen; vgl. zur neuen Bundesverfassung: Botschaft zur
BV, BBl 1997 I 428 f. sowie Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 5. Aufl. 2001, S. 617 N. 2086 ff.). Hingegen kann das
Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des
Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen.
Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation
stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz
eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat
ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über
die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat
durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die
Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art.
191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der
Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle
desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die
Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten
Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder
verfassungswidrig ist (BGE 128 II 34 E. 3b S. 40 f., 247 E. 3.3 S. 252; 123
II 472 E. 4a S. 475 f., je mit Hinweisen).
5.3 Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG)
regelt die Rechtsansprüche auf den Familiennachzug in den Art. 7 sowie 17
Abs. 2. Daneben behält es weitere sich aus Verträgen mit dem Ausland
ergebende Ansprüche vor; im Übrigen beruht das schweizerische Ausländerrecht
auf dem Grundsatz, dass kein Anspruch auf eine Bewilligung des Aufenthalts
besteht (Art. 4 ANAG; BGE 126 II 425 E. 5b/aa S. 435 f.). Mit Inkrafttreten
des Freizügigkeitsabkommens bzw. der Änderung des EFTA-Übereinkommens hat der
Gesetzgeber einen neuen Art. 1 ANAG erlassen, welcher das Gesetz für
Staatsangehörige eines EG- oder EFTA-Mitgliedstaates und deren
Familienangehörige sowie für entsandte Arbeitnehmer als nur noch subsidiär
anwendbar erklärt (vgl. oben E. 3.3). Demgegenüber bleiben aus ausserhalb der
EG- oder EFTA-Staaten stammende Familienangehörige von Schweizern, welche
sich grundsätzlich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen (bzw. das
EFTA-Übereinkommen) berufen können (s. E. 4.3), vollumfänglich dem
Geltungsbereich des ANAG unterstellt. Eine Erweiterung der Rechtsansprüche
für Familienangehörige von Schweizern bzw. Angleichung an die Regelung von
Art. 3 Anhang I/FZA hätte daher im Rahmen einer Revision der einschlägigen
Bestimmungen des ANAG (Art. 7 und 17 Abs. 2) erfolgen müssen. Abgesehen vom
erwähnten Art. 1 ANAG schlug der Bundesrat jedoch - u.a. mit Blick auf die
eingeleitete Totalrevision des Ausländergesetzes (vgl. dazu die Botschaft,
in: BBl 2002 3709, insbesondere S. 3736 Ziff. 1.3.3, S. 3739 f. Ziff. 1.3.4.1
und S. 3792 f. Ziff. 2.6 betreffend den Familiennachzug zu Schweizern [Art.
41 des Entwurfs]) - zunächst keine weiteren Anpassungen auf Gesetzesstufe vor
(Botschaft FZA, BBl 1999 6357 f. Ziff. 275.1). Weder bei der Einfügung des
neuen Art. 1 in seiner ursprünglichen (nur das Freizügigkeitsabkommen
berücksichtigenden) Fassung (beschlossen am 8. Oktober 1999; AS 2002 701),
noch anlässlich der (vor Inkrafttreten dieser Bestimmung) vorgenommenen
Ergänzung um den auf das angepasste EFTA-Übereinkommen Bezug nehmenden Passus
(Art. 1 lit. b; beschlossen am 14. Dezember 2001; AS 2002 685) nahm das
Parlament weitere Änderungen im ANAG vor. Entgegen der in einem Teil der
Literatur geäusserten Auffassung (Grant, a.a.O., S. 258 f.; Spescha, in:
Ehrenzeller, a.a.O., S. 118) handelt es sich dabei nicht um ein Versehen des
Gesetzgebers: In ihrer Motion vom 8. Mai 2001 (Nr. 01.3237) beantragte Frau
Nationalrätin Hubmann, eine unverzügliche Teilrevision von Art. 7 und 17 Abs.
2 ANAG "in Bezug auf das Altersjahr von Kindern und den Nachzug in
aufsteigender Linie" vorzunehmen. In Ergänzung der vom Parlament
beschlossenen Teilrevision schlug die Motionärin die Aufnahme folgender
Formulierung ins Gesetz vor:
"Schweizer Bürgerinnen und Bürger und Niedergelassene sowie deren Ehegatten
haben das Recht, Verwandte in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt
sind, oder Verwandte in ab- und aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt
wird, nachzuziehen. Dieses Nachzugsrecht gilt unabhängig vom Bestand einer
gemeinsamen Wohnung."
Die Motionärin bezweckte damit insbesondere, die mit Inkrafttreten des
Freizügigkeitsabkommens entstehende Schlechterstellung von Schweizern
gegenüber EG-Staatsangehörigen beim Familiennachzug unverzüglich und daher
unabhängig von der Totalrevision des ANAG zu beheben. In seiner auf Ablehnung
der Motion schliessenden Stellungnahme vom 17. Oktober 2001 verwies der
Bundesrat darauf, dass den zuständigen Behörden die geschilderte Ausgangslage
beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens bekannt gewesen sei. Das
Freizügigkeitsabkommen enthalte keine Bestimmungen über den Familiennachzug
von Schweizern, sofern sie selbst von der Freizügigkeit keinen Gebrauch
gemacht hätten. Jede Vertragspartei bleibe frei, eine selbständige Regelung
hiefür zu treffen. Wohl habe der Bundesrat dem Parlament die notwendigen
Gesetzesanpassungen sowie die flankierenden Begleitmassnahmen zur Bewältigung
möglicher Auswirkungen der bilateralen Abkommen unterbreitet, doch habe er im
Hinblick auf den Grundsatz der Einheit der Materie auf weiter gehende, nicht
unmittelbar für die Umsetzung notwendige Regelungen verzichtet; dazu gehörten
auch die in der Motion geforderten Bestimmungen. Auch der Bundesrat sei der
Auffassung, dass Schweizer beim Nachzug ausländischer Familienangehöriger mit
Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens den Angehörigen von
EG-Mitgliedstaaten "grundsätzlich gleichzustellen" seien; demgegenüber lehne
er die Anwendung dieser weiter gehenden Regelung auf niedergelassene
Ausländer aus Drittstaaten ab. Eine generelle Neuregelung des
Familiennachzugs ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens sei mit dem neuen
Ausländergesetz geplant, welches für Schweizer die gleichen Rechte für den
Nachzug von ausländischen Familienangehörigen vorsehe. Auf eine Teilrevision
des ANAG nur in diesem Punkt habe der Bundesrat im Hinblick auf die geplante
Gesamtlösung im neuen Ausländergesetz verzichtet. Indem jedoch gleichzeitig
mit dem Freizügigkeitsabkommen die vom Bundesrat beschlossene Änderung der
Begrenzungsverordnung (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. cbis sowie Abs. 1bis) in Kraft
trete, würden die in der Motion erwähnten Familienangehörigen von Schweizern
neu von der Begrenzungsverordnung ausgenommen, was den zuständigen Behörden
die Gewährung des erweiterten Familiennachzugs ermögliche, ohne dass darauf
ein Anspruch bestehe. Damit werde sichergestellt, dass Schweizer bis zum
Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes beim Familiennachzug gleich
behandelt werden könnten wie Angehörige der EG-Mitgliedstaaten. Dieses
Vorgehen sei im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens zur Teilrevision der BVO
überwiegend auf Zustimmung gestossen, wogegen eine umgehende Regelung im ANAG
im Sinne der Motion in keiner Stellungnahme gefordert worden sei. Es bestehe
somit keine Notwendigkeit für eine Teilrevision des ANAG (Motion Hubmann und
bundesrätliche Stellungnahme: AB 2002 Beilagen N 337 f.). Am 20. März 2002
lehnte der Nationalrat die Überweisung der Motion nach Erläuterung durch die
Motionärin und Stellungnahme seitens von Frau Bundesrätin Metzler ohne
weitere Diskussion mit 83 zu 45 Stimmen ab (AB 2002 N 384). Der Gesetzgeber
hat sich somit bewusst dafür entschieden, Schweizern, welche von ihren
Freizügigkeitsrechten keinen Gebrauch gemacht haben, (zumindest vorerst)
nicht die gleichen Rechtsansprüche beim Familiennachzug zu gewähren, sondern
auf die geänderte Bestimmung der Begrenzungsverordnung zu verweisen und im
Übrigen die Diskussion der Gleichstellung im Rahmen der Totalrevision des
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu führen
(vgl. auch Rundschreiben des Bundesamts für Ausländerfragen an die kantonalen
Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli 2002, a.a.O., Ziff. 9.1). Das
Bundesgericht ist auf Grund von Art. 191 BV an diesen klar zum Ausdruck
gebrachten Willen des Gesetzgebers gebunden. Für eine höchstrichterliche
Ausdehnung der Rechtsansprüche für Schweizer beim Familiennachzug über Art. 7
sowie 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV hinaus besteht
damit verfassungsrechtlich kein Raum. Darin liegt der wesentliche Unterschied
zur Situation in BGE 118 Ib 153: Während dort (in analoger Anwendung von Art.
17 Abs. 2 ANAG) eine Lücke im Nachzugsrecht des Ausländergesetzes
(hinsichtlich ausländischer Kinder von Schweizern) zu füllen war, wurde die
streitige Frage vorliegend durch den Gesetzgeber selbst beantwortet.
Es war alsdann auch dem Bundesrat als Verordnungsgeber nicht möglich,
Schweizer hinsichtlich der Rechtsansprüche auf Familiennachzug Angehörigen
aus EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten gleichzustellen, kann doch auf
Verordnungsstufe durch Bundesrecht kein Anspruch eines Ausländers auf
Bewilligung geschaffen werden. Dies wäre mit Art. 4 ANAG, der den kantonalen
Behörden freies Ermessen einräumt, unvereinbar. In der Verordnung kann der
Bund gestützt auf Art. 18 Abs. 4 und Art. 25 Abs. 1 ANAG lediglich
zusätzliche Vorschriften aufstellen, welche die Kantone in ihrer Freiheit bei
der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einschränken, nicht aber zur
Gewährung von Bewilligungen verpflichten (BGE 122 I 44 E. 3b/aa S. 46; 119 Ib
91 E. 2b S. 96; 115 Ib 1 E. 1b S. 3). Indem der Bundesrat den Kreis der von
der Begrenzungsverordnung ausgenommenen ausländischen Familienangehörigen von
Schweizern in Art. 3 Abs. 1bis BVO jenem der EG- und EFTA-Staatsangehörigen
gemäss Art. 3 Anhang I/FZA angeglichen hat, ermöglicht er den kantonalen
Fremdenpolizeibehörden immerhin, Schweizer im Rahmen der ermessensweisen
Bewilligungspraxis den EG- und EFTA-Ausländern gleichzustellen und diese
damit in der Rechtsanwendung gleich zu behandeln. Damit hat der Bundesrat den
ihm seitens des ANAG eingeräumten Ermessensspielraum beim Erlass der
Verordnung ausgeschöpft, was auch für das Bundesgericht verbindlich ist (s.
E. 5.2).
Das Bundesgericht bleibt daher trotz der möglichen Ungleichbehandlung gemäss
Art. 191 BV an die für den Nachzug von aus nicht EG- oder
EFTA-Mitgliedstaaten stammenden Familienangehörigen von Schweizern geltenden
Vorschriften (Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 3 Abs. 1bis BVO) gebunden.
Eine Anerkennung weitergehender Rechtsansprüche, insbesondere eine
Angleichung an Art. 3 Anhang I/FZA, ist deshalb nicht möglich.
6.
Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153
sowie Art. 153a OG). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht
kein Anspruch (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat, dem
Verwaltungsgericht, 4. Kammer, und dem Migrationsamt des Kantons Zürich sowie
dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Januar 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: