II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.115/2002
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2A.115/2002/sch
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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Sitzung vom 19. März 2002
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Betschart, Hunger-
bühler, Müller, Bundesrichterin Yersin und Gerichts-
schreiberin Müller.
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In Sachen
X.________, geb. 1975, zzt. Ausschaffungsgefängnis, Widnau,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Josef
Jacober, Unterstrasse 15, Postfach, St. Gallen,
gegen
Kantonales Ausländeramt S t. G a l l e n,
Verwaltungsrekurskommission des Kantons S t. G a l l e n,
betreffend
Verlängerung der Ausschaffungshaft gemäss
Art. 13b Abs. 2 ANAG,
hat sich ergeben:
A.- Der 1975 geborene X.________ stammt gemäss eigenen
Angaben aus der Ukraine und reiste am Morgen des 21. Oktober
2001 von Österreich kommend zu Fuss illegal über die Grenze
in die Schweiz ein. Am Abend des 21. Oktober 2001 nahm die
Kantonspolizei ihn und seine Begleiter in einem Industrie-
und Bürogebäude in St. Margrethen fest. Mit Strafbescheid
vom 23. November 2001 verurteilte ihn das Untersuchungsamt
Altstätten wegen mehrfachen Diebstahls und Versuchs dazu,
mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs
sowie rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts
zu drei Monaten Gefängnis bedingt, abzüglich 35 Tage Unter-
suchungshaft. Ebenfalls am 23. November 2001 wies das Aus-
länderamt des Kantons St. Gallen X.________ formlos aus dem
Gebiet der Schweiz weg und ordnete über ihn die Ausschaf-
fungshaft an. Mit Entscheid vom 27. November 2001 genehmigte
der Einzelrichter der Verwaltungsrekurskommission des Kan-
tons St. Gallen die Ausschaffungshaft bis zum 22. Februar
2002. Mit Entscheid vom 19. Februar 2002 verlängerte er die
Haft bis zum 21. Mai 2002.
B.- Dagegen hat X.________ mit Eingabe vom 4. März 2002
beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er
beantragt, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission vom
19. Februar 2002 aufzuheben und ihn aus der Ausschaffungshaft
zu entlassen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege
und Verbeiständung.
Das Ausländeramt und die Verwaltungsrekurskommis-
sion des Kantons St. Gallen beantragen die Abweisung der
Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat sich nicht mehr zur
Sache geäussert. Das Bundesamt für Ausländerfragen hat sich
nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Aus-
schaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b
des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) erfüllt sind.
Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht
notwendigerweise auch rechtskräftiger, Weg- oder Ausweisungs-
entscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2a S. 61), dessen
Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht mög-
lich, jedoch absehbar ist. Zudem muss einer der in Art. 13b
Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 124 II 1 E. 1
S. 3), die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich
sein (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; vgl. BGE 122 II 148 E. 3
S. 152 ff.) und die Papierbeschaffung mit dem nötigen Nach-
druck verfolgt werden (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungs-
gebot; BGE 124 II 49 ff.). Die Haft darf höchstens drei
Monate dauern; stehen dem Vollzug der Wegweisung besondere
Hindernisse entgegen, so kann die Haft mit Zustimmung der
kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate
verlängert werden (Art. 13b Abs. 2 ANAG).
2.- Das Ausländeramt des Kantons St. Gallen hat den Be-
schwerdeführer am 23. November 2001 formlos aus dem Gebiet
der Schweiz weggewiesen. Der Vollzug dieser Wegweisung ist
zurzeit wegen fehlender Reisepapiere noch nicht möglich,
jedoch absehbar. Dem Vollzug stehen insoweit besondere Hin-
dernisse entgegen, als die Identität des Beschwerdeführers
nach wie vor nicht restlos geklärt ist. Nachdem der Be-
schwerdeführer wegen der Beteiligung an einem Einbruch-
diebstahl verurteilt worden ist und zudem in Deutschland
unter einem andern Namen aufgetreten war, ist der Haftgrund
der Untertauchensgefahr ohne Weiteres gegeben. Dafür, dass
der Vollzug der Ausschaffung rechtlich oder tatsächlich un-
möglich sein sollte, bestehen vorderhand keine Anhalts-
punkte.
3.- Fraglich ist hingegen, ob sich die Behörden an das
Beschleunigungsgebot gehalten haben.
a) Nach Art. 13b Abs. 3 ANAG sind die für den Voll-
zug der Weg- oder Ausweisung nötigen Vorkehrungen umgehend
zu treffen. Arbeitet die zuständige Behörde nicht zielstre-
big auf den Wegweisungsvollzug hin, ist die Ausschaffungs-
haft mit der einzig zulässigen Zielsetzung des Zwangsmass-
nahmengesetzes, nämlich die Ausschaffung des Ausländers
sicherzustellen, nicht mehr vereinbar. Sie verstösst in
diesem Fall gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK, weil das Aus-
weisungsverfahren nicht mehr als "schwebend" im Sinne dieser
Bestimmung gelten kann. Die Pflicht, Vorbereitungen für den
Vollzug der Ausschaffung zu treffen, beginnt nicht erst mit
der Anordnung der fremdenpolizeilichen Haft. Befindet sich
ein Ausländer etwa in Untersuchungshaft oder im Strafvoll-
zug, müssen bei klarer fremdenpolizeilicher Ausgangslage
bereits während dieser Zeit Abklärungen mit Blick auf die
Ausschaffung eingeleitet werden. Die Strafvollzugs- und
Fremdenpolizeibehörden haben hierfür nötigenfalls zusammen-
zuarbeiten; welche der beiden allfällige Verzögerungen zu
vertreten hat, ist bei der Beurteilung der Einhaltung des
Beschleunigungsgebotes unerheblich. Die Vollzugsbehörden
dürfen nicht untätig bleiben. Sie müssen versuchen, die
Identität des Ausländers festzustellen und die für seine
Ausschaffung erforderlichen Papiere auch ohne seine Mit-
wirkung zu beschaffen. Ob das Beschleunigungsgebot verletzt
wurde, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurtei-
len. Dabei kann ein widersprüchliches Verhalten des Betrof-
fenen mitberücksichtigt werden. Das Bundesgericht hat eine
Verletzung des Beschleunigungsgebotes bejaht, wenn während
rund zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf
die Ausschaffung getroffen wurden, ohne dass die Verzögerung
in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden
oder des Betroffenen selber zurückging (BGE 124 II 49 E. 3a
S. 50 f., mit Hinweisen).
Das Beschleunigungsgebot gebietet es den Behörden
- und zwar sowohl den kantonalen als auch den Bundesbehör-
den -, zu versuchen, so schnell wie möglich die Identität
des Ausländers festzustellen und die für seine Ausschaffung
erforderlichen Papiere zu beschaffen. Alle zur Verfügung
stehenden Massnahmen sind zu ergreifen, die geeignet er-
scheinen, den Vollzug der Ausschaffung zu beschleunigen.
Die Kantone können bei den Bundesbehörden um Vollzugsunter-
stützung ersuchen (vgl. Verordnung vom 11. August 1999 über
den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Per-
sonen [VVWA; SR 142.281]):
Gemäss Art. 1 Abs. 1 VVWA richtet das Eidgenössi-
sche Justiz- und Polizeidepartement eine Fachabteilung für
Vollzugsunterstützung (Fachabteilung) ein. Sie ist dem Bun-
desamt für Flüchtlinge (Bundesamt) unterstellt. Die Fach-
abteilung beschafft Reisepapiere für weg- und ausgewiesene
ausländische Personen auf Gesuch der zuständigen kantonalen
Fremdenpolizeibehörde hin (Art. 2 Abs. 1 VVWA). Sie ist An-
sprechpartnerin der heimatlichen Behörden, insbesondere der
diplomatisch-konsularischen Vertretungen der Heimat- oder
Herkunftsstaaten von weg- und ausgewiesenen ausländischen
Personen, sofern nicht im Rahmen eines Rückübernahmeabkom-
mens oder in Absprache mit den Kantonen etwas anderes be-
stimmt wurde (Art. 2 Abs. 2 VVWA). Die Fachabteilung über-
prüft im Rahmen der Reisepapierbeschaffung die Identität und
die Staatsangehörigkeit von weg- und ausgewiesenen ausländi-
schen Personen. Sie kann zu diesem Zweck insbesondere Inter-
views, Vorführungen bei den heimatlichen Vertretungen sowie
Sprach- oder Textanalysen durchführen. Sie orientiert den
Kanton über das Ergebnis ihrer Abklärung (Art. 3 Abs. 1
und 2 VVWA).
b) Während der rund einen Monat dauernden Untersu-
chungshaft wurden, soweit aus den Akten ersichtlich, keine
Abklärungen zur Identität des Beschwerdeführers getroffen.
Ob die Strafvollzugsbehörden gemeinsam mit den Fremdenpoli-
zeibehörden schon in dieser Phase derartige Abklärungen
hätten in die Wege leiten müssen, kann im vorliegenden Fall
offen bleiben, da hier - wie im Folgenden aufzuzeigen ist -
das Beschleunigungsgebot auch als verletzt gelten muss, wenn
einzig der Zeitraum ab Anordnung der Ausschaffungshaft bis
zum angefochtenen Haftverlängerungsentscheid berücksichtigt
wird.
c) Nach der Beendigung der Untersuchungshaft wurden
die Behörden des Kantons St. Gallen vorerst umgehend tätig:
schon am 23. November 2001, am Tag der Anordnung der Aus-
schaffungshaft, ersuchte das Ausländeramt den Bund um Voll-
zugsunterstützung. Am 26. November 2001 ersuchte die Kan-
tonspolizei St. Gallen die österreichischen Behörden um
Rückübernahme des Beschwerdeführers. Nachdem der Haftrichter
die Anordnung der Ausschaffungshaft am 27. November 2001
genehmigt hatte, wiederholte das Ausländeramt mit Schreiben
vom 29. November 2001 sein Begehren um Vollzugsunterstüt-
zung. Am 28. November 2001 teilte die Sicherheitsdirektion
für das Bundesland Vorarlberg der Kantonspolizei mit, dem
Ersuchen um Rückübernahme könne nicht stattgegeben werden.
Am 3. Dezember 2001 teilte das - ebenfalls um Rückübernahme
des Beschwerdeführers ersuchte - Bundesgrenzschutzamt Weil
am Rhein mit, einer Rückübernahme könne nicht zugestimmt
werden. Es fügte bei, der Beschwerdeführer sei am 12. Mai
2001 nach Deutschland eingereist und habe am 27. Juli 2001
in Leipzig einen Asylantrag gestellt, der abgelehnt worden
sei.
Rund eineinhalb Monate später, am 16. Januar 2002,
forderte die Kantonspolizei den Beschwerdeführer offenbar
auf, sich telefonisch mit der Ukraine in Verbindung zu
setzen. Mit Schreiben vom 22. Januar 2002 ersuchte das Aus-
länderamt des Kantons St. Gallen die Kantonspolizei, über
die Identität des Beschwerdeführers Interpol-Abklärungen
für die Länder Polen, Slowakei und Tschechien in die Wege zu
leiten. Mit Schreiben vom 24. Januar 2002 teilte das Justiz-
und Polizeidepartement dem Ausländeramt - in Bezugnahme auf
ein Telefonat vom 15. Januar 2002 - mit, es habe betreffend
den Beschwerdeführer Daktyvergleiche in Deutschland und
Österreich eingeleitet; bisher verfüge es einzig über einen
Antrag des Regierungspräsidiums Chemnitz um ein Ersatzreise-
papier für einen Y.________, der abschlägig beantwortet
worden sei. Am 31. Januar 2001 ersuchte die Kantonspolizei
St. Gallen das Bundesamt für Polizei um Interpol-Abklärungen
in Polen, Tschechien und der Slowakei.
d) Nachdem am 3. Dezember 2001 bekannt geworden
war, dass neben Österreich auch Deutschland nicht bereit
war, den Beschwerdeführer zu übernehmen, geschah seitens der
Behörden - abgesehen von den Daktyvergleichen in Deutschland
und Österreich, von denen nicht genau bekannt ist, ob das
Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement sie vor oder
nach dem Telefongespräch vom 15. Januar 2002 mit dem Auslän-
deramt eingeleitet hat - während der eineinhalb Monate bis
zu diesem Telefongespräch nichts.
Zu beanstanden ist dabei vor allem, dass in dieser
Phase keine Kontaktnahme mit den ukrainischen Behörden
stattgefunden hat. Dies erstaunt umso mehr, als der Be-
schwerdeführer schon am 26. Oktober 2001 gegenüber der
Kantonspolizei erklärt hatte, aus der Ukraine zu stammen.
Die ukrainischen Behörden wurden auch in der Folge, soweit
aus den Akten ersichtlich, bis zum Zeitpunkt des angefoch-
tenen Haftverlängerungsentscheids nicht kontaktiert.
Die Aufforderung der Kantonspolizei vom 16. Januar
2002 an den Beschwerdeführer, sich mit der Ukraine telefo-
nisch in Verbindung zu setzen, ist zwar nicht von vornherein
untauglich; sie ersetzt aber die Kontaktnahme seitens der
Behörden mit dem angeblichen Herkunftsstaat des Ausländers
in keiner Weise; dasselbe gilt für das am 31. Januar 2002
ergangene Ersuchen der Kantonspolizei an das Bundesamt für
Polizei um Einleitung von Interpol-Abklärungen betreffend
Polen, Tschechien und der Slowakei.
Eine erste Anfrage an die Behörden des Landes, aus
dem der Beschwerdeführer zu stammen behauptet, hätte umge-
hend nach der Anordnung der Ausschaffungshaft stattfinden
sollen, spätestens aber nach dem 3. Dezember 2001, als klar
war, dass weder Deutschland noch Österreich bereit waren,
den Beschwerdeführer zurückzunehmen. Da eine solche Anfrage
nicht stattgefunden hat, wiegt die Untätigkeit der Behörden
während der folgenden eineinhalb Monate umso schwerer. Eine
solche Situation ist insbesondere nicht zu vergleichen mit
einem Fall, wo die in Frage kommenden Herkunftsstaaten schon
angegangen worden sind, sich jedoch mit der Antwort Zeit
lassen: Diesfalls bleibt den kantonalen bzw. den Bundesbe-
hörden nichts anderes übrig als abzuwarten und allenfalls
von Zeit zu Zeit bei den ausländischen Vertretungen "nach-
zudoppeln".
Die oben ausgeführte Rechtsprechung des Bundesge-
richts, wonach eine Verletzung des Beschleunigungsgebots
bejaht wird, wenn während rund zwei Monaten keine Vorkehren
mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden, ohne
dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten aus-
ländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückging
(BGE 124 II 49 E. 2a S. 51), ist nicht als Freibrief dafür
zu verstehen, nach Anordnung der Ausschaffungshaft während
der Dauer von knapp unter zwei Monaten entweder gar nichts
zu unternehmen oder zwar ein paar Abklärungen zu treffen,
hingegen die erfolgversprechendsten Vorkehren vorerst zu
unterlassen. Gerade die bekannte Tatsache, dass die aus-
ländischen Behörden sich oft mit einer Antwort Zeit lassen,
gebietet um so mehr, so schnell als möglich an sie zu ge-
langen, da sonst viel Zeit ungenutzt verstreicht und das
Risiko steigt, dass der Ausländer innerhalb der maximal
zulässigen Haftdauer von neun Monaten nicht ausgeschafft
werden kann.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vor-
liegenden Fall die für den Vollzug der Wegweisung notwen-
digen Massnahmen nicht umgehend an die Hand genommen worden
sind und das Beschleunigungsgebot daher als verletzt zu gel-
ten hat. Dabei steht nicht etwa das völlige Untätigsein der
Behörden während der sechs Wochen zwischen dem 3. Dezember
2001 und dem 15. Januar 2002 im Vordergrund, sondern viel-
mehr die Tatsache, dass, soweit aktenkundig, während der
gesamten ersten drei Monate der Ausschaffungshaft diejenige
Massnahme, die sich am ersten aufgedrängt hätte - eine Kon-
taktnahme mit den ukrainischen Behörden - überhaupt unter-
blieben ist.
Nachdem die kantonalen Behörden sofort nach Anord-
nung der Ausschaffungshaft den Bund um Vollzugsunterstützung
ersucht hatten, ist die Unterlassung der Kontaktnahme mit
der ukrainischen Vertretung wohl hauptsächlich der Fachab-
teilung für Vollzugsunterstützung anzulasten. Nachdem die
Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von aus-
ländischen Personen ausdrücklich diese Fachabteilung als An-
sprechpartnerin der diplomatisch-konsularischen Vertretungen
der Heimat- und Herkunftsstaaten weggewiesener Ausländer
bezeichnet - soweit nicht im Rahmen eines Rückübernahmeüber-
einkommens oder in Absprache mit den Kantonen etwas anderes
bestimmt wurde - (Art. 2 Abs. 2 VVWA), kann den kantonalen
Behörden kaum ein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie
die Kontaktnahme mit der ukrainischen Vertretung nicht
selber an die Hand genommen, sondern im Vertrauen auf das
Tätigwerden der von ihnen angegangenen Fachabteilung unter-
lassen haben.
Die Frage, welche Aufgaben im Zusammenhang mit
Identitätsabklärungen und Beschaffung von Reisepapieren den
kantonalen und welche den Bundesbehörden obliegen, braucht
aber hier nicht endgültig geklärt zu werden, da die Kontakt-
nahme mit der ukrainischen Vertretung bis zum Zeitpunkt des
Haftverlängerungsentscheids weder seitens der kantonalen Be-
hörden noch seitens der Fachabteilung erfolgt ist; das Be-
schleunigungsgebot ist auf jeden Fall verletzt.
4.- a) Die Verletzung des Beschleunigungsgebots muss in
der Regel zur Haftentlassung führen, wie das Bundesgericht
bereits zur altrechtlichen Internierung entschieden hat. In
der Tat lässt sich dann, wenn die zuständigen Behörden den
Ausschaffungsvollzug nicht gehörig vorangetrieben haben,
nicht mehr von einem hängigen Ausweisungsverfahren im Sinne
von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK sprechen (vgl. BGE 119 Ib 202
E. 3 S. 206 f; 423 E. 4 S. 425 ff.). Die Haft dient dann
nicht mehr dem einzigen vom Gesetz vorgesehenen Zweck, den
Vollzug der Wegweisung sicherzustellen. Der Festhaltung des
Beschwerdeführers in der Ausschaffungshaft fehlt somit die
gesetzliche Grundlage.
Die vorliegende Beschwerde ist daher vollumfänglich
gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und der
Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
b) Das Ausländeramt des Kantons St. Gallen hat dem
Bundesgericht mit Fax vom 18. März 2002 ein Schreiben des
Bundesamts für Flüchtlinge vom 15. März 2002 weitergeleitet,
aus dem hervorgeht, dass inzwischen am 12. März 2002 eine
Befragung des Beschwerdeführers durch den Vertreter des
ukrainischen Konsulats in Bern stattgefunden hat; das Bun-
desamt für Flüchtlinge hat zudem Nachforschungen über die
Schweizerische Vertretung in Kiev angekündigt. Für den fol-
genden Zeitraum bis zur Beschaffung von Reisepapieren für
den Beschwerdeführer steht es den kantonalen Behörden frei,
diesen zu verpflichten, sich für weitere Abklärungen zur
Verfügung zu halten, und allenfalls die Ein- oder Ausgren-
zung des Beschwerdeführers gemäss Art. 13e ANAG zu prüfen.
Der Ausländer, der entsprechende Anordnungen missachtet,
wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Haft bestraft,
falls sich der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus recht-
lichen oder tatsächlichen Gründen als undurchführbar erweist
(Art. 23a ANAG). Ist dies nicht der Fall, kann er möglicher-
weise gestützt auf Art. 13b Abs. 1 lit. b (in Verbindung mit
Art. 13a lit. b ANAG) erneut in Ausschaffungshaft genommen
werden.
5.- Entsprechend dem Verfahrensausgang ist keine Ge-
richtsgebühr zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Zudem hat der
Kanton St. Gallen dem Beschwerdeführer die durch den Rechts-
streit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 159
Abs. 2 OG). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege und Verbeiständung gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen
und der Entscheid des Einzelrichters der Verwaltungsrekurs-
kommission des Kantons St. Gallen vom 19. Februar 2002 auf-
gehoben.
2.- Der Beschwerdeführer ist ohne Verzug aus der Haft
zu entlassen.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- Der Kanton St. Gallen hat den Beschwerdeführer für
das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu ent-
schädigen.
5.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Ver-
beiständung wird als gegenstandslos erklärt.
6.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Aus-
länderamt und der Verwaltungsrekurskommission (Zwangsmass-
nahmen im Ausländerrecht) des Kantons St. Gallen sowie dem
Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 19. März 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: