I. Öffentlich-rechtliche Abteilung 1A.81/2002
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1A.81/2002/col
Arrêt du 5 août 2002
Ire Cour de droit public
Les juges fédéraux Aemisegger, président de la Cour et vice-président du
Tribunal fédéral,
Reeb, Féraud,
greffier Kurz.
la société W.________,
recourante, représentée par Me Dominique Poncet & Me Isabelle Poncet Carnicé,
avocats, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11,
contre
Juge d'instruction du canton de Genève, case postale 3344, 1211 Genève 3,
Chambre d'accusation du canton de Genève, place du Bourg-de-Four 1, case
postale 3108, 1211 Genève 3.
entraide judiciaire internationale en matière pénale à l'Allemagne;
recours de droit administratif contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation
du canton de Genève du 27 février 2002.
Faits:
A.
Le 23 janvier 2001, le Procureur général de Hambourg a adressé à la Suisse
une demande d'entraide judiciaire pour les besoins d'une procédure pénale
dirigée contre F.________, soupçonné d'abus de confiance (Untreue, art. 266
du code pénal allemand) et corruption de fonctionnaire (art. 299 du même
code). Responsable des achats de sucre auprès de l'entreprise M.________,
F.________ aurait négocié des remises de prix avec W.________, fournisseur
brésilien. Ces remises de prix auraient été versées sur un compte personnel
ouvert par F.________ auprès de l'UBS, pour un total de 3,4 millions d'US$.
En tant qu'intermédiaires, W.________ et M.________ auraient perçu des
commissions d'au moins 2 US$ par tonne de sucre, et F.________ aurait
lui-même reçu un montant sur ces commissions. F.________ est aussi soupçonné
d'actes de corruption, les sommes versées par W.________ ayant pu servir à
obtenir un avantage sur la concurrence. Pour sa part, F.________ affirmait
avoir reçu les fonds à titre fiduciaire. En substance, l'autorité requérante
désire connaître les mouvements de fonds entre les comptes de F.________ et
de W.________, dès 1995.
B.
Par ordonnance du 10 avril 2001, le Juge d'instruction genevois, chargé de
l'exécution de cette demande, est entré en matière et a ordonné la saisie des
documents relatifs aux comptes détenus par W.________ et F.________ auprès de
l'UBS.
Le 17 juillet 2001, le juge d'instruction a prononcé la clôture de la
procédure d'entraide et la transmission au Parquet d'Hambourg des documents
d'ouverture, relevés et justificatifs relatifs aux comptes suivants, auprès
de l'UBS: xxx et yyy, détenus par F.________; zzz détenu par W.________. Le
Juge d'instruction a considéré que les détournements opérés par F.________ au
détriment de M.________ étaient constitutifs, en droit suisse, d'abus de
confiance.
C.
Par ordonnance du 27 février 2002, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté
un recours formé par W.________, société dissoute et représentée par son
ayant droit. Les erreurs de traduction des dispositions du code pénal
allemand étaient sans influence pour l'examen de la double incrimination. Le
Procureur de Hambourg avait fourni des explications complémentaires le 12
octobre 2001, et le droit d'être entendu n'imposait pas la production des
documents auxquels il était fait référence. Les faits reprochés à F.________
étaient constitutifs de gestion déloyale, au préjudice de M.________. Le
principe de la proportionnalité était respecté.
D.
Agissant par son unique ayant droit, W.________ forme un recours de droit
administratif contre cette dernière décision. Elle en demande l'annulation et
le rejet de la demande d'entraide, subsidiairement le renvoi de la cause au
juge d'instruction afin qu'il se procure une nouvelle traduction de la
demande. Plus subsidiairement, elle conclut à la seule transmission des avis
de débit et de crédit relatifs aux transferts de fonds avec F.________.
Préalablement, la recourante désire prendre connaissance et se déterminer sur
les pièces produites en annexe à la correspondance échangée les 11 et 12
octobre 2001 entre les autorités requérante et requise.
La Chambre d'accusation se réfère aux considérants de son ordonnance.
L'Office fédéral de la justice conclut au rejet du recours. La recourante a
répliqué en produisant des pièces complémentaires.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Interjeté dans le délai et les formes utiles contre une décision de clôture
confirmée en dernière instance cantonale, le recours de droit administratif
est recevable (art. 80e let. a et 80f al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide
internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). Société dissoute au mois
de décembre 2000 et radiée le 23 avril 2001, W.________ n'est plus capable
d'agir. Dans ce cas, la jurisprudence admet que son ayant droit a qualité
pour le faire (ATF 123 II 153 consid. 2 p. 156), et pour s'opposer à la
transmission de renseignements relatifs à un compte bancaire dont la société
était titulaire (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP).
2.
2.1 La recourante soutient en premier lieu que la traduction de la demande
d'entraide, fournie par l'autorité requérante, comporterait des erreurs
grossières. L'art. 266 du code pénal allemand (StGb) serait présenté comme
l'infraction d'abus de confiance, alors qu'il s'agirait plutôt de gestion
déloyale. L'art. 299 StGb ("Bestechlichkeit und Bestechung im öffentlichen
Verkehr") serait traduit par "vénalité et trafic d'influence concernant des
organes publics", alors qu'il s'agirait de corruption en matière commerciale,
la corruption de fonctionnaire faisant l'objet des art. 332 à 334 StGb. Les
imprécisions dans la description des faits pourraient aussi être imputables à
une traduction défectueuse, et il y aurait lieu d'exiger une nouvelle
traduction de la part de l'autorité requérante. La Chambre d'accusation
aurait omis de se prononcer sur ce point. Dans un autre grief de nature
formelle, la recourante se plaint d'une motivation insuffisante de la
décision de clôture, puis de l'ordonnance de la Chambre d'accusation.
2.2 La recourante omet d'indiquer en quoi le refus de sanctionner les vices
de traduction de la demande constituerait une violation du droit fédéral.
Elle serait d'ailleurs en peine de le faire, car, conformément à la réserve
de la Suisse à propos de l'art. 16 par. 2 CEEJ, l'art. 28 al. 5 EIMP exige
simplement que les demandes d'entraide soient présentées à la Suisse dans une
des langues officielles que sont le français, l'allemand ou l'italien. Dès
lors, si l'autorité requérante a assorti sa demande d'une traduction en
français, elle l'a fait à bien plaire, dans le souci de faciliter le travail
du juge d'instruction genevois, sans doute aussi pour accélérer le
traitement de la demande. Dès lors qu'une telle traduction n'est pas
obligatoire, on ne saurait se plaindre des inexactitudes que celle-ci peut
présenter. La traduction inexacte des dispositions du code pénal allemand est
d'ailleurs sans influence sur le traitement de la requête, puisque l'examen
de la double incrimination se fait sur la base des faits présentés, et non
sur le vu de la qualification juridique retenue dans l'Etat requérant. Telle
est d'ailleurs la réponse apportée par la Chambre d'accusation au grief de la
recourante, ce qui satisfait à l'obligation de motiver. La recourante ne
soutient pas, pour le surplus, que ses défenseurs ne maîtrisaient pas
suffisamment la langue allemande pour vérifier, le cas échéant dans
l'exemplaire original de la demande, le sens des expressions ambiguës qui
figurent dans sa traduction.
2.3 Les autres griefs relatifs à l'exigence de motivation des décisions
doivent également être écartés. En réalité, la recourante reproche par ce
biais au juge d'instruction, puis à la Chambre d'accusation, de s'être fondés
sur des faits en contradiction avec la demande d'entraide. Outre que les
vices de motivation imputés au juge d'instruction ont pu être réparés dans la
procédure de recours, les griefs soulevés sont de nature matérielle. Ils
seront examinés ci-dessous en rapport avec l'admissibilité de l'entraide.
2.4 La recourante reproche encore incidemment à la Chambre d'accusation, sans
paraître en faire un grief distinct, de ne pas s'être procuré les documents
annexés au complément de l'autorité requérante du 12 octobre 2001. A l'instar
des garanties générales de procédure découlant du droit d'être entendu (art.
29 al. 2 Cst.), le droit d'accès au dossier de la procédure d'entraide ne
s'étend qu'aux pièces pertinentes pour le sort de la cause. Tel est le sens
de l'expression "si la sauvegarde de leurs intérêts l'exige" figurant à
l'art. 80b al. 1 EIMP. En l'occurrence, l'OFJ explique dans sa réponse que le
complément du 12 octobre 2001 comporte des notes de bas de pages faisant
référence à des documents, mais que ces derniers n'ont toutefois pas été
produits par l'autorité requérante. Cela est confirmé par la consultation du
dossier, dont la recourante ne prétend pas avoir été indûment privée. Les
pièces en question ne font donc pas partie du dossier. La recourante en prend
acte dans sa réplique, mais considère que ces annexes devraient être
réclamées auprès de l'autorité requérante. Tel n'est pas le cas:
l'admissibilité de l'entraide s'examine sur le seul vu de la demande
d'entraide et de ses compléments éventuels, sans que l'autorité n'ait à
fournir de preuves ou à produire les documents sur lesquels elle se fonde.
Les pièces réclamées par la recourante sont donc sans incidence sur l'issue
de la procédure, et cela est aussi vrai, à plus forte raison, pour le
courrier de l'OFJ précédant la requête complémentaire; la production de ces
pièces n'avait donc pas à être ordonnée.
3.
La recourante soutient ensuite que la demande d'entraide serait entachée de
lacunes, d'imprécisions, voire d'inexactitudes qui en rendraient la
compréhension impossible. Il y aurait contradiction à affirmer d'une part que
F.________ aurait détourné les sommes remises par le fournisseur brésilien
et, d'autre part, que l'inculpé devait percevoir une "commission en retour
sur les commissions versées". La nature de ces commissions serait inconnue,
et il ne serait pas allégué que l'employeur de F.________ ait subi un
quelconque préjudice. Le complément du 12 octobre 2001 n'apporterait aucun
éclaircissement sur ces points. La cour cantonale aurait elle-même mal
compris la demande.
3.1 Selon l'art. 14 CEEJ, la demande d'entraide doit notamment indiquer son
objet et son but (ch. 1 let. b), ainsi que l'inculpation et un exposé
sommaire des faits (ch. 2). Ces indications doivent permettre à l'autorité
requise de s'assurer que l'acte pour lequel l'entraide est demandée est
punissable selon le droit des parties requérante et requise (art. 5 ch. 1
let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 al.
1 let. a CEEJ), que l'exécution de la demande n'est pas de nature à porter
atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l'ordre public ou à d'autres
intérêts essentiels du pays (art. 2 let. b CEEJ), et que le principe de la
proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111 consid. 4b et les arrêts
cités). Le droit interne (art. 28 EIMP) pose des exigences équivalentes,
encore précisées par l'art. 10 al. 2 OEIMP selon lequel doivent en tout cas
figurer le lieu, la date et le mode de commission de l'infraction.
3.2 Dans sa demande du 23 janvier 2001, le Procureur de Hambourg expose que
F.________, courtier auprès de M.________, se serait fait verser sur son
compte personnel environ 3,4 millions d'US$ représentant des remises de prix
concédées par le fournisseur brésilien W.________, et dont M.________ aurait
dû bénéficier. Il est ensuite précisé que l'inculpé devait toucher en retour
une certaine somme sur les commissions convenues. Enfin, bien que les faits
ne soient pas encore établis sur ce point, les paiements de W.________
pouvaient constituer des pots-de-vin destinés à s'assurer la préférence par
rapport à ses concurrents. Dans son complément du 12 octobre 2001, le
Procureur de Hambourg fait état du témoignage d'un responsable de M.________,
au sujet des relations entre M.________ et W.________. Il en ressort
notamment que F.________ négociait la plupart des contrats avec W.________;
les sommes payées par W.________ représentaient des pots-de-vin afin que
M.________ continue de s'approvisionner auprès de cette société, même à des
conditions défavorables.
Ces indications sont suffisantes. Contrairement à ce que soutient la
recourante, elles permettent de comprendre l'objet de la demande d'entraide,
de juger de la punissabilité des faits en droit suisse (consid. 4 ci-dessous)
et de s'assurer du rapport entre l'objet de l'enquête et les investigations
requises en Suisse (consid. 5 ci-dessous). Le grief doit par conséquent être
écarté.
4.
Sous l'angle de la double incrimination, la recourante conteste que les faits
décrits dans la demande puissent être qualifiés de gestion déloyale en droit
suisse. Il ne serait pas démontré que F.________ ait porté atteinte aux
intérêts pécuniaires de M.________, ni que cette dernière aurait finalement
payé un prix surfait pour la marchandise ou versé des commissions sans
rapport avec les prestations fournies. En réplique, la recourante prétend
démontrer que les sommes versées à F.________ seraient sans lien avec
l'exclusivité accordée à W.________.
4.1 La recourante perd de vue que toute son argumentation à décharge n'est
pas recevable dans le cadre de la procédure d'entraide. Seul est déterminant
à ce propos l'exposé du Procureur de Hambourg qui, s'il est contesté par la
recourante, ne contient pas pour autant d'inexactitudes ou de contradictions
manifestes.
4.2 La demande initiale fait état de détournements de remises de prix
concédées par W.________, de participation aux commissions et d'actes de
corruption, sans préciser clairement s'il s'agit d'un même complexe de faits
ou d'agissements totalement distincts. Le complément du 12 octobre 2001 est
plus précis: des pots-de-vin auraient été versés par W.________, sous forme
de commissions ou de remises de prix, et F.________, responsable des achats
de sucre, les aurait encaissés à son seul profit. La recourante ne saurait
prétendre, dans ces circonstances, que M.________ n'aurait pas subi de
préjudice, dès lors qu'il ressort clairement de la demande que les remises
ont été délibérément détournées. Cela suffit pour admettre l'atteinte aux
intérêts pécuniaires propres à l'infraction de gestion déloyale (art. 158
CP). Cette qualification est encore renforcée par le fait qu'en contrepartie
des pots-de-vin perçus par F.________, celui-ci s'engageait à se fournir
exclusivement auprès de W.________, à des conditions défavorables (prix
surfait, quantités excessives). La recourante prétend que F.________ ne
décidait pas seul des commandes de sucre, et que le contrat d'exclusivité
avec M.________ n'était que la reconduction d'un engagement antérieur, mais
la demande d'entraide, à laquelle il y a lieu de se tenir, expose le
contraire en affirmant que dans 95% des cas, les contrats étaient librement
négociés par F.________. Cela permet d'admettre l'existence d'un devoir de
gestion. La condition de la double incrimination est par conséquent réalisée.
5.
La recourante invoque enfin le principe de la proportionnalité. Elle relève
que l'enquête ne porte que sur les relations entre W.________ et F.________,
de sorte que la transmission devrait être limitée aux avis de crédit et de
débit entre les comptes correspondant, à l'exclusion de tous autres
documents, en particulier les documents d'ouverture comprenant les
formulaires A. Un premier formulaire, du 12 juillet 1996, aurait été remplacé
le 15 octobre 1999 car la mention de l'ayant droit économique était inexacte,
et il n'y aurait aucun intérêt à ce que l'autorité requérante en prenne
connaissance.
5.1 Le principe de la proportionnalité empêche d'une part l'autorité
requérante de demander des mesures inutiles à son enquête et, d'autre part,
l'autorité d'exécution d'aller au-delà de la mission qui lui est confiée (ATF
121 II 241 consid. 3a). L'autorité suisse requise s'impose une grande retenue
lorsqu'elle examine le respect de ce principe, car elle ne dispose pas des
moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l'opportunité de
l'administration des preuves. Saisi d'un recours contre une décision de
transmission, le juge de l'entraide doit lui aussi se borner à examiner si
les renseignements à transmettre présentent, prima facie, un rapport avec les
faits motivant la demande d'entraide. Il ne doit exclure de la transmission
que les documents n'ayant manifestement aucune utilité possible pour les
enquêteurs étrangers (examen limité à l'utilité "potentielle", ATF 122 II 367
consid. 2c p. 371). La jurisprudence admet qu'on peut interpréter une
commission rogatoire de manière extensive, s'il apparaît que cela correspond
à la volonté de son auteur et permet de prévenir une éventuelle demande
complémentaire (ATF 121 II 241 consid. 3a in fine). Il faut toutefois
qu'ainsi comprise, la mission que se reconnaît l'autorité d'exécution
satisfasse aux conditions posées à l'entraide judiciaire (même arrêt).
5.2 La demande d'entraide tend à la production de l'intégralité des documents
bancaires, y compris les documents d'ouverture, procurations, ainsi que les
relevés et justificatifs depuis le 1er janvier 1995. Les comptes visés sont
ceux de la recourante et de F.________ dont l'autorité connaît déjà
l'existence, ainsi que tous autres comptes dont ils seraient titulaires.
L'autorité requérante désire connaître tous les mouvements de fonds entre les
comptes concernés. Cela étant, on ne saurait lui reprocher de vouloir obtenir
une vue d'ensemble de la gestion de ces comptes, sans se limiter strictement
aux fonds transférés de l'un à l'autre. D'une part, il se peut que des
versements suspects aient transité par d'autres comptes et d'autre part,
comme le relève la Chambre d'accusation, il est évidemment utile à l'enquête
de connaître la destination finale des sommes détournées par F.________. La
mission fixée par l'autorité requérante n'a donc rien d'excessif, et son
exécution par le juge d'instruction ne viole pas le principe de la
proportionnalité. Sur le vu de l'exposé des faits, la recourante, qui n'est
certes pas partie à la procédure en Allemagne, ne saurait se prétendre
étrangère aux agissements décrits.
Si elles paraissent recevables - contrairement à l'opinion de l'OFJ -, les
objections relatives à la production des formulaires A doivent elles aussi
être écartées: la révélation de l'identité des ayants droit du compte fait
également partie des indications utiles, dès lors qu'elle pourra permettre,
le cas échéant, d'orienter les recherches dans de nouvelles directions.
Quelles qu'en soient les raisons, le changement d'ayant droit doit aussi être
connu de l'autorité requérante, même si, comme le soutient la recourante, il
s'agit simplement de la rectification d'une erreur.
5.3 Invoquant encore son droit d'être entendue, la recourante se plaint de
n'avoir pas pu participer au tri des documents à transmettre. La
jurisprudence admet certes que la personne touchée par une mesure d'entraide
doit bénéficier d'une telle occasion avant qu'il soit procédé à la
transmission des documents. Celle-ci ne peut toutefois se contenter d'une
attitude passive: lorsqu'elle sait que des mesures d'entraide ont été prises
et qu'une décision de transmission est imminente, elle doit intervenir auprès
de l'autorité d'exécution et lui indiquer précisément les documents qui,
selon elle, ne devraient pas être remis à l'autorité étrangère (ATF 126 II
258 consid. 9b p. 262 et la jurisprudence citée).
En l'espèce, la recourante a été dûment informée des investigations
entreprises auprès de la banque, et des documents remis le 13 juin 2001 par
celle-ci au juge d'instruction, un mois environ avant le prononcé de
l'ordonnance de clôture. Par lettre du 18 juillet 2001, l'avocat de la
recourante s'est adressé au juge d'instruction pour lui signaler qu'une
première formule A était inexacte et avait été remplacée le 15 octobre 1999
par une seconde formule, qui était produite. Aucune autre objection n'a été
élevée. Dans son recours cantonal du 20 août 2001, mis à part les remarques
générales concernant le principe de la proportionnalité, la recourante
soutenait que les documents à transmettre devaient "être triés et limités",
sans pour autant indiquer en quoi devait consister ce tri. Pour le surplus,
la recourante ne prétend pas non plus, dans son recours de droit
administratif, que l'une ou l'autre des pièces que le juge d'instruction
s'apprête à transmettre serait manifestement sans rapport avec l'enquête et
porterait atteinte de manière disproportionnée à sa sphère privée. Il
n'appartient pas au Tribunal fédéral de se livrer d'office à un tel examen
(ATF 126 II 258 consid. 9c p. 264 et la jurisprudence citée).
6.
Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit administratif doit être
rejeté dans ses conclusions préalables, principales et subsidiaires.
Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire est mis à la
charge de la recourante, qui succombe.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 5000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires de la recourante, au
Juge d'instruction et à la Chambre d'accusation du canton de Genève, ainsi
qu'à l'Office fédéral de la justice (B 125 446).
Lausanne, le 5 août 2002
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: