I. Öffentlich-rechtliche Abteilung 1A.103/2002
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1A.103/2002 /bom Sentenza del 22 gennaio 2003 I Corte di diritto pubblico Giudici federali Aemisegger, presidente della Corte e presidente del Tribunale federale, Nay, vicepresidente del Tribunale federale e Catenazzi, cancelliere Crameri. A. ________, ricorrente, patrocinato dall'avv. Pier Carlo Blotti, palazzo Banca dello Stato 4, casella postale 1545, 6710 Biasca, contro Comune di Semione, 6714 Semione, rappresentato dal Municipio e patrocinato dall'avv. Cesare Lepori, via Parco 2, casella postale 1803, 6501 Bellinzona, Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, Servizi generali, Ufficio delle domande di costruzione, viale S. Franscini 17, 6500 Bellinzona, Consiglio di Stato del Cantone Ticino, residenza governativa, 6500 Bellinzona, Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, via Pretorio 16, 6901 Lugano. ordine di demolizione (ricorso di diritto pubblico dell'8 maggio 2002 contro la sentenza del 3 aprile 2002 del Tribunale cantonale amministrativo) Fatti: A. Il 18 settembre 1998 A.________, proprietario della particella n. XXX di Semione, ha presentato al Comune la domanda di costruzione di una cantina interrata per il vino, con scala di accesso e parapetto di protezione; essa doveva servire al rustico sito sulla particella contigua n. YYY, utilizzato dall'istante come casa di vacanza. Entrambi i fondi si trovano al di fuori della zona edificabile. Il Dipartimento del territorio del Cantone Ticino si è opposto, il 30 ottobre 1998, alla domanda, perché non sorretta da un'oggettiva e comprovata necessità. Con risoluzione dell'11 novembre 1998 il Municipio di Semione ha negato la licenza edilizia. Il diniego, non contestato, è cresciuto in giudicato. B. Nel mese di settembre 1999 il proprietario ha cionondimeno iniziato i lavori di costruzione dell'opera litigiosa. Con decisione del 1° dicembre 1999 il Municipio ha ordinato l'immediata sospensione dei lavori, ma la costruzione è stata comunque ultimata; con risoluzione del 17 maggio 2000, il Municipio ha ordinato al proprietario di demolire e di mettere fuori uso con riempimento di terra, entro trenta giorni, la cantina, e di demolire tutti i manufatti corrispondenti alla soletta costruitavi sopra. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha confermato, il 6 giugno 2001, l'ordine municipale di demolizione. Contro questa decisione il proprietario si è aggravato al Tribunale cantonale amministrativo che, il 3 aprile 2002, ha respinto il ricorso. C. L'istante impugna questa sentenza con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede di annullare la sentenza della Corte cantonale, la decisione governativa e l'ordine di demolizione. Chiede pure di concedere effetto sospensivo al ricorso. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi. Senza formulare particolari osservazioni, il Consiglio di Stato si rimette al giudizio del Tribunale federale e il Dipartimento del territorio alle risposte inoltrate in precedenza alle Autorità cantonali, la Corte cantonale riconfermandosi nella sentenza impugnata. Il Comune chiede di respingere il ricorso. Il Dipartimento federale dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni propone di respingere il gravame: replicando su queste osservazioni, il ricorrente ribadisce le proprie argomentazioni. Con decreto presidenziale del 5 giugno 2002 al ricorso è stato conferito effetto sospensivo. Diritto: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 128 I 46 consid. 1a, 128 II 56 consid. 1). 1.1.1 Il ricorrente ha presentato un ricorso di diritto pubblico fondato sull'asserita lesione del previgente art. 4 vCost., ora art. 29 cpv. 2 Cost., in vigore dal 1° gennaio 2000. Questo rimedio, rivolto contro una decisione cantonale di ultima istanza relativa a un ordine di demolizione (art. 43 della legge edilizia cantonale, del 13 marzo 1991, LE), e fondato sulla pretesa violazione del diritto di essere sentito e del principio della buona fede è, di massima, ammissibile secondo gli art. 84 cpv. 1 lett. a e 87 OG. La legittimazione del ricorrente è pacifica (art. 88 OG). 1.1.2 Secondo l'art. 34 cpv. 1 LPT il ricorso di diritto amministrativo è invero ammissibile contro le decisioni cantonali di ultima istanza concernenti la conformità alla destinazione della zona di edifici o impianti fuori della zona edificabile nonché autorizzazioni ai sensi degli art. 24-24d LPT. La via del ricorso di diritto amministrativo è d'altra parte aperta contro le decisioni delle autorità cantonali d'ultima istanza che avrebbero dovuto essere fondate sul diritto federale (DTF 125 II 10 consid. 2a e rinvii). Come si è visto, il ricorrente non fa tuttavia valere la mancata o errata applicazione di queste norme o di disposizioni dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio, del 28 giugno 2000 (RS 700.1): in particolare, egli non fa valere che la licenza eccezionale, il cui diniego è peraltro cresciuto in giudicato, gli sarebbe stata negata a torto. 1.2 Nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico il Tribunale federale non applica d'ufficio il diritto, ma statuisce unicamente sulle censure sollevate e solo quando siano sufficientemente motivate: il ricorso deve quindi contenere un'esauriente motivazione giuridica, dalla quale si possa dedurre se, perché, ed eventualmente in quale misura, la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (art. 90 cpv. 1 lett. b OG; DTF 127 I 38 consid. 3c, 126 I 235 consid. 2a, 125 I 71 consid. 1c). Ora, il ricorrente, esprimendosi su procedure e censure diverse, non si confronta in modo chiaro e preciso con le puntuali considerazioni contenute nella sentenza impugnata, né spiega, secondo le esigenze dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG e della giurisprudenza, per quali motivi esse sarebbero contrarie al diritto, in particolare perché sarebbero manifestamente insostenibili e quindi arbitrarie; le stesse conclusioni valgono per il criticato accertamento dei fatti (cfr., sulla nozione di arbitrio, DTF 128 I 177 consid. 2.1, 127 I 54 consid. 2b, 38 consid. 2a pag. 41). Tali critiche sono, nelle accennate condizioni, inammissibili dal profilo dell'art. 90 OG. 2. Il ricorrente sostiene in primo luogo di essersi convinto, residendo a Singapore, che la pratica della licenza edilizia fosse andata a buon fine e di avere incaricato pertanto un'impresa di eseguire i lavori. Il Tribunale cantonale amministrativo ha ritenuto che il ricorrente avesse agito in mala fede, avendo egli eseguito le opere litigiose negategli con la decisione municipale dell'11 novembre 1998, cresciuta in giudicato; esso ha poi rilevato che il mancato immediato intervento del Comune per far cessare i lavori non poteva essere considerato costitutivo di una situazione acquisita né equivalente a una rinuncia al rispetto delle norme trasgredite. Secondo la Corte cantonale l'atteggiamento assunto dal Municipio non permette al ricorrente di richiamarsi con successo al principio della buona fede, visto ch'egli sapeva della carenza dell'autorizzazione a costruire e della posizione del Comune, chiara fin dall'inizio. 2.1 L'assunto ricorsuale è manifestamente infondato. Dagli accertamenti contenuti nella decisione impugnata, di cui il ricorrente non dimostra l'arbitrarietà e che sono pertanto vincolanti per il Tribunale federale, risulta che, con decisione dell'11 novembre 1998, il Municipio ha negato il rilascio dell'autorizzazione a costruire, notificandola, per il tramite del suo rappresentante, al ricorrente, il quale ha cionondimeno iniziato, nel settembre del 1999, i lavori. È pertanto manifesto che, al momento della loro esecuzione, il ricorrente non poteva far valere alcun legittimo affidamento, riguardo al diritto di procedervi, sia perché il rifiuto della licenza gli era, o doveva essergli, noto, sia perché prima di iniziare i lavori egli avrebbe comunque dovuto informarsi, dal suo rappresentante o nel Comune, sullo stato della procedura (cfr. DTF 113 Ia 332 consid. 3b). Con la dovuta diligenza, il ricorrente non poteva ignorare il carattere illecito dell'opera (cfr. DTF 111 Ib 213 consid. 5; causa 1P.443/1998 del 18 agosto 1999, consid. 3c, apparsa in RDAT II-2000 n. 41); inoltre il fatto di avere presentato la domanda di costruzione per il tramite di una terza persona e di avere incaricato dell'esecuzione dell'opera un'impresa non lo dispensava dal disporre di un'autorizzazione eccezionale (causa 1P.781/1999 del 23 febbraio 2000, consid. 3b/aa, apparsa in RDAT II-2000 n. 42). 3. Il ricorrente ravvisa una violazione del diritto di essere sentito perché il Consiglio di Stato prima, e il Tribunale amministrativo poi, non hanno assunto i mezzi di prova da lui proposti. Omettendo di eseguire un sopralluogo, di procedere all'audizione di testi e di richiamare dalle autorità gli incarti concernenti casi dove sarebbero state ordinate, al posto della demolizione di opere abusive, sanzioni pecuniarie, la Corte cantonale avrebbe leso il diritto di essere sentito, commesso una disparità di trattamento ed emanato una decisione carente di motivazione. 3.1 Per costante giurisprudenza, il diritto di essere sentito costituisce una garanzia di natura formale, la cui violazione comporta l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo del ricorso nel merito: questa censura dev'essere pertanto esaminata in primo luogo (DTF 120 Ib 379 consid. 3b, 119 Ia 136 consid. 2b). Natura e limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalle disposizioni cantonali di procedura. Indipendentemente da ciò, l'autorità cantonale deve rispettare le garanzie minime dedotte direttamente dall'art. 29 cpv. 2 Cost. e, in precedenza, dall'art. 4 vCost. (DTF 126 I 7 consid. 2b, 15 consid. 2a/aa, 125 I 257 consid. 3a, 119 Ia 136 consid. 2c). Il ricorrente fa valere anche la violazione dell'art. 18 della legge cantonale di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 (LPamm), che disciplina l'accertamento della fattispecie da parte dell'autorità amministrativa, e dell'art. 19 LPamm, concernente le prove. 3.2 Nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove la Corte cantonale dispone di un ampio potere di apprezzamento. Per motivarne l'arbitrarietà non basta criticare semplicemente la decisione impugnata, né contrapporle una versione propria, per quanto, se del caso, sostenibile o addirittura preferibile. Occorre piuttosto dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove criticati sarebbero manifestamente insostenibili, si trovino in chiaro contrasto con la fattispecie, si fondino su una svista manifesta o contraddicano in modo urtante il sentimento della giustizia e dell'equità (DTF 125 II 10 consid. 3a, 122 I 61 consid. 3a). Secondo costante giurisprudenza, il Tribunale federale annulla la decisione impugnata quando essa sia insostenibile non solo nella motivazione, bensì anche nel risultato (DTF 125 II 129 consid. 5b, 124 I 208 consid. 4a). 3.3 Gli accenni del ricorrente non dimostrano un'applicazione arbitraria delle invocate norme cantonali, né la sentenza impugnata, su questo punto, contrariamente all'assunto ricorsuale, è carente di motivazione. Il Tribunale cantonale amministrativo ha ritenuto che le fattezze e le dimensioni dell'opera litigiosa emergevano con sufficiente chiarezza dai piani e dalla relazione tecnica allegati alla domanda di costruzione e che le fotografie agli atti rendevano superfluo un sopralluogo. I Giudici cantonali hanno poi spiegato perché si poteva prescindere dall'assunzione delle prove testimoniali proposte, dal momento ch'esse apparivano, per gli esposti motivi, irrilevanti ai fini del giudizio. I Giudici cantonali hanno quindi concluso, sulla base di un motivato apprezzamento anticipato delle prove, che, in applicazione dell'art. 18 LPamm, il ricorso poteva essere esaminato sulla base degli atti, senza ulteriore istruttoria. Il ricorrente non dimostra che i motivi posti a fondamento del menzionato apprezzamento anticipato delle prove (al riguardo vedi DTF 124 I 208 consid. 4a, 122 II 464 consid. 4a, 120 Ib 224 consid. 2b e rinvii, 119 Ib 492 consid. 5b/bb; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1b all'art. 18 e n. 5 all'art. 19), con i quali non si confronta, sarebbero arbitrari. In tale ambito all'autorità competente spetta un vasto margine di apprezzamento e il Tribunale federale interviene soltanto in caso di arbitrio, mentre la censura di violazione del diritto di essere sentito coincide con la critica di apprezzamento arbitrario delle prove (DTF 124 I 208 consid. 4a, 115 Ia 8 consid. 3a, 97 consid. 5b pag. 101, 106 Ia 161 consid. 2b in fine). Né il diritto di essere sentito è stato disatteso per il fatto che il ricorrente non è stato udito oralmente: rilevato ch'egli non invoca nessuna norma specifica del diritto cantonale che sancirebbe tale facoltà, egli disattende che le esigenze minime dedotte dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e, precedentemente, dall'art. 4 vCost.), non implicano, di massima, il diritto di esprimersi oralmente dinanzi all'autorità chiamata a statuire, né egli sostiene il contrario (cfr. DTF 125 I 209 consid. 9b pag. 219, 122 II 4 64 consid. 4c, 108 Ia 188 consid. 2a; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3a ed., Berna 1999, pag. 524 seg.). 3.4 Sempre riguardo alla contestata valutazione anticipata delle prove, censura sulla quale è incentrato il gravame, il ricorrente sostiene di non aver ampliato né modificato la costruzione. Egli non dimostra tuttavia che la Corte cantonale avrebbe accertato i fatti decisivi in maniera manifestamente insostenibile e quindi arbitraria. In effetti, il ricorrente si limita ad addurre che la costruzione dei parapetti sopra la soletta scongiurerebbe una situazione di pericolo e permetterebbe unicamente di salvaguardare la sua integrità fisica e quella dei familiari: l'edificazione delle strutture esterne non dovrebbe essere quindi vista in funzione della zona, ma dal profilo "dell'interesse pubblico alla salvaguardia della salute". La censura, attinente alla negata autorizzazione eccezionale, doveva, se del caso, essere presentata contro il diniego del permesso edilizio ed è pertanto, oltre che meramente appellatoria, tardiva e quindi inammissibile. Il mancato sopralluogo, in tale ambito, non lede il diritto di essere sentito del ricorrente. 3.5 Il ricorrente fa valere inoltre che il sopralluogo e l'audizione dei testi avrebbero dimostrato che la costruzione risponde a un bisogno oggettivamente fondato. Anche questa critica, attinente all'applicazione dell'art. 24 cpv. 2 vLPT, concerne l'applicazione del diritto federale e la sua interpretazione da parte della Corte cantonale e doveva essere sollevata, semmai, nell'ambito di un ricorso contro il mancato rilascio dell'autorizzazione eccezionale. I Giudici cantonali avevano ritenuto la cantina litigiosa non indispensabile per la continuazione dell'utilizzazione attuale della residenza secondaria, stabilendo ch'essa era contraria anche al nuovo diritto. Senza incorrere nell'arbitrio la Corte cantonale poteva pertanto negare il sopralluogo richiesto, non decisivo ai fini del menzionato quesito. 4. Il ricorrente, richiamando il principio della proporzionalità, sostiene che i suoi interessi privati prevarrebbero su quelli pubblici tendenti al ripristino della situazione conforme al diritto. 4.1 Secondo l'invocato principio, le misure adottate dall'autorità devono essere idonee a raggiungere lo scopo di interesse pubblico perseguito, né possono eccedere i limiti dell'indispensabile (DTF 124 I 107 consid. 4c/aa). La legislazione cantonale prevede l'eliminazione delle opere abusive (art. 43 LE); in ogni caso, anche in assenza di disposizioni esplicite, l'eliminazione di opere vietate dal diritto federale (nel caso concreto la LPT) può essere imposta in base alla normativa federale (DTF 105 Ib 272 consid. 1c, 104 Ib 74, 301 consid. 5b e c). Si può prescindere dal provvedimento di ripristino quando l'opera eseguita diverga solo in modo irrilevante da quella autorizzata, quando la demolizione non persegua scopi d'interesse pubblico oppure quando il proprietario potesse ritenere in buona fede la costruzione lecita, e non ostino importanti interessi pubblici al mantenimento dello stato di fatto (DTF 111 Ib 213 consid. 6 e rinvii). 4.2 Secondo la prassi del Tribunale federale, anche il proprietario in malafede può prevalersi del principio della proporzionalità, ma il suo pregiudizio conseguente alla demolizione va considerato con minor attenzione rispetto all'accresciuto interesse pubblico volto al ripristino della situazione conforme al diritto (DTF 111 Ib 213 consid. 6b pag. 224, 108 Ia 216 consid. 4b e rinvii; causa 1P.443/1998, consid. 3a, citata; Marco Lucchini, Compendio giuridico per l'edilizia, Lugano 1999, pag. 189 seg.); quando la misura di ripristino risulti impossibile o sproporzionata, il Municipio la sostituisce con una sanzione pecuniaria (art. 44 cpv. 1 LE). Come si è visto, la Corte cantonale ha ritenuto a ragione l'assenza di buona fede del ricorrente. Si è quindi di fronte a una fattispecie in cui, nella ponderazione degli opposti interessi, l'autorità può attribuire un peso accresciuto al ripristino di una situazione legale e trascurare, o considerare solo parzialmente, gli inconvenienti puramente personali, in particolare le spese di costruzione e di demolizione, derivanti al proprietario dall'ordine litigioso. Non sussistono quindi motivi dedotti dalla protezione della buona fede che ostino al ripristino della situazione conforme al diritto (DTF 121 II 214 consid. 3b, 118 Ia 245 consid. 4b). L'ordine di demolizione non viola pertanto la Costituzione. Per i motivi esposti, gli interessi pubblici al ripristino prevalgono sugli interessi meramente personali del ricorrente (DTF 111 Ib 213 consid. 6a e b, 108 Ia 216 consid. 4b con riferimenti). 5. Il ricorrente sostiene poi che la sua richiesta di edizione di documenti, atti a provare che in altri casi l'Autorità avrebbe applicato la sanzione pecuniaria, rinunciando a imporre il ripristino, avrebbe dovuto essere accolta. La Corte cantonale ha stabilito che il principio della parità di trattamento nell'illegalità può essere invocato con successo solo quando viene dimostrata l'esistenza di una prassi illegale, che non lede interessi preponderanti, dalla quale l'autorità non intende scostarsi. Ha comunque ritenuto che anche nell'ipotesi in cui fossero state imposte sanzioni pecuniarie invece del ripristino, l'esistenza di una prassi difforme dalla legge, dalla quale l'autorità non intenderebbe scostarsi, non sarebbe per nulla dimostrata. Anche su questo punto il ricorrente non si confronta con i motivi posti a fondamento del giudizio impugnato. La censura, appellatoria, è pertanto inammissibile. La stessa sarebbe comunque infondata. Premesso che il principio dell'uguaglianza di trattamento ha una portata necessariamente attenuata nell'ambito di provvedimenti pianificatori (DTF 122 I 279 consid. 5a pag. 288, 116 Ia 193 consid. 3b), dall'art. 8 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost., invocato dal ricorrente) non deriva - eccettuati casi eccezionali non realizzati in concreto - un diritto all'uguaglianza di trattamento nell'illiceità, in particolare quando l'Autorità, come nella fattispecie, postulando la reiezione del gravame, manifesta la volontà di abbandonare una (non provata) prassi non conforme alla legge (DTF 122 II 446 consid. 4a, 116 Ia 345 consid. 6a/aa, 115 Ia 81). Del resto, il ricorrente, limitandosi ad addurre che, nel passato, l'Autorità comunale avrebbe applicato in maniera abusiva l'art. 44 LE, non sostiene che si sarebbe in presenza di una prassi costante, né, ancor meno, che l'Autorità comunale, in futuro, non intenderebbe scostarsene, per cui sarebbero adempiuti i presupposti richiesti dalla giurisprudenza per beneficiare del diritto all'uguaglianza nell'illegalità (DTF 127 I 1 consid. 3a). 6. Ne segue che, in quanto ammissibile, il ricorso dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). Al Comune di Semione, che si è avvalso dell'assistenza di un legale, spettano ripetibili della sede federale (art. 159 cpv. 1 OG). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- è posta a carico del ricorrente, che rifonderà al Comune di Semione un'indennità di fr. 2'000.-- per ripetibili della sede federale. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, al Consiglio di Stato, al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e al Dipartimento federale dell'Ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni, ufficio federale dello sviluppo territoriale. Losanna, 22 gennaio 2003 In nome della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il presidente: Il cancelliere: