Sozialrechtliche Abteilungen U 217/2001
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U 217/01 Vr
I. Kammer
Präsident Schön, Bundesrichter Borella, Bundesrichterin
Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari; Gerichts-
schreiber Nussbaumer
Urteil vom 25. Juni 2002
in Sachen
X.________, 1940, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat
Bernhard Brigger, Kantonsstrasse 14, 3930 Visp,
gegen
La Suisse Versicherungen, Generaldirektion, Avenue de
Rumine 13, 1005 Lausanne, Beschwerdegegnerin,
und
Kantonales Versicherungsgericht des Wallis, Sitten
A.- X.________ (geb. 1940) arbeitete in der Winter-
saison 1996/97 ab 30. Dezember 1996 bei der Schweizerischen
Skischule als Skilehrer und war dadurch bei der La Suisse
Versicherungen obligatorisch gegen die Folgen von Unfall
und Berufskrankheit versichert. Nachdem er an fünf ganzen
und an vier halben Tagen gearbeitet hatte, erlitt er am
17. Januar 1997 während seiner Arbeitstätigkeit einen Ski-
unfall. Die La Suisse Versicherungen richtete ihm zunächst
bis 1. Februar 1998 ein Taggeld aus (Verfügung vom 3. Juni
1998). Mit Verfügung vom 19. Februar 1999 setzte sie das
Taggeld für die Anstellungsdauer als Skilehrer vom
30. Dezember 1996 bis zum 11. April 1997 auf Fr. 57.26
fest. Im Einspracheentscheid vom 17. September 1999 erhöhte
sie den Jahresverdienst auf Fr. 56'180.80, legte das Tag-
geld auf Fr. 124.- fest und erstellte eine Abrechnung für
die Zeit bis 30. November 1998.
B.- Hiegegen liess X.________ Beschwerde erheben. Nach
Androhung einer reformatio in peius änderte das Kantonale
Versicherungsgericht des Wallis mit Entscheid vom 23. Mai
2001 den Einspracheentscheid in der Weise ab, als es
X.________ ein Taggeld von Fr. 94.80 zusprach (Dispositiv-
Ziffer 1) und die Sache an die La Suisse Versicherungen
zurückwies, damit sie die Einstellung des Taggeldanspruches
per 30. November 1998 näher begründe; die Parteientschädi-
gung wurde auf Fr. 500.- festgesetzt (Dispositiv-Ziffer 4).
C.- X.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde
führen mit dem Antrag, in Aufhebung von Ziff. 1 und 4 des
vorinstanzlichen Entscheid-Dispositivs sei das Taggeld auf
Fr. 214.- festzusetzen und ihm eine angemessene Parteient-
schädigung zuzusprechen.
Die La Suisse Versicherungen schliesst auf Abweisung
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für
Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- In formeller Hinsicht beantragt der Beschwerde-
führer, das vorliegende Verfahren sei mit dem Verfahren
U 358/00 betreffend seine Ehefrau zu vereinigen. Zwar
stellt sich die gleiche Rechtsfrage der Taggeldbemessung,
doch betreffen die beiden Verfahren zwei verschiedene vor-
instanzliche Entscheide mit unterschiedlichen Sachver-
halten, sodass sich eine Verfahrensvereinigung nicht recht-
fertigt.
2.- a) Laut Art. 15 Abs. 1 UVG werden Taggelder nach
dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versi-
cherter Verdienst gilt dabei der letzte vor dem Unfall
bezogene Lohn (Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG). Art. 15
Abs. 3 UVG räumt dem Bundesrat die Befugnis ein, Bestimmun-
gen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen zu
erlassen, wovon dieser für das Taggeld in Art. 23 UVV
Gebrauch gemacht hat. Gemäss Art. 22 UVV, welcher den ver-
sicherten Verdienst im Allgemeinen regelt, gilt als ver-
sicherter Verdienst, vorbehältlich hier nicht zur Dis-
kussion stehender Ausnahmetatbestände (lit. a-d), der nach
der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn
(Abs. 2). Grundlage für die Bemessung der Taggelder ist der
letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, einschliesslich noch
nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechts-
anspruch besteht (Art. 22 Abs. 3 erster Satz UVV); er wird
auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt
(Abs. 3 zweiter Satz in der bis 31. Dezember 1997 in Kraft
gestandenen, vorliegend anwendbaren Fassung). Übt die ver-
sicherte Person keine regelmässige Erwerbstätigkeit aus
oder unterliegt ihr Lohn starken Schwankungen, so wird,
gemäss der in Art. 23 Abs. 3 UVV normierten Sonderregel,
auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abge-
stellt.
Nach Abs. 4 von Art. 23 UVV gilt für eine versicherte
Person, die während einer Saisonbeschäftigung einen Unfall
erleidet, Art. 22 Abs. 3 UVV. Ereignet sich der Unfall in
der Zeit, in der sie nicht erwerbstätig ist, so wird der im
vorangegangenen Jahr tatsächlich erzielte Lohn durch 365
geteilt.
b) aa) Massgebend für die nach der abstrakten Methode
erfolgende Berechnung des Taggeldes ist nicht der mutmass-
lich entgangene Verdienst, sondern jener, den die ver-
sicherte Person vor dem Unfall bezogen hat. Das gilt grund-
sätzlich auch für die in Art. 23 UVV geregelten Sonder-
fälle. Mit Ausnahme von Abs. 7 (langandauernde Taggeld-
berechtigung) und Abs. 8 (Rückfall) knüpfen die Regeln des
Art. 23 UVV allesamt an Tatsachen an, die sich vor dem
Unfall verwirklicht haben. Art. 23 Abs. 3 UVV zielt darauf,
dort einen Ausgleich zu schaffen, wo eine versicherte Per-
son einen Unfall zufälligerweise in einer Tief- oder even-
tuell gar einer Nichtlohnphase im Rahmen der bislang aus-
geübten Erwerbstätigkeit erleidet. Damit wird nichts am
Prinzip geändert, wonach die bis zum Unfall geltenden Ver-
hältnisse massgebend sind: Arbeitsverhältnisse, die erst
nach dem Unfallereignis angetreten oder umgestaltet werden
(sollten), bleiben bei der Taggeldberechnung ausser Acht.
Das Kriterium der starken Lohnschwankungen ist erfüllt,
wenn es im Arbeitsverhältnis auftritt, in welchem die ver-
sicherte Person im Unfallzeitpunkt stand (RKUV 1997
Nr. U 274 S. 181 ff. Erw. 3 mit Hinweisen). Bei einem Taxi-
fahrer, dessen monatlicher Verdienst im Zeitraum von acht
Monaten vor dem Unfallereignis um Fr. 851.- schwankte, ist
der durchschnittlich erzielte Lohn relevant (nicht ver-
öffentlichtes Urteil T. vom 23. Oktober 1990, U 130/89). In
RKUV 1989 Nr. U 70 S. 213 ff. entschied das Eidgenössische
Versicherungsgericht, dass bei einem im Frühling engagier-
ten, Ende Oktober verunfallten Eishockeyspieler nicht auf
den zuletzt erzielten (monatlichen) Verdienst abzustellen
ist. Da der Spielerlohn weitgehend von den durch die Mann-
schaft erzielten Punkten und von der Zuschauerzahl abhängig
war, wurde davon ausgegangen, dass er starken Schwankungen
im Sinne von Art. 23 Abs. 3 UVV unterliege und für die Tag-
geldberechnung ein angemessener Durchschnittslohn pro Tag
als massgebend erachtet. Dieser wurde auf Grund der ver-
traglichen Abreden prognostisch bestimmt.
bb) Ereignet sich ein Unfall während eines seit länge-
rer Zeit dauernden Arbeitsverhältnisses, birgt die Beurtei-
lung, ob der Lohn starken Schwankungen gemäss Art. 23
Abs. 3 UVV unterliegt, keine grösseren Probleme. Anzu-
knüpfen ist an die in der Vergangenheit erzielten Entgelte.
Diese (rückblickende) Möglichkeit entfällt, wenn - etwa bei
erst seit kurzem bestehendem Arbeitsvertrag - im Zeitpunkt
des Unfalls noch keine Löhne geleistet worden sind. Die
kurze Dauer des Arbeitsvertrages und der Umstand, dass bis
zum Unfallereignis keine Entgelte ausbezahlt wurden,
schliessen die Anwendung von Art. 23 Abs. 3 UVV indes nicht
grundsätzlich aus. Es ist Zufall und mit Blick auf den
Normzweck (vgl. Erw. 2b/aa hievor) unbeachtlich, ob ein
Unfall in ein mehrjähriges Arbeitsverhältnis fällt oder
sich bereits kurz nach Antritt einer neuen Stelle ereignet.
Es verstösst weiter nicht gegen das Prinzip, wonach die
Verhältnisse im Zeitpunkt des Unfalles massgebend sind,
wenn die Auswirkungen der aktuellen Lohnabrede geprüft
werden.
cc) Kürzlich hat sich das Eidgenössische Versiche-
rungsgericht mit der Ermittlung des versicherten Verdiens-
tes eines nach Umsatz entlöhnten Taxichauffeurs befasst und
Folgendes festgehalten (RKUV 2001 Nr. U 423 S. 201): Bei
einem vollständig umsatzabhängigen Lohn eines Taxi-
chauffeurs ist - ungeachtet dessen, wie lange das konkrete
Vertragsverhältnis im Zeitpunkt des Unfallereignisses
dauerte und ob Entgelte ausbezahlt wurden - das Kriterium
der starken Lohnschwankungen gemäss Art. 23 Abs. 3 UVV er-
füllt. Es ist offensichtlich, dass die Umsätze von diversen
Faktoren, wie Tages- oder Nachtschicht, Feier- oder Werktag
etc., abhängen und der Lohn dadurch stark schwankt. Ein von
den Parteien des Arbeitsvertrages umschriebenes Umsatzziel
sowie ein damit einhergehender, angestrebter (Ziel)Lohn
ändern daran nichts. Sie sind bei der ermessensweisen Fest-
legung des angemessenen Durchschnittslohns zu beachten.
Dies darf aber nicht dazu führen, dass unrichtige, nament-
lich überhöhte Lohnvorstellungen zur Grundlage der Taggeld-
berechnung erhoben werden. Massgebend für die gesetzes-
konforme Bestimmung des Durchschnittslohns sind vielmehr
sämtliche Faktoren des konkreten Arbeitsverhältnisses wie
Alter, Fähigkeit, Berufserfahrung, Ortskenntnis des Arbeit-
nehmers, bisher erzielte Tagesumsätze etc. Als Bezugs-
grössen bieten sich weiter die Löhne von im gleichen
Betrieb und in gleicher Weise tätigen Arbeitskollegen sowie
die in der Branche üblicherweise bezahlten Entgelte an
(vgl. Ghélew/Ramelet/Ritter, Commentaire de la loi sur
l'assurance-accidents [LAA], Lausanne 1992, S. 87).
c) Unfallversicherer und Vorinstanz haben für die
Taggeldbemessung den versicherten Verdienst gestützt auf
Art. 22 Abs. 3 UVV in Verbindung mit Art. 23 Abs. 3 und 4
erster Satz UVV ermittelt und sich zu Recht nicht an BGE
121 V 321 angelehnt. Soweit aus den Erwägungen dieses
Urteils (kritisch dazu Jean-Maurice Frésard, L'assurance-
accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwal-
tungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, S. 25 Rz 54
insbesondere Anm. 95), bei welchem es ebenfalls um die
Taggeldbemessung eines nach einem halben Arbeitstag ver-
unfallten ausländischen Landwirtschaftsarbeiters ohne
Arbeitsbewilligung ging, der Schluss gezogen werden kann,
bei einer Saisonbeschäftigung sei der massgebende Lohn für
das Taggeld grundsätzlich in Anwendung der Rentenbemes-
sungsregel des Art. 22 Abs. 4 dritter Satz UVV (in der bis
Ende 1997 gültig gewesenen Fassung) festzusetzen, kann
daran nicht festgehalten werden. Art. 22 UVV trifft - wie
in Art. 15 Abs. 2 UVG vorgegeben - in den Abs. 3 und 4
unterschiedliche Regelungen für die Ermittlung des mass-
gebenden Verdienstes für Taggelder einerseits und Renten
anderseits. Art. 23 Abs. 4 UVV wiederum unterscheidet in
Bezug auf die Berechnung des Taggeldes eines Saisonbeschäf-
tigten danach, ob sich der Unfall während der Beschäftigung
oder in der erwerbslosen Zeit ereignet hat. Im ersten Fall
gelangt Art. 22 Abs. 3 UVV zur Anwendung (Art. 23 Abs. 4
erster Satz UVV), was zu einem höheren Taggeld führt als
bei einem Unfall in der erwerbslosen Zeit, weil in letzte-
rem Fall der im vorangegangenen Jahr tatsächlich erzielte
Lohn durch 365 geteilt wird (Art. 23 Abs. 4 zweiter Satz
UVV). Angesichts des in Art. 15 Abs. 3 UVG dem Bundesrat
eingeräumten sehr weiten Ermessensspielraums ist die in
Art. 23 Abs. 4 UVV getroffene Regelung unter Berücksichti-
gung der Entstehungsgeschichte (BGE 117 V 171 Erw. 4c mit
Hinweisen auf die Materialien) als gesetzmässig zu betrach-
ten. Das Taggeld des Beschwerdeführers, der den Unfall
während der Saisonbeschäftigung erlitten hat, ist daher in
Anwendung von Art. 23 Abs. 3 und 4 UVV in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 3 UVV zu berechnen.
3.- a) Der Beschwerdeführer betrieb zusammen mit sei-
ner Frau bis Ende November 1996 ein Restaurant. In der
Wintersaison 1996/97 war er ab 30. Dezember 1996 bei der
Schweizerischen Skischule als Skilehrer tätig. Diese
Tätigkeit hätte bis 11. April 1997 gedauert. An Samstagen
und Sonntagen fand kein Unterricht statt. Vom 6. bis
10. Januar 1997 gab er wegen des Januarlochs und zu wenig
Gästen keinen Skischulunterricht. Bis zu seinem am
17. Januar 1997 erlittenen Unfall hatte der Beschwerde-
führer an fünf ganzen und an vier halben Tagen gearbeitet.
Der Bruttoverdienst für einen Tag betrug Fr. 180.- und für
einen halben Tag Fr. 100.-. Dazu kam noch eine Entschädi-
gung von Fr. 172.- pro gearbeiteten Tag.
b) Bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Skileh-
rer an einer Skischule in einem Wintersportort handelt es
sich um eine Saisonbeschäftigung (RKUV 1988 Nr. U 45
S. 215). Die Anzahl der Arbeits- oder Unterrichtstage hängt
wesentlich von den Wetter- und Schneeverhältnissen, der
Hoch- oder Zwischensaison, der Anzahl der Gäste und Unter-
richtsteilnehmenden ab. Damit unterliegt der Lohn eines
Skilehrers starken Schwankungen (vgl. auch BGE 107 V 180),
sodass - auch bei einer Saisonbeschäftigung - in Anwendung
von Art. 23 Abs. 3 UVV auf einen angemessenen Durch-
schnittslohn pro Tag abzustellen ist. Da der Beschwerde-
führer - abgesehen von Teileinsätzen in der Saison 1994/95
- erst nach Aufgabe des Restaurants Ende November 1996 ab
30. Dezember 1996 die Tätigkeit als Skilehrer aufgenommen
hatte, diese bis zum bereits am 17. Januar 1997 erlittenen
Unfall nur kurze Zeit ausüben konnte und in dieser Zeit-
spanne wegen des Januarlochs einige Werktage nicht arbeiten
konnte, sind für die normkonforme Bestimmung des Durch-
schnittslohns sämtliche Faktoren des konkreten Arbeitsver-
hältnisses massgebend. Als Bezugsgrössen bieten sich dabei
die in der Saison 1996/97 erzielten Löhne der in der Ski-
schule tätigen Arbeitskolleginnen und -kollegen an (vgl.
Erw. 2b/cc in fine hievor). Mit Blick darauf, dass der
Beschwerdeführer erst seit kurzem als Skilehrer tätig war,
und unter Berücksichtigung der aus den Akten ersichtlichen,
seinen Berufskolleginnen und -kollegen in der Winter-
saison 1996/97 entschädigten Tage ist die von der Beschwer-
degegnerin im Einspracheentscheid angenommene Anzahl von 35
ganzen und 19 halben Tagen nicht zu beanstanden. Daraus
resultiert eine Entschädigung von Fr. 6300.- (35 x
Fr. 180.-) + Fr. 1900.- (19 x Fr. 100.-) + Fr. 7654.-
(44,5 Tage x Fr. 172.-), was für die Zeit vom 30. Dezember
1996 bis 11. April 1997 (103 Kalendertage) einen Totalver-
dienst von Fr. 15'854.- ergibt. Umgerechnet auf einen
Kalendertag errechnet sich ein Betrag von Fr. 153.92 und
damit ein Jahresverdienst von Fr. 56'181.65. Bei einem
Tagesverdienst von Fr. 153.92 (Fr. 56'181.65 : 365) beträgt
das Taggeld aufgerundet Fr. 124.- (80 % von Fr. 153.92;
Anhang 2 zur UVV in der bis Ende 1997 gültig gewesenen
Fassung). Diese Berechnung, wie sie auch die Beschwerde-
gegnerin in ihrem Einspracheentscheid vorgenommen hat,
entspricht den Intentionen des Gesetz- und Verordnungs-
gebers. Die Berechnungsweise des Beschwerdeführers, der von
einem versicherten Tagesverdienst von Fr. 352.- ausgeht
(Tagespauschale von Fr. 180.- + Bonus von Fr. 172.-), lässt
ausser Acht, dass der versicherte Verdienst auch bei einer
Saisonbeschäftigung oder einer während nicht eines ganzen
Jahres ausgeübten Erwerbstätigkeit auf einen Kalendertag
umzurechnen ist (vgl. Erw. 2a hievor und Anhang 2 zur UVV
in der bis Ende 1997 gültig gewesenen Fassung), weil das
Taggeld ebenfalls pro Kalendertag ausgerichtet wird. Die
Vorgehensweise des kantonalen Gerichts wird namentlich
Art. 23 Abs. 3 UVV nicht gerecht. Angesichts der mit der
Skilehrertätigkeit verbundenen starken Lohnschwankungen
geht es im vorliegenden Fall nicht an, lediglich die Zeit
vom 30. Dezember 1996 bis 17. Januar 1997 zu betrachten und
für diese Zeitspanne auf Grund der tatsächlich geleisteten
Unterrichtstage auf 1,66 ganze sowie 1,33 halbe Tage pro
Woche bei fünf Arbeitstagen zu gelangen. Der auf diese
Weise errechnete Verdienst pro Kalendertag von Fr. 118.50
wird namentlich dadurch verfälscht, dass in diese Zeit-
spanne das Januarloch fiel.
c) Die Beschwerdegegnerin wird ihrer neuen Berechnung
somit ein Taggeld von Fr. 124.- zu Grunde zu legen haben.
Wie lange das Taggeld geschuldet ist, wird die Beschwerde-
gegnerin auf Grund der im vorliegenden Verfahren nicht
angefochtenen Ziff. 2 des vorinstanzlichen Entscheid-
Dispositivs zu prüfen haben.
4.- Der Beschwerdeführer obsiegt mit seinem Antrag im
vorliegenden Verfahren nur teilweise. Entsprechend steht
ihm eine reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 3
OG). Hingegen rechtfertigt der Ausgang des letztinstanz-
lichen Verfahrens keine andere Verteilung der von der
Vorinstanz für ein teilweises Obsiegen zugesprochenen
Parteientschädigung, da es in Bezug auf die hier nicht mehr
zu überprüfende Frage der Dauer der Taggeldentschädigung
beim vorinstanzlichen Entscheid bleibt und der Beschwerde-
führer in diesem Punkt nach wie vor für das erstinstanz-
liche Verfahren als teilweise obsiegend zu betrachten ist.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichts-
beschwerde wird Ziff. 1 des Dispositivs des Entscheids
des Kantonalen Versicherungsgerichts des Wallis vom
23. Mai 2001 dahingehend abgeändert, dass dem Be-
schwerdeführer ein Taggeld von Fr. 124.- bei voller
Arbeitsunfähigkeit zusteht.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die La Suisse Versicherungen hat dem Beschwerdeführer
für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versiche-
rungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.-
(einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonalen Ver-
sicherungsgericht des Wallis und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 25. Juni 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: