Sozialrechtliche Abteilungen K 20/2001
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K 20/01 Gr
IV. Kammer
Präsident Borella, Bundesrichterin Leuzinger und Bundes-
richter Kernen; Gerichtsschreiber Flückiger
Urteil vom 21. Dezember 2001
in Sachen
Kurhotel X.________, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement des Innern, Generalsekretariat,
3003 Bern, Beschwerdegegner
A.- Am 23. Dezember 1996 erliess das Eidgenössische
Departement des Innern (EDI) eine Verfügung über die Zulas-
sung von Heilbädern als Leistungserbringer der Krankenver-
sicherung. Art. 1 dieser Verfügung nennt diejenigen Bäder,
welche als Heilbäder gemäss Art. 40 KVG anerkannt wurden,
darunter das Heilbad "Y.________". Das Bad Y.________ wird
durch das Kurhotel X.________, eine Aktiengesellschaft,
betrieben.
Mit Art. 2 der Verfügung über die Zulassung von Heil-
bädern als Leistungserbringer der sozialen Krankenversiche-
rung vom 17. Januar 2001 hob das EDI die Verfügung vom
23. Dezember 1996 auf. Art. 1 der Verfügung vom 17. Januar
2001 zählt wiederum die nach Art. 40 KVG anerkannten Heil-
bäder auf. In dieser neuen Aufzählung ist das Heilbad
"Y.________" bzw. das Bad Y.________ nicht mehr enthalten.
Das Bundesamt für Sozialversicherung stellte die Verfügung
dem Kurhotel X.________ mit einem Begleitschreiben vom
23. Januar 2001 zu und teilte ihm in einem weiteren Schrei-
ben desselben Datums mit, dass und mit welcher Begründung
dem Bad Y.________ die Zulassung als Leistungserbringer der
sozialen Krankenversicherung nicht erteilt werde.
B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt das Kurho-
tel X.________ das Rechtsbegehren stellen, Art. 1 lit. d
der Verfügung vom 17. Januar 2001 (Aufzählung der anerkann-
ten Heilbäder im Kanton Graubünden) sei insofern zu ergän-
zen, als das Kurhotel X.________ ebenfalls als Heilbad
anzuerkennen und aufzunehmen sei; eventuell sei die
Angelegenheit zur Vornahme der erforderlichen Abklärungen
an das EDI zurückzuweisen.
Das EDI schliesst auf Abweisung der Verwaltungsge-
richtsbeschwerde.
Mit Verfügung vom 3. April 2001 wurde der Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach Art. 40 Abs. 1 KVG sind Heilbäder zugelas-
sen, wenn sie vom Departement anerkannt sind. Abs. 2 der
Bestimmung erteilt dem Bundesrat den Auftrag, die Anforde-
rungen festzulegen, welche die Heilbäder hinsichtlich ärzt-
licher Leitung, erforderlichem Fachpersonal, Heilanwendun-
gen und Heilquellen erfüllen müssen. Der Bundesrat ist
diesem Auftrag mit dem Erlass von Art. 57 und 58 KVV nach-
gekommen.
b) Gemäss Art. 57 KVV werden Heilbäder zugelassen,
wenn sie unter ärztlicher Aufsicht stehen, zu Heilzwecken
vor Ort bestehende Heilquellen nutzen, über das erforderli-
che Fachpersonal sowie die zweckentsprechenden diagnosti-
schen und therapeutischen Einrichtungen verfügen und nach
kantonalem Recht zugelassen sind (Abs. 1). Das Departement
kann vom Erfordernis der vor Ort bestehenden Heilquelle
Ausnahmen bewilligen. Es berücksichtigt dabei die bisherige
Praxis der Krankenversicherer (Abs. 2). Art. 58 KVV be-
stimmt, dass als Heilquellen Quellen gelten, deren Wasser
auf Grund besonderer chemischer oder physikalischer Eigen-
schaften und ohne jede Veränderung ihrer natürlichen Zusam-
mensetzung eine wissenschaftlich anerkannte Heilwirkung
ausüben oder erwarten lassen (Abs. 1). Die chemischen oder
physikalischen Eigenschaften sind durch Heilwasseranalysen
gutachtlich nachzuweisen und alle drei Jahre durch eine
Kontrollanalyse durch die zuständige kantonale Instanz zu
überprüfen (Abs. 2).
2.- a) Die erwähnten Bestimmungen nennen die Krite-
rien, welche für den Entscheid über die Zulassung als Heil-
bad massgebend sind. Sie enthalten jedoch keine genaue
Umschreibung der Anforderungen, welche bezüglich der Krite-
rien im Einzelnen erfüllt sein müssen. Die Frage der Vor-
aussetzungen einer Anerkennung als Heilbad wird somit durch
ziemlich unbestimmt gehaltene Normen geregelt.
b) aa) Um Grundlage einer Verfügung bilden zu können,
muss ein Rechtssatz dem Erfordernis der ausreichenden
Bestimmtheit genügen. Grundanliegen des Bestimmtheitsgebo-
tes ist die Gewährleistung von Rechtssicherheit und Rechts-
gleichheit (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Ver-
waltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, N 313 f.). Das
Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen darf jedoch
nicht in absoluter Weise verstanden werden. So kann der
Gesetz- und Verordnungsgeber nicht völlig darauf verzich-
ten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht
eindeutig generell umschrieben werden können und an die
Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stel-
len. Darüber hinaus sprechen die Komplexität der im Einzel-
fall erforderlichen Entscheidung, die Notwendigkeit einer
erst bei der Konkretisierung möglichen Wahl sowie die nicht
abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte
im Einzelfall für eine gewisse Unbestimmtheit der Normen
(BGE 109 Ia 284 Erw. 4d mit Hinweisen). Verlangt ist eine
den jeweiligen Verhältnissen angemessene optimale Bestimmt-
heit bzw. eine unter Berücksichtigung aller massgebenden
Gesichtspunkte, namentlich auch der Voraussehbarkeit der
Verhältnisse, optimale Determinierung (Martin Wirthlin, Das
Legalitätsprinzip im Bereich des Bau- und Planungsrechts,
AJP 2001 S. 516 mit Hinweisen).
bb) Die Lehre weist darauf hin, dass Komplexität und
Veränderlichkeit der zu regelnden Sachverhalte in jüngerer
Zeit zugenommen haben. Im Zusammenhang mit dieser Entwick-
lung und den entsprechend gewandelten Anforderungen an die
öffentliche Verwaltung, von welcher flexibles und zeitge-
rechtes Reagieren auf sich wandelnde Sachverhalte und
Erkenntnisse verlangt wird, sind ein Abbau der Regelungs-
dichte und eine Tendenz zum vermehrten Erlass unbestimmter,
offener Normen zu beobachten (vgl. Pierre Moor, Principes
de l'activité étatique et responsabilité de l'Etat, in:
Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich
2001, S. 265 ff., 270 f.). Anzahl und Bedeutung von Rechts-
normen nehmen zu, welche durch Offenheit oder Unbestimmt-
heit charakterisiert sind und mit Generalklauseln, unbe-
stimmten Rechtsbegriffen und Ermessensbefugnissen arbeiten,
deren "Freiräume" durch die Verwaltung aufzufüllen sind
(Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf
rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen
Staates, Diss. Bern 2000, S. 11 mit Hinweisen).
cc) Als Folge der dargestellten Entwicklung verlieren
die Garantien des - nunmehr in Art. 5 Abs. 1 der Bundesver-
fassung vom 18. April 1999 festgehaltenen - Gesetzmässig-
keitsprinzips an Wirksamkeit (Moor, a.a.O., S. 270 f.;
Thomas Cottier, Die Verfassung und das Erfordernis der
gesetzlichen Grundlage, Diss. Bern, 2. Auflage 1991,
S. 206). Insbesondere weist eine im Ermessen der Behörde zu
treffende Verfügung bei relativer Offenheit der materiellen
Rechtsnormen für die Partei einen verminderten Grad an Vor-
aussehbarkeit bezüglich Inhalt und Begründung auf (Alberti-
ni, a.a.O., S. 306). Unbestimmte Normen sind daher geeig-
net, zu einem Verlust an Rechtssicherheit zu führen. Ihnen
müssen materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Siche-
rungen sowie mitunter besondere Anforderungen an die
Begründungspflicht entgegen gestellt werden (Cottier,
a.a.O., S. 206). Die Unbestimmtheit der anzuwendenden Norm
ist durch verfahrensrechtliche Garantien gewissermassen zu
kompensieren (BGE 109 Ia 284 Erw. 4d mit Hinweisen; Cot-
tier, a.a.O., S. 213; Albertini, a.a.O., S. 74 f. mit Hin-
weisen; Moor, a.a.O., S. 270 f.; Wirthlin, a.a.O., S. 516
mit Hinweis). Je offener und unbestimmter die gesetzliche
Grundlage ist, desto stärker sind die verfahrensrechtlichen
Garantien als Schutz vor unrichtiger Anwendung des unbe-
stimmten Rechtssatzes auszubauen (Albertini, a.a.O.,
S. 75 f.). In diesem Zusammenhang kommt der Konkretisierung
der Anforderungen, welche unter dem Gesichtspunkt des
rechtlichen Gehörs an die Ausgestaltung des Verwaltungsver-
fahrens zu stellen sind, besondere Bedeutung zu. Nach der
für die Auslegung von Art. 29 Abs. 2 der am 1. Januar 2000
in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April
1999 weiterhin massgebenden (BGE 126 V 130 Erw. 2a) Recht-
sprechung zu Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 29. Mai
1874 ist der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt, wenn die Betroffenen nur in
abstrakter, allgemeiner Weise Stellung nehmen können zu
einer Massnahme, deren konkrete Begründung ihnen nicht
bekannt ist (BGE 114 Ia 14). Die verfassungskonforme Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs erfordert unter Umständen, dass
die Behörde, bevor sie in Anwendung einer unbestimmt gehal-
tenen Norm oder in Ausübung eines besonders grossen Ermes-
sensspielraums einen Entscheid fällt, der von erheblicher
Tragweite für die Betroffenen ist, diese über ihre Rechts-
auffassung orientiert und ihnen Gelegenheit bietet, dazu
Stellung zu nehmen (vgl. Albertini, a.a.O., S. 221, 297 f.,
303 ff., mit Hinweisen).
c) Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass
die Art. 57 f. KVV die Voraussetzungen einer Anerkennung
als Heilbad gemäss Art. 40 KVG in vergleichsweise unbe-
stimmter Weise umschreiben, da die Erkenntnisse hinsicht-
lich Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit
(Art. 32 KVG) ändern können. Die Unbestimmtheit der anzu-
wendenden Rechtssätze ist jedoch durch eine Stärkung der
Verfahrensrechte der Betroffenen gleichsam zu kompensieren.
3.- a) Beim Entscheid über die Zulassung oder Nichtzu-
lassung hatte das Departement nach erfolgtem Abklärungsver-
fahren den durch Art. 29 Abs. 2 BV garantierten und in
Art. 29 VwVG für das Verwaltungsverfahren ausdrücklich
statuierten Anspruch auf rechtliches Gehör und die damit
verbundenen Verfahrensgarantien, insbesondere die Mitwir-
kungsrechte der Betroffenen, zu beachten. Dazu gehört
namentlich das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 VwVG), das
Recht, sich vor Erlass einer Verfügung zur Sache zu äussern
(Art. 30 VwVG) und zu Vorbringen der Gegenpartei angehört
zu werden (Art. 31 VwVG) sowie das Recht, mit erheblichen
Beweisanträgen gehört zu werden (Art. 33 VwVG) (SVR 1998
KV Nr. 14 Erw. 4b mit Hinweisen). Angesichts der Unbe-
stimmtheit der anwendbaren materiellen Rechtsnormen ist das
Anhörungsverfahren in der Weise auszugestalten, dass der
Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller Gelegenheit geboten
wird, sich zu den Ergebnissen des vorangegangenen Abklä-
rungsverfahrens und zur in Aussicht genommenen Auslegung
der massgebenden Bestimmungen zu äussern.
b) Dem Entscheid über die Anerkennung der Beschwerde-
führerin als Heilbad gemäss Art. 40 KVG gingen die folgen-
den aktenkundigen Verfahrensschritte voraus:
aa) Das EDI liess zunächst durch eine Arbeitsgruppe,
zusammengesetzt aus Vertretern des Verbandes Schweizer
Badekurorte (VSB), des Konkordats der Schweizerischen Kran-
kenversicherer (KSK), der Schweizerischen Gesellschaft für
Balneologie und Bioklimatologie (SGBB) und des BSV, einen
Fragebogen erarbeiten. Mit Schreiben vom 27. November 1998
wurde dieser Fragebogen an alle Einrichtungen, die mögli-
cherweise die Bedingungen einer Zulassung als anerkanntes
Heilbad erfüllen würden, sowie an alle Kantone versandt.
Die Beschwerdeführerin retournierte den ihr zugestellten
Fragebogen mit einem Begleitschreiben vom 31. Januar 1999.
bb) Anlässlich ihrer Sitzung vom 28. August 1999
hielt die Arbeitsgruppe fest, das Bad X.________ weise
weder eine Thermalquelle noch einen auffallenden Mineral-
gehalt auf. Sie beschloss, die Einforderung eines Gutach-
tens über die Heilwirkung des Wassers zu empfehlen.
cc) Am 13. Oktober 1999 forderte das BSV die Beschwer-
deführerin auf, weitere Unterlagen zur Beurteilung der
Heilwirkung des vom Heilbad verwendeten Quellwassers zum
Zwecke einer Badekur sowie ein allenfalls vorhandenes Gut-
achten eines spezialisierten Institutes einzureichen. Die
Beschwerdeführerin liess dem BSV mit einem Begleitschreiben
vom 20. Oktober 1999 einen Bericht vom 18. August 1988 über
eine energetische Analyse sowie einen Untersuchungsbericht
vom 19. Juni 1985 zukommen.
dd) Mit Schreiben vom 23. Januar 2001 eröffnete das
BSV der Beschwerdeführerin den Entscheid des EDI vom
17. Januar 2001. Zwischenzeitlich war die Beschwerdeführe-
rin nicht mehr formell kontaktiert worden.
c) Das beschriebene Vorgehen der Verwaltung wird den
obgenannten Anforderungen an das Anhörungsverfahren gemäss
Art. 29 und 30 Abs. 1 VwVG nicht gerecht. Insbesondere bil-
den die Zustellung des Fragebogens und die Aufforderung zur
Einreichung weiterer Unterlagen betreffend die Heilwirkung
des Quellwassers ohne Bekanntgabe des vorgesehenen Beurtei-
lungsmassstabes keine ausreichende Gewährung des rechtli-
chen Gehörs. Vielmehr hätte der Beschwerdeführerin nach dem
Abschluss der sachverhaltlichen Abklärungen, aber vor dem
Erlass des Entscheides des EDI Gelegenheit geboten werden
müssen, sich zum Ergebnis der Abklärungen sowie zur Frage
nach der Heilwirkung des Quellwassers, den für deren Beant-
wortung massgebenden Kriterien und dem anzuwendenden Mass-
stab nochmals vernehmen zu lassen. Dass der Verband der
Badekurorte die Interessen der Heilbäder in die Arbeits-
gruppe, die den Fragebogen erarbeitete, einbringen konnte,
vermag die Gehörsgewährung an die Beschwerdeführerin nicht
zu ersetzen. Eine solche konnte auch nicht deshalb unter-
bleiben, weil die Beschwerdeführerin den Fragebogen ohne
inhaltliche Kritik eingereicht hatte, denn darin kann kein
Verzicht auf eine spätere Anhörung erblickt werden.
d) aa) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller
Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeach-
tet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache
selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt
mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im kon-
kreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentschei-
dung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung
ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 126 V 132
Erw. 2b mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine
- nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des recht-
lichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Per-
son die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdein-
stanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die
Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - all-
fälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 126
V 132 Erw. 2b mit Hinweisen).
bb) Die im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs
zu erwartenden Ausführungen der Beschwerdeführerin werden
voraussichtlich eine balneologische Beurteilung erfordern.
Diese ist nicht durch das Eidgenössische Versicherungsge-
richt, sondern in erster Linie durch die zuständigen Ver-
waltungsbehörden vorzunehmen. Eine Heilung der Gehörsver-
letzung im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren kommt
daher nicht in Frage.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde wird der am 23. Januar 2001 vom Bundesamt für
Sozialversicherung eröffnete Entscheid des Eidgenössi-
schen Departementes des Innern vom 17. Januar 2001
aufgehoben, und es wird die Sache an das Eidgenössi-
sche Departement des Innern zurückgewiesen, damit es
im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Zulas-
sung der Beschwerdeführerin neu entscheide.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3000.- wird der
Beschwerdeführerin zurückerstattet.
IV. Das Eidgenössische Departement des Innern hat der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von
Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezah-
len.
V. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 21. Dezember 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: