Kassationshof in Strafsachen 6P.94/2001
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6P.94/2001/mks
6S.415/2001
K A S S A T I O N S H O F
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18. September 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des Kassa-
tionshofes, Bundesrichter Wiprächtiger, Bundesrichterin
Escher und Gerichtsschreiber Luchsinger.
_________
In Sachen
A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin
Barbara Hug, Gartenhofstrasse 15, Zürich
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons A a r g a u,
Obergericht des Kantons A a r g a u, 1. Strafkammer,
betreffend
Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 32 BV),
mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
(Art. 19 Ziff. 1 BetmG),
Verstoss gegen kantonales Baurecht
(§ 59 Abs. 1 Baugesetz AG),
(staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtig-
keitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des
Kantons Aargau, 1. Strafkammer, vom 5. April 2001),
hat sich ergeben:
A.- A.________ und B.________ mieteten zusammen ab dem
15. August 1998 ein Ökonomiegebäude, das vorher für
Tankreinigungen benutzt worden war. Sie bauten darin unter
anderem aufwendige Bewässerungs-, Lüftungs-, Klima- und
Düngeanlagen ein und pflanzten in "Indoor-Kultur" zwischen
Dezember 1998 bis März 1999 aus Samen ca. 200 Hanfpflanzen
an, welche aber wegen Schädlingsbefalls verdarben. Aus den
noch verwertbaren Pflanzen gewannen sie ca. 180g Marihuana
zum Eigenkonsum. Ziel der Zucht war nach Angaben beider
Beteiligten der Verkauf der Pflanzen als Zierpflanzen.
Im März 1999 bezogen A.________ und B.________ ca.
150 Hanfsetzlinge der Sorte "Skunk" à Fr. 4.--/Stück, welche
sie durch Trennung vermehrten. Die so gewonnenen 300
Pflanzen wurden weitergezüchtet und nach polizeilicher
Intervention vom 10. August 1999 beschlagnahmt und
vernichtet. Die Pflanzen waren zu einem erhofften Stückpreis
von Fr. 40.-- bis 50.-- zum Verkauf an X.________ von der
"Y.________ GmBH" in Zürich bestimmt, einen bekannten
"Hanfladen", in dem nach polizeilichen Angaben mehrheitlich
mit Betäubungsmitteln gehandelt wurde. Der entsprechende
Verkaufsvertrag mit Vorfinanzierung durch die Y.________
GmbH wurde allerdings erst nach der Razzia, am 12. August
1999 ausgefertigt und auf den 23. Februar rückdatiert.
A.________ hat zudem im Mai 1999 von einem
unbekannten Dealer in Zürich für Fr. 400.-- Haschisch er-
standen, selbst Hanf zur Gewinnung von Marihuana angebaut
und zwischen 15. November 1998 und 12. August 1999 regel-
mässig Haschisch und Marihuana konsumiert.
B.- Mit Urteil vom 16. März 2000 verurteilte das Be-
zirksgericht Bremgarten A.________ wegen mehrfacher
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Wider-
handlung gegen das kantonale Baugesetz zu einer Gefängnis-
strafe von sechs Monaten, bedingt bei einer Probezeit von
zwei Jahren und abzüglich von fünf Tagen Untersuchungshaft,
ebenso zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Es ordnete die Ein-
ziehung und Verwertung aller Produktionsanlagen und -mate-
rialien an.
Die von A.________ dagegen erhobene Berufung wies
das Obergericht mit Urteil vom 5. April 2001 ab.
C.- A.________ führt staatsrechtliche Beschwerde und
eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das
angefochtene Urteil aufzuheben. Er stellt Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzich-
tet.
Das Bundesgericht zieht im Verfahren
nach Art. 36a OG in Erwägung:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig,
wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch
Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern
Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Fragen
der Auslegung des Bundesrechts sind mit eidgenössischer
Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen (Art. 269 BStP).
Insoweit der Beschwerdeführer die verfassungswidrige Ausle-
gung des Betäubungsmittelgesetzes rügt, ist auf seine Be-
schwerde nicht einzutreten.
2.- a/aa) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der
Unschuldsvermutung und eine Umkehr der Beweislast. Das Ober-
gericht habe auf einen THC-Gehalt von über 0,3% der be-
schlagnahmten Pflanzen geschlossen, obschon der THC-Gehalt
nicht bestimmt worden sei und aus dem Eigenkonsum einzelner
Pflanzen aus der ersten Ernte nicht auf den Wirkstoffgehalt
der zweiten Ernte geschlossen werden könne. Es gebe rund 20
verschiedene "Skunk"-Sorten mit unterschiedlichem THC-Ge-
halt. Auch der Zeuge X.________, auf den das Obergericht
sich abstütze, habe zugegeben, weder die genaue Sorte noch
den THC-Gehalt der vom Beschwerdeführer gezüchteten Pflanzen
gewusst zu haben. Dem Beschwerdeführer könne nicht vorge-
worfen werden, den THC-Gehalt seiner Pflanzen nicht zu
kennen. Das Obergericht gehe ohne Nachweis der Sorte und
in Verletzung der Unschuldsvermutung von qualitativ hoch-
stehendem Drogenhanf aus. Dem Beschwerdeführer könne auch
nicht der Kundenkreis des Hanfladens zur Last gelegt werden,
da er diese Kunden nicht kenne. Schliesslich behaupte das
Obergericht zu Unrecht, Hanf als einjährige Pflanze sei als
Zimmerpflanze ungeeignet; durch geeignete Pflege und Be-
leuchtung könne durchaus eine längere Lebensdauer erzielt
werden.
bb) Das Obergericht hält fest, dass es sich erübri-
ge, den THC-Gehalt der Pflanzen zu bestimmen, wenn aus den
übrigen Umständen hervorgehe, dass der Hanf zur Gewinnung
von Betäubungsmitteln gedient habe. Aus der ersten Ernte
habe der Beschwerdeführer selber Marihuana gewonnen und
geraucht, wie er auch seine persönlichen "Zierpflanzen"
regelmässig als Betäubungsmittel konsumiert habe.
Für die zweite Ernte sei die Sorte "Skunk" ge-
pflanzt worden, welche auf hohen THC-Gehalt gezüchtet wor-
den sei und bis zu 15% erreichen könne. Der Zeuge
X.________, auf dessen Wunsch der Beschwerdeführer
"Skunk"-Hanf gepflanzt habe, habe bestätigt, dass er von
dieser Sorte einen THC-Gehalt von 1 bis 10% erwarte und dass
sie als Drogenhanf verwendet werden könne. In der beim
Beschwerdeführer beschlagnahmten Fachliteratur würden die
Drogenqualitäten von "Skunk" gerühmt. Der Beschwerdeführer
habe nie behauptet, der gepflanzte Hanf weise einen
niedrigen THC-Gehalt auf; sein Geschäftspartner B.________
habe die Möglichkeit des Missbrauchs sogar eingeräumt. Der
Beschwerdeführer habe nicht ausgeschlossen, aus der zweiten
Ernte wie aus der ersten Betäubungsmittel zum Eigengebrauch
zu gewinnen, lediglich den Verkauf zu diesem Zweck habe er
verneint.
Der Hanf sei eine Woche vor dem vorgesehenen Ver-
kauf beschlagnahmt worden. Die Pflanzen hätten zu diesem
Zeitpunkt die vegetative Phase abgeschlossen gehabt und noch
ungefähr drei Monate gelebt, für Zierpflanzen ein sehr un-
günstiger Zyklus; hingegen sei zu diesem Zeitpunkt der THC-
Gehalt am höchsten. Der Verkaufspreis der Pflanzen hätte dem
Wert des zu gewinnenden Marihuanas entsprochen, mit leichtem
Abzug für den Aufwand. Im Hanfladen der Y.________ GmbH
seien mehrere Kilogramm konsumfertige Cannabisprodukte be-
schlagnahmt worden. Damit sei erwiesen, dass die Verwendung
der Pflanzen zur Gewinnung von Betäubungsmitteln im Vorder-
grund gestanden habe. Der Beschwerdeführer sei aufgrund
eigener Erfahrung und durch die Fachliteratur genau über
die Verwendungsmöglichkeiten des von ihm gezüchteten Hanfs
orientiert gewesen und habe die Gewinnung von Betäubungs-
mitteln in Kauf genommen.
b) Gemäss dem in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6
Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz "in dubio pro reo" ist
bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass
der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig
ist. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache
der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu be-
weisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss.
Ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel
verletzt ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition
(BGE 127 I 38 E. 2a).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nimmt
das Obergericht keine Umkehr der Beweislast vor. Es stellt
fest, dass der Beschwerdeführer den THC-Gehalt seiner Pflan-
zen nicht kannte und entsprechend auch nicht behauptet, nur
Pflanzen mit niedrigem THC-Gehalt gezüchtet zu haben. Damit
entfällt ein Argument, das allenfalls zu Gunsten des Be-
schwerdeführers gewirkt hätte; er hat sich nicht darum
bemüht, eine unrechtmässige Verwendung der Pflanzen durch
Auswahl der Sorte (anerkannte Sorte von Industriehanf) zu
verhindern. Die Beweislast wird dadurch aber nicht umge-
kehrt, die Rüge ist unbegründet.
c) Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime "in
dubio pro reo", dass sich der Strafrichter nicht von der
Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes
überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung
erhebliche Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so ver-
wirklicht hat. Bei der Beurteilung von Fragen der Beweis-
würdigung beschränkt sich das Bundesgericht auf eine Will-
kürprüfung. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn
die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die
mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in
stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen.
Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich
nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung
rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfas-
sungswidrig ist (BGE 127 I 38 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a).
Das Obergericht stützt sich insbesondere auf das
eigene Konsumverhalten des Beschwerdeführers, den Abnehmer
des Hanfs und dessen Kundenkreis, die gewählte Sorte und den
Preis. Sie schliesst daraus, dass die Zucht von Zierpflanzen
eine Schutzbehauptung darstelle und die Verwendung des Hanfs
als Betäubungsmittel im Vordergrund gestanden habe. Dies ist
in Anbetracht der Indizien nicht willkürlich. Im Gegenteil
muss der behauptete Verkauf als Zierpflanzen unter den ge-
gebenen Umständen als lebensfremd gelten. Die Rüge ist unbe-
gründet, es kann auf die zutreffenden Ausführungen des Ober-
gerichts verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
d) Der Beschwerdeführer rügt Willkür und eine Ver-
letzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" bei der Anwendung
des kantonalen Rechts (§ 59 Abs. 1 des Aargauer Gesetzes
über Raumplanung, Umweltschutz und Bauwesen vom 19. Januar
1993, SAR 713.100). Das Obergericht habe willkürlich und
aktenwidrig angenommen, dass er eine Lüftungsanlage über
mehrere Stockwerke erstellt habe und dass von der Hanfkultur
Immissionen (Geruch, Abfälle) ausgingen, die ein öffentli-
ches Interesse auf Abnahme des Umbaus begründeten, zumal
im Gebäude vorher eine Firma für Tankreinigungen unterge-
bracht gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe auch nicht
eventualvorsätzlich gehandelt; er habe nicht geahnt, dass
für sein Vorhaben eine Baubewilligung nötig sein könnte.
Das Obergericht hält fest, dass die Baubewilli-
gungspflicht weit zu fassen sei, da einmal vollzogene
Änderungen oft nur schwer wieder rückgängig zu machen seien.
Folglich genüge ein nicht unerhebliches Interesse der All-
gemeinheit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle.
Der Wechsel von Tankreinigung zu Hanfzucht stelle eine
wesentliche Umnutzung dar. Der Beschwerdeführer habe nicht
einen einfachen Fensterventilator eingebaut, sondern eine
Lüftungsanlage, die sich über mehrere Stockwerke erstrecke.
Er habe die Gefahr störender Geruchsentwicklung selber ein-
geräumt. Die Dünge- und Bewässerungsanlagen könnten zudem
zu einer Belastung der Umwelt durch Abwasser führen. Dem
Beschwerdeführer seien diese möglichen Auswirkungen bewusst
gewesen, weshalb er eventualvorsätzlich gegen das Baugesetz
verstossen habe.
Diese Würdigung der Beweise ist nicht willkürlich.
Der Beschwerdeführer hat die von ihm gemieteten Räumlich-
keiten umgebaut und einer neuen Nutzung zugeführt. Er hat
aufwendige technische Einrichtungen eingebaut, wobei sich
die Lüftungsanlage nach seinen eigenen Aussagen auch in den
Keller erstreckte. Er war sich auch der möglichen Immis-
sionen bewusst, wie seine Aussagen und die getroffenen tech-
nischen Vorkehren zeigen. Unter diesen Umständen oblag es
ihm wie jedem Bauherrn, sich um die nötigen Bewilligungen zu
bemühen; insoweit er dies unterliess, nahm er auch in Kauf,
gegen die Bauvorschriften zu verstossen.
3.- Somit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde
als unbegründet und ist abzuweisen. Da die Anträge des Be-
schwerdeführers aussichtslos waren, ist sein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG).
Seiner wirtschaftlichen Lage kann mit einer herabgesetzten
Gebühr Rechnung getragen werden (Art. 153a Abs. 1 OG).
II. Nichtigkeitsbeschwerde
4.- a) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass Sorte
und THC-Gehalt der ersten Hanfernte unbekannt seien, weshalb
nicht davon ausgegangen werden könne, dass er diese Pflanzen
herangezogen habe, um daraus Betäubungsmittel zu gewinnen.
Ein THC-Gehalt von über 0,3% stelle nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ein objektives Tatbestandsmerkmal von Art. 19
Ziff. 1 BetmG dar, das in diesem Fall nicht gegeben sei.
Die Vorinstanz hält für das Bundesgericht verbind-
lich fest, dass der Beschwerdeführer aus den verwertbaren
Teilen der ersten Hanfernte selber Marihuana gewonnen hat.
Damit hat die erste Pflanzung der Gewinnung von Betäubungs-
mitteln gedient. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegrün-
det; es kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorin-
stanz verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
Ein THC-Gehalt von mehr als 0,3% stellt ein wichti-
ges und griffiges Indiz dar, ist aber zur Erfüllung der Tat-
bestände von Art. 19ff. BetmG nicht unbedingt notwendig. Das
Bundesgericht hat im Interesse der Rechtssicherheit in dem
Sinn Grenzwerte an THC-Gehalt als Richtwerte übernommen,
dass Hanf mit einem THC-Gehalt unterhalb der Grenzwerte als
ungeeignet zur Gewinnung von Betäubungsmitteln gelten kann,
sofern aus den Umständen des Anbaus und der weiteren Verwer-
tung nicht das Gegenteil hervorgeht. Umgekehrt muss Hanf,
dessen THC-Gehalt die Grenzwerte überschreitet, als geeignet
zur Gewinnung von Betäubungsmitteln gelten. Zur Erfüllung
der Tatbestände von Art. 19ff. des BetmG kann in diesem Fall
auch Eventualvorsatz genügen (BGE 126 IV 198).
b) Bezüglich der zweiten Ernte kritisiert der Be-
schwerdeführer erneut die Rechtsprechung. Durch die Über-
nahme der Grenzwerte von Landwirtschafts- und Lebensmittel-
gesetzgebung würde der subjektive Tatbestand, aus Hanf Be-
täubungsmittel gewinnen zu wollen, zu Unrecht objektiviert.
Auch die Vorinstanz gehe davon aus, dass der Beschwerdefüh-
rer seine Pflanzen als Zierpflanzen habe verkaufen wollen.
Es könne ihm nicht zur Last gelegt werden, wenn einzelne
Kunden wüssten, wie aus den verkauften ganzen Pflanzen
Betäubungsmittel zu gewinnen seien.
Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde offen-
sichtlich unbegründet. Die Vorinstanz hält für das Bundes-
gericht verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer Hanf in
Betäubungsmittelqualität gezüchtet hat, diesen einem ein-
schlägig bekannten Geschäft liefern wollte und sich bewusst
war, dass die Endabnehmer daraus mehrheitlich Betäubungs-
mittel gewinnen würden. Damit konnte sie ohne Verletzung von
Bundesrecht annehmen, dass der Beschwerdeführer mit Even-
tualvorsatz gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen hat.
Es kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
5.- Somit erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als
unbegründet und ist abzuweisen. Da die Anträge des Beschwer-
deführers aussichtslos waren, ist sein Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG). Seiner
wirtschaftlichen Lage kann mit einer herabgesetzten Gebühr
Rechnung getragen werden (Art. 278 Abs. 1, Art. 245 BStP
i.V.m. Art. 153a Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird ab-
gewiesen.
3.- Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden
abgewiesen.
4.- Die Gerichtsgebühren von insgesamt Fr. 2'000.--
werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der
Staatsanwaltschaft und dem Obergericht, 1. Strafkammer, des
Kantons Aargau sowie der Bundesanwaltschaft schriftlich
mitgeteilt.
______________
Lausanne, 18. September 2001
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: