Kassationshof in Strafsachen 6A.63/2001
Zurück zum Index Kassationshof in Strafsachen 2001
Retour à l'indice Kassationshof in Strafsachen 2001
6A.63/2001/bmt
K A S S A T I O N S H O F
*************************
6. August 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des
Kassationshofes, Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly und
Gerichtsschreiber Briw.
---------
In Sachen
Z.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Barbara Hug, Gartenhofstrasse 15, Zürich,
gegen
Amt für Justizvollzug des Kantons Z ü r i c h,
Verwaltungsgericht des Kantons Z ü r i c h,
betreffend
bedingte Entlassung aus der Verwahrung
(eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
[4. Abteilung] vom 4. Mai 2001 [VB.2001.00066]),
hat sich ergeben:
A.- Nach zahlreichen früheren Verurteilungen hatte
das Geschworenengericht des Kantons Zürich Z.________
(geb. 1940) am 21. Dezember 1977 wegen wiederholter und
fortgesetzter Unzucht mit Kindern und weitern Delikten zu
9 Jahren Zuchthaus sowie Fr. 500.-- Busse verurteilt und ihn
gemäss Art. 42 StGB verwahrt. Die Justizdirektion des Kan-
tons Zürich verfügte am 29. April 1981 die bedingte Entlas-
sung. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte ihn am
20. April 1989 wegen wiederholter und fortgesetzter Unzucht
mit Kindern usw. und verwahrte ihn gemäss Art. 42 StGB. Auf
dieses Urteil hin ordnete die Justizdirektion am 6. Februar
1990 die Rückversetzung in die Verwahrung ab 10. Oktober
1987 an. Sie gewährte ihm mit Verfügung vom 5. August 1994
die bedingte Entlassung unter anderem mit der Weisung, wäh-
rend der Probezeit keine Beschäftigung mit Betreuungs- und
Unterrichtsfunktionen gegenüber Kindern und Jugendlichen
anzunehmen und keine Stellung in einem Heim für Kinder oder
Jugendliche anzutreten. Nach Missachtung dieser Weisung ord-
nete das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons
Zürich am 22. November 1994 seine Rückversetzung in die
Verwahrung an. Mit Verfügungen des Amts vom 24. September
1997 und 19. Oktober 1998 sowie des nunmehr zuständigen
Amts für Justizvollzug (JuV) vom 12. November 1999 und vom
6. September 2000 wurden bedingte Entlassungen abgelehnt.
B.- Z.________ rekurrierte gegen die Verfügung vom
6. September 2000 bei der Direktion der Justiz und des
Innern des Kantons Zürich mit Hauptantrag auf bedingte Ent-
lassung. Die Justizdirektion hiess den Rekurs am 22. Januar
2001 teilweise gut und wies das JuV an, umgehend einen auf
eine innert nützlicher Frist vorzusehende bedingte Entlas-
sung aus der Verwahrung ausgerichteten Vollzugsplan für
Z.________ aufzustellen und im Rahmen seiner Mitwirkung und
Bewährung umzusetzen. Im Übrigen wies sie den Rekurs ab.
Z.________ führte am 23. Februar 2001 Beschwerde
beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag
auf bedingte Entlassung aus der Verwahrung. Das Verwal-
tungsgericht wies die Beschwerde am 4. Mai 2001 ab.
C.- Z.________ erhebt eidgenössische Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde mit dem Antrag, festzustellen, dass das
Verfahren Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletze, ihn aus der Verwah-
rung bedingt zu entlassen und ihm die unentgeltliche Rechts-
pflege und Verbeiständung zu gewähren.
D.- In der Vernehmlassung beantragt das Verwaltungs-
gericht des Kantons Zürich Abweisung soweit Eintreten und
verzichtet im Übrigen auf Vernehmlassung. Der Justizvollzug
des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des
Beschleunigungsgebots von Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Die Behörden
hätten gewusst, dass im November 1999 die Fünfjahresfrist
von Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3 StGB beendet sein würde, und
spätestens im Frühling 1999 auch, dass seitens des Fachaus-
schusses eine erneute Begutachtung verlangt werde. Diesen
Gutachterauftrag hätten sie unverzüglich erteilen müssen und
nicht erst ein halbes Jahr später. Zudem hätten sie gegen
die Beschleunigungspflicht verstossen, indem sie das Gutach-
ten bei einer Institution in Auftrag gegeben hätten, die für
die Begutachtung über acht Monate gebraucht habe, und indem
sie nicht gewillt gewesen seien, während dieser Zeit Voll-
zugslockerungen oder die bedingte Entlassung zu verfügen.
Nach Eingang des Gutachtens habe es noch einmal zwei Monate
gedauert, bis das Amt für Justizvollzug den weiteren Voll-
zug verfügt und die bedingte Entlassung abgewiesen habe; für
diese Dauer sei das Beschleunigungsgebot ebenfalls verletzt
worden. Gegen diese Verfügung sei am 5. Oktober 2000 ein
Rekurs eingereicht worden. Die Justizdirektion habe für
ihren Entscheid noch einmal knappe vier Monate bis zum
22. Januar 2001 benötigt und damit das Beschleunigungsgebot
verletzt. Zwischen seinem Antrag auf bedingte Entlassung
(14. Oktober 1999) bis zur Überprüfung des Freiheitsentzugs
durch ein Gericht seien eineinhalb Jahre und zwanzig Tage
verstrichen. Damit sei nicht "raschmöglichst" im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK geurteilt worden.
Die Vorinstanz habe ihre Kognition weitgehend
eingeschränkt. Das sei unzulässig. Art. 5 Ziff. 4 EMRK
mache nur Sinn, wenn dem Gericht eine vollständige Über-
prüfung des Grundes für den Freiheitsentzug ermöglicht sei.
Nur so sei eine wirkliche Kontrolle möglich. Das Gericht
habe "eine recht weitgehende Kognitionsbefugnis" (mit Hin-
weis auf Haefliger/Schürmann, Die Europäische Menschen-
rechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, Bern 1999,
S. 126).
b) Gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede Person, die
festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, das Recht
zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über
die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und
ihre Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht
rechtmässig ist (SR 0.101).
Die Gründe einer Verwahrung gemäss Art. 42 StGB
können nachträglich wegfallen, und über die bedingte oder
probeweise Entlassung ist mindestens einmal jährlich Be-
schluss zu fassen (vgl. Art. 42 und 45 StGB sowie unten
E. 2c). Nach der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist
der Freiheitsentzug in vernünftigen Abständen zu überprüfen
(vgl. BGE 121 I 297 E. 3b/cc). Die Konvention verlangt die
Prüfung durch ein Gericht (BGE 126 I 172 E. 3b; 124 I 327
E. 3a; 122 IV 8 E. 2b; 116 Ia 295 E. 4). Dabei ist die
gesamte Verfahrensdauer zu berücksichtigen (BGE 122 I 18
E. 2d). Die "kurze Frist" beginnt mit der Eingabe bei der
ersten Instanz, lässt sich aber weiter nicht in abstracto
bestimmen; sie ist im Lichte der Umstände des Einzelfalls
zu beurteilen.
c) In der Frage der vorinstanzlichen Kognition
stützt sich der Beschwerdeführer auf Haefliger/Schürmann
(a.a.O., S. 126 und FN 166), die ausführen, allgemein lasse
sich sagen, dass dem Haftrichter eine recht weitgehende
Kognitionsbefugnis zustehen müsse, damit er prüfen könne,
ob die für den Freiheitsentzug bestehenden Anforderungen
der Konvention erfüllt seien; wie das Bundesgericht andeute,
genüge beispielsweise nur eine Willkürprüfung nicht. Dieser
Aussage liegt ein Entscheid der I. Oeffentlichrechtlichen
Abteilung des Bundesgerichts vom 28. September 1989 in einer
Haftentlassung zu Grunde (BGE 1P.437/1989, veröffentlicht in
EuGRZ 1989 S. 441): Nach diesem Entscheid garantiert Art. 5
Ziff. 4 EMRK nicht das Recht auf eine Überprüfung, bei wel-
cher das Gericht hinsichtlich aller Aspekte der Angelegen-
heit einschliesslich reiner Zweckmässigkeitserwägungen sein
eigenes Ermessen an die Stelle der Behörde setzen könnte.
Die Überprüfung muss indessen umfassend genug sein, um sich
auf alle jene Umstände zu erstrecken, die nach der Konven-
tion für die Beurteilung der Recht- und Gesetzmässigkeit der
Inhaftierung unerlässlich sind (BGE a.a.O., E. 4c). Diese
Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Der Vorinstanz ist
zwar die Ermessensprüfung versagt; mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht können indessen Rechtsverletzungen (ein-
schliesslich des Ermessensmissbrauchs und der Ermessens-
überschreitung) sowie die unrichtige oder ungenügende
Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts
gerügt werden (angefochtenes Urteil S. 3 f., E. 2a). Damit
erstreckt sich die Prüfung auf alle jene Umstände, die für
die Beurteilung unerlässlich sind. Die Vorbringen sind somit
unbegründet.
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass das vorliegende
Verfahren auf einem rechtskräftigen Strafurteil beruht. Da-
mit besteht ein rechtmässiger Freiheitsentzug, der nur da-
raufhin zu überprüfen ist, ob er weiterhin rechtmässig ist.
Es geht nicht um eine Haftsache.
d) Zwischen Gesuchseinreichung und vorinstanzli-
chem Urteil liegen 18 Monate. Der Grund liegt darin, dass
die Sache nach mehreren Abweisungen von Gesuchen nunmehr
grundlegend abgeklärt und überprüft wurde. Der Auftrag für
das Gutachten wurde mit Schreiben vom 11. Oktober 1999
erteilt (kantonale Akten, act. 236). Dieser Zeitpunkt lag
vor dem Ende der Mindestdauer von fünf Jahren im Sinne von
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3 StGB. Er lässt sich auch damit erklä-
ren, dass zuerst die Erledigung des gegen die verweigerte
Urlaubsgewährung erhobenen Rekurses abgewartet wurde (Ent-
scheid der Justizdirektion vom 24. September 1999; psychiat-
risches Gutachten vom 5. Juli 2000, act. 251, S. 1 f.).
Dieses umfangreiche Gutachten der Psychiatrischen Univer-
sitätsklinik Zürich vom 5. Juli 2000 wurde acht Monate nach
Auftragserteilung erstattet. Die Zeit war erforderlich, weil
der Gutachter eine sorgfältige Expertise in ausführlicher
und eingehender Weise erstattete und diese Ausführlichkeit
durch die ausserordentlich komplexe Vorgeschichte des Be-
schwerdeführers geboten erschien. Die zwei Monate, die das
Amt für Strafvollzug bis zu seiner Verfügung vom 6. Septem-
ber 2000 benötigte (act. 260), erscheinen auch angesichts
der Tatsachen, dass der Beschwerdeführer angehört und ein
Führungsbericht eingeholt wurde (act. 258 und 259), nicht
als überlang. Die knapp vier Monate für die Behandlung des
Rekurses durch die Justizdirektion sind noch vertretbar.
Gegen die von der Vorinstanz benötigte Zeit (rund zwei
Monate) wendet der Beschwerdeführer zu Recht nichts ein.
Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist deshalb zu verneinen.
e) Befasst sich eine gerichtliche Instanz mit der
Frage, ob ein Betroffener aus einer stationären Massnahme
zu entlassen ist (Art. 43 Ziff. 4 StGB; recte: Art. 42
Ziff. 4 StGB), kann es bis zur definitiven Entscheidung
unter Umständen lange dauern, insbesondere wenn Gutachten
einzuholen und gegebenenfalls weitere Abklärungen zu treffen
sind, wobei jeweils dem Berechtigten das rechtliche Gehör zu
gewähren ist. In solchen Fällen liesse sich allenfalls durch
eine Zwischenentscheidung zum Ausdruck bringen, dass die
Voraussetzungen einer Entlassung aufgrund des vorläufigen
Beweisergebnisses nicht gegeben sind.
2.- a) Die Vorinstanz führt zur bedingten Entlassung
aus, der Gutachter halte es zwar für möglich, dass das
fortgeschrittene Lebensalter des Beschwerdeführers und die
seit etwa zwei Jahren durchgeführte Psychotherapie die Ge-
fahr weiterer Straftaten gegenüber früher vermindert hätten.
Nach wie vor werde aber ein spezifisches Risiko für eine
erneute Sexualdelinquenz bejaht. Die Voraussetzungen einer
bedingten Entlassung seien gegenwärtig nicht erkennbar.
Vielmehr sei nach einer grösseren Zahl unbegleiteter Urlaube
zunehmender Dauer in etwa einem Jahr über die weitere Vorge-
hensweise zu entscheiden. Angesichts der belasteten Prognose
seien Vollzugslockerungen nur stufenweise möglich. Dieser
Einschätzung vermöge der Beschwerdeführer nichts Massgeb-
liches entgegenzusetzen. Insbesondere habe der Gutachter das
Alter und die Zukunftspläne des Beschwerdeführers, welche
nach dessen Auffassung für eine günstige Prognose sprächen,
durchaus in Rechnung gestellt. Wenn vorab auf Grund des
fortgeschrittenen Alters Anzeichen für eine Verminderung der
Gefahr neuerlicher Delinquenz zwar vorhanden seien, habe die
Justizdirektion angesichts der gesamten Umstände doch durch-
aus annehmen können, der Beschwerdeführer benötige für eine
Bewährung einen graduellen Übergang in die Freiheit, eine
ausreichende Vorbereitung und den Aufbau eines engmaschigen
Kontrollnetzes. Das in der Beschwerde behauptete soziale
Netz vermöge diesen Anforderungen nicht zu genügen. Die
Ablehnung der bedingten Entlassung erweise sich somit als
verhältnismässig und bewege sich im Rahmen des den Vollzugs-
behörden zukommenden Ermessens (angefochtenes Urteil S. 5).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, da die Vor-
instanz ihre Kognition nicht ausgeübt habe, wäre ihr Urteil
aufzuheben und zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Zur Ver-
hinderung einer weiteren EMRK-widrigen Verzögerung sollte
jetzt die bedingte Entlassung ausgesprochen werden. Es sei
ursprünglich eine falsche Diagnose gestellt worden. Nach dem
Gutachten vom 5. Juli 2000 bestehe keine Pädophilie. Demnach
seien Gerichte und Vollzugsbehörden von einer falschen An-
nahme ausgegangen. Dies habe wahrscheinlich auch ihre Weige-
rung einer bedingten Entlassung beeinflusst. Der Gutachter
weise darauf hin, dass keine affektive Angstsymptomatik und
keine Selbst- oder Fremdgefährdung bestünden. Die kantonalen
Instanzen hätten diesen Punkt in keiner Art und Weise beur-
teilt. Bei dieser Annahme sei nicht ersichtlich, dass nach
so langer Zeit die bedingte Entlassung nicht verfügt werden
solle, insbesondere wenn vom Gutachter auch darauf hinge-
wiesen werde, dass Bemühungen nicht darin bestehen könnten,
eine Änderung der Triebausrichtung zu versuchen. Auch bei
Verwahrten sei die bedingte Entlassung die Regel, von der
nur aus guten Gründen abgewichen werden könne. Sein Verhal-
ten, sein Alter sowie das Gutachten liessen keinen Zweifel
aufkommen, dass er sich in Freiheit nicht bewähren würde. Es
werde auch nicht weiter begründet, weshalb der stufenweise
Vollzug jetzt noch nachgeholt werden sollte. Auch bei der
bedingten Entlassung könne darauf geachtet werden, "dass
Auflagen beachtet werden", was der Gutachter dem Beschwerde-
führer attestiere. Das Gebot der Verhältnismässigkeit forde-
re die sofortige bedingte Entlassung. Das öffentliche Inte-
resse sei durch seine bedingte Entlassung nicht tangiert.
Schützenswertes Rechtsgut seien Pflegebefohlene, welche
durch andere Massnahmen geschützt werden könnten. Auflagen,
wie sie bei der bedingten Entlassung im Jahre 1994 erfolg-
ten, genügten, ein "Restrisiko" zu eliminieren. Aus der
Aktennotiz vom 19. März 2001 gehe hervor, dass er seinen
Lebensunterhalt in einer Klostergemeinschaft bestreiten
könnte, so dass er nicht nur ein soziales Netz behaupte,
sondern die Vertrauenspersonen ihn während all den zermür-
benden Jahren auf seinen Urlauben begleitet hätten und auch
weiterhin zu ihm stünden und mit ihm zu tun haben wollten
(Beschwerde S. 7 f.).
c) Gemäss Art. 42 Ziff. 4 StGB bleibt der Verwahrte
mindestens bis zum Ablauf von zwei Dritteln der Strafdauer
und wenigstens drei Jahre in der Anstalt. Die angerechnete
Untersuchungshaft ist zu berücksichtigen (Abs. 1). Die zu-
ständige Behörde verfügt auf das Ende der Mindestdauer die
bedingte Entlassung für drei Jahre, wenn sie annimmt, die
Verwahrung sei nicht mehr nötig, und stellt den Entlassenen
unter Schutzaufsicht (Abs. 2). Im Falle der Rückversetzung
beträgt die Mindestdauer der neuen Verwahrung in der Regel
fünf Jahre (Abs. 3). Die Massnahmendauer hängt in erster
Linie von der Zeit ab, die notwendig ist, den Verwahrten
zu bessern (BGE 118 IV 10 E. 3a). Das Gesetz verlangt die
begründete Annahme, die Verwahrung sei nicht mehr nötig
(Rehberg, Strafrecht II, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 178).
Mit dem angefochtenen Urteil setzt sich der
Beschwerdeführer nur am Rande auseinander. Er gibt auch
nicht an, welche Bestimmungen des Bundesrechts verletzt
sein sollen. Er führt lediglich Gründe auf, welche für eine
bedingte Entlassung sprechen sollen. Vorliegend geht es
nicht um eine Verwahrung im Sinne von Art. 43 StGB. Der
"Geisteszustand des Täters" (Art. 43 Ziff. 1 StGB) ist somit
nicht das wesentliche Kriterium. Es ist daher auch nicht
entscheidend, ob beim Beschwerdeführer die Diagnose einer
Pädophilie gestellt werden kann oder nicht. Auch nach dem
Gutachter ist aber sein Verhalten allgemein als so genannte
Störung der Sexualpräferenz anzusprechen (ICD-10, F65.8:
"sonstige Störungen der Sexualpräferenz") und hat sich die
sexuelle Triebausrichtung erwartungsgemäss nicht verändert
(Gutachten vom 5. Juli 2000, S. 36). Nicht entscheidend ist
im vorliegenden Zusammenhang die Aussage des Gutachters,
dass keine affektive oder Angstsymptomatik und keine Selbst-
oder Fremdgefährdung bestehe (Gutachten S. 36). Entscheidend
ist vielmehr, dass ein spezifisches Risiko von Deliktsbege-
hungen im Sinne der früher verurteilten Sexualdelinquenz
besteht (Gutachten S. 37) und dass in der Summe zweifellos
keine eindeutig günstige Prognose gestellt werden kann; die
Gefahr der Begehung von Straftaten im Sinne der früheren
verurteilten Sexualdelinquenz ist auch inskünftig nicht zu
negieren (Gutachten S. 35). Im Hinblick auf das fortge-
schrittene Lebensalter und mögliche Effekte der seit etwa
zwei Jahren durchgeführten Psychotherapie ist (lediglich)
als möglich in Betracht zu ziehen, dass diese Gefahr der
Begehung weiterer Straftaten gegenüber früheren Beurtei-
lungszeiträumen vermindert werden konnte (Gutachten S. 37).
Das vom Beschwerdeführer recht allgemein behauptete soziale
Netz erfüllt nach dem verbindlich festgestellten Sachverhalt
(Art. 105 Abs. 2 OG) diese Anforderungen nicht (angefochte-
nes Urteil S. 5). Die Annahme der Vorinstanz, dass der Be-
schwerdeführer für eine Bewährung einen graduellen Übergang
in die Freiheit, eine ausreichende Vorbereitung und den Auf-
bau eines engmaschigen Kontrollnetzes benötigt, ist bundes-
rechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz verletzt kein
Bundesrecht.
3.- Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf ein-
zutreten ist. Das Vorbringen unter dem Titel von Art. 5
Ziff. 4 EMRK war nicht von vornherein aussichtslos. Die
Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist aktenkundig. Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
ist teilweise gutzuheissen. Entsprechend sind dem Beschwer-
deführer eine herabgesetzte Gerichtsgebühr aufzuerlegen und
seiner Rechtsvertreterin eine herabgesetzte Entschädigung
auszurichten. Im Übrigen ist das Gesuch abzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Ver-
beiständung wird teilweise gutgeheissen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 400.-- wird dem Be-
schwerdeführer auferlegt.
4.- Der Vertreterin des Beschwerdeführers, Barbara Hug,
Rechtsanwalt, Zürich, wird für das bundesgerichtliche Ver-
fahren eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- aus der Bundes-
gerichtskasse ausgerichtet.
5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt
für Justizvollzug und dem Verwaltungsgericht (4. Abteilung)
des Kantons Zürich sowie dem Eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 6. August 2001
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: