I. Zivilabteilung 4P.124/2001
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4P.124/2001
Ie C O U R C I V I L E
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7 août 2001
Composition de la Cour: M. Walter, président, M. Leu,
M. Corboz, Mme Klett et M. Nyffeler, juges. Greffière:
Mme de Montmollin Hermann.
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Statuant sur le recours de droit public formé
par
X.________ SpA, représentée par Me Gilles Crettol, avocat à
Genève,
contre
la sentence arbitrale rendue le 4 avril 2001 par un tribunal
arbitral composé de Roland Defontaine, président, Philippe
Merle et Charles Jarrosson, arbitres, dans le litige opposant
la recourante à Y.________ & Company, représentée par Me
Daniel Tunik, avocat à Genève et Z.________ S.A., représentée
par Mes Bernard Cron et Sophie Hornung, avocats à Genève;
(arbitrage international; compétence; ordre public)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:
A.- Par requête déposée le 23 septembre 1998 auprès
du Comité d'arbitrage de la Chambre de commerce et d'indus-
trie de Genève, Y.________ & Company a mis en oeuvre une pro-
cédure d'arbitrage contre Z.________ S.A. et B.________ divi-
sion de X.________ SpA.
Le tribunal arbitral a été composé des arbitres Ro-
land Defontaine, président, Philippe Merle et Charles Jarros-
son.
Par sentence du 4 avril 2001, le tribunal arbitral
s'est déclaré compétent pour connaître du litige et a statué
sur les conclusions des parties, ainsi que sur les frais et
dépens de la procédure.
B.- Le tribunal arbitral a retenu en particulier
les faits suivants.
La société A.________ S.A. avait concédé à
Z.________ S.A. tous les droits d'exploitation de sa marque
de produits cosmétiques pour une durée de quinze ans, devant
expirer au 30 juin 2007. Par la suite, Z.________ S.A. aurait
acquis la marque. Elle a accordé à Y.________ & Company, per-
sonne morale de Hong-Kong appartenant à C.________, la dis-
tribution exclusive de ses produits par un premier contrat
pour les territoires de Hong-Kong ainsi que de Macao et par
un second contrat pour la Chine. Ces deux conventions con-
tiennent une clause compromissoire.
Z.________ S.A. a engagé des négociations en vue de
céder la marque ... à la société italienne X.________ SpA,
qui utilise couramment la désignation B.________, nom d'une
société qu'elle a absorbée. A la fin des pourparlers, le 8
juillet 1997, sur les conseils d'un tiers et de sa fiduciaire
bâloise, G.________, président de la société X.________ SpA,
a décidé que le contrat serait finalement passé avec une so-
ciété de la Principauté du Liechtenstein, qui ne devait être
constituée que le 25 juillet 1997 sous le nom de D.________.
Cette entité du Liechtenstein n'a jamais eu de contact avec
le distributeur Y.________ & Company.
Lors des pourparlers, X.________ SpA, par courrier
du 22 avril 1997, a demandé à Z.________ S.A. de lui trans-
mettre ses archives de clients et fournisseurs pour la marque
...; il en a été déduit que X.________ SpA connaissait par-
faitement, dès juillet 1997, l'existence des contrats de dis-
tribution, contenant des clauses compromissoires, passées
avec Y.________ & Company.
Par télécopie du 1er septembre 1997, X.________ SpA
a demandé à Z.________ S.A. d'envoyer aux distributeurs, dont
Y.________ & Company, une lettre les informant qu'elle avait
acquis la marque ... Par une lettre du 12 septembre 1997
adressée à Y.________ & Company, Z.________ S.A. a clairement
indiqué que X.________ SpA lui succédait.
Dans une lettre de Y.________ & Company adressée à
X.________ SpA le 15 septembre 1997, la firme de Hong-Kong a
pris acte du changement sans émettre aucune objection.
Par la suite, X.________ SpA a livré à de nombreu-
ses reprises Y.________ & Company en produits ..., comme
l'attestent les bulletins de commande, les factures, les let-
tres de crédit ouvertes par Y.________ & Company en faveur de
X.________ SpA en règlement de marchandises livrées.
Le tribunal arbitral a déduit de ces circonstances
qu'une reprise des contrats avait été conclue et que
X.________ SpA se trouvait ainsi liée par les clauses compro-
missoires.
Par la suite, X.________ SpA s'est affranchie des
obligations découlant pour elle des contrats de distribution,
ce qui a donné lieu au litige soumis au tribunal arbitral. Le
4 avril 2000, X.________ SpA a saisi le Tribunal civil de
Bologne (Italie); le tribunal arbitral a qualifié cette dé-
marche de manoeuvre de diversion.
C.- X.________ SpA interjette un recours de droit
public au Tribunal fédéral. Soutenant que le tribunal arbi-
tral s'est déclaré compétent à tort et que sa sentence viole
l'ordre public, elle conclut à l'annulation de la sentence
arbitrale, au constat de l'incompétence ou subsidiairement au
renvoi de la cause au tribunal arbitral.
Y.________ & Company invite le Tribunal fédéral à
rejeter le recours dans la mesure où il est recevable.
Z.________ S.A. conclut au déboutement de la recourante et à
la confirmation de la décision attaquée.
C o n s i d é r a n t e n d r o i t :
1.- a) Dans la règle, le recours de droit public
n'a qu'un caractère cassatoire (ATF 127 II 5 consid. 2c; 126
III 534 consid. 1c; 124 I 327 consid. 4; 122 I 120 consid.
2a; 122 I 351 consid. 1f). Lorsque le litige porte sur la
compétence d'un tribunal arbitral, il a été admis, par ex-
ception, que le Tribunal fédéral pouvait lui-même constater
la compétence ou l'incompétence (ATF 117 II 94 consid. 4).
b) Dès lors que les règles de procédure sont
celles du recours de droit public (art. 191 al. 1 2ème phrase
LDIP), la partie recourante doit invoquer ses griefs confor-
mément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 117 II
604 consid. 3). En application de cette disposition, le Tri-
bunal fédéral n'examine que les moyens admissibles qui ont
été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours
(cf. ATF 127 I 38 consid. 3c; 126 III 526 consid. 1c; 126 III
524 consid. 1b; 125 I 492 consid. 1b; 122 I 70 consid. 1c,
121 IV 317 consid. 3b). La recourante devait donc indiquer
quelles hypothèses de l'art. 190 al. 2 LDIP étaient à ses
yeux réalisées et, en partant de la sentence attaquée, mon-
trer de façon circonstanciée en quoi consisterait la viola-
tion du principe invoqué (cf. ATF 110 Ia 1 consid. 2a); ce
n'est qu'à ces conditions qu'il sera possible d'entrer en
matière sur le bien-fondé de la décision entreprise.
2.- a) A titre de moyen principal, la recourante
soutient que le tribunal arbitral était incompétent pour con-
naître des conclusions prises contre elle.
Elle invoque ainsi le motif de recours prévu par
l'art. 190 al. 2 let. b LDIP.
b) Saisi d'un tel grief, le Tribunal fédéral exami-
ne librement les questions de droit, y compris les questions
préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence
du tribunal arbitral (ATF 117 II 94 consid. 5a).
Cependant, le Tribunal fédéral ne revoit l'état de
fait à la base de la sentence attaquée - même s'il s'agit de
la question de la compétence - uniquement lorsque l'un des
griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est soulevé à l'en-
contre dudit état de fait ou lorsque des faits ou des moyens
de preuve nouveaux (cf. art. 95 OJ) sont exceptionnellement
pris en considération dans le cadre de la procédure de re-
cours de droit public (ATF 119 II 380 consid. 3c et les réfé-
rences citées).
En l'espèce, la recourante n'a pas motivé - d'une
manière répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ
- un grief prévu par l'art. 190 al. 2 LDIP qui s'attache aux
constatations de fait du tribunal arbitral. Elle présente
certes sa propre version des événements et soumet les preuves
à l'examen du Tribunal fédéral, mais cette manière de procé-
der est parfaitement étrangère au recours de droit public et
il n'est pas possible d'en tenir compte. En l'absence d'un
grief suffisamment motivé, il faut s'en tenir aux constata-
tions contenues dans la sentence attaquée.
c) Il n'est pas contesté que les contrats de dis-
tribution exclusive conclus entre Z.________ S.A. et
Y.________ & Company - que les parties ont soumis au droit
suisse - contiennent une clause compromissoire régulièrement
signée, prévoyant, en cas de litige, un arbitrage selon les
règles de la Chambre de commerce et d'industrie de Genève.
La seule question litigieuse est de savoir si la
recourante, qui n'a pas signé ces contrats, est également
liée par les clauses compromissoires qu'ils contiennent pour
le motif qu'elle aurait repris ces conventions.
En matière d'arbitrage international, les condi-
tions de fond d'une convention d'arbitrage sont régies, pour
un tribunal arbitral siégeant en Suisse, par la règle de
l'art. 178 al. 2 LDIP. Il résulte de l'énumération légale
qu'il suffit que la convention d'arbitrage soit valable selon
le droit suisse. Or, il est admis en droit suisse qu'en cas
de reprise d'une relation contractuelle, la clause compromis-
soire, en tant que clause accessoire de nature procédurale,
est transférée au reprenant sauf convention contraire (arrêt
non publié du 06.07.1996 dans la cause 4P.289/1995 consid.
2a; Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht,
2ème éd. p. 82; Wenger, Commentaire bâlois, n° 65 ad art.
178). L'auteur invoqué par la recourante se prononce dans le
même sens (cf. Philippe Reymond, La cession des contrats, p.
69).
Quant à la forme, l'art. 178 al. 1 LDIP n'exige pas
que la convention d'arbitrage soit signée et il suffit que
l'accord puisse être déduit de documents écrits, comme cela a
été retenu en l'espèce; d'ailleurs, la jurisprudence a même
admis qu'un comportement donné, dans des circonstances parti-
culières, peut suppléer en vertu des règles de la bonne foi à
l'observation d'une prescription de forme (ATF 121 III 38
consid. 3).
La question litigieuse revient donc à examiner si
la recourante a ou non repris les contrats de distribution
exclusive contenant les clauses compromissoires. Comme on l'a
vu, le Tribunal fédéral peut examiner librement, sous l'angle
des principes juridiques, cette question préjudicielle.
d) Les parties à la procédure arbitrale n'ont pas
choisi le droit applicable sur ce point; en conséquence, le
tribunal arbitral devait appliquer les règles de droit avec
lesquelles la cause présente les liens les plus étroits (art.
187 al. 1 LDIP). En l'espèce, les arbitres ont estimé que la
cession de contrat devait être soumise, en l'absence d'une
élection de droit, à la loi de l'Etat dans lequel le cédant,
qui fournit la prestation caractéristique, a son établisse-
ment (cf. art. 117 al. 2 et art. 21 al. 3 LDIP). Comme la cé-
dante a son siège en Suisse, le tribunal arbitral en a déduit
que la cession de contrat était régie par le droit suisse.
Cette analyse juridique n'est pas critiquable. Même si l'on
voulait appliquer à la cession de contrat la loi du contrat
repris (dans ce sens: Reymond, op. cit., p. 93), la solution
ne serait pas différente, parce que les contrats de distribu-
tion exclusive étaient soumis au droit suisse. Quant à la
forme, il suffit qu'elle respecte les exigences du droit qui
régit la cession elle-même (cf. art. 124 al. 1 LDIP et, éven-
tuellement, en suivant la voie de Reymond, art. 145 al. 3
LDIP).
Or, en droit suisse, la cession de contrat n'est
pas une combinaison de cessions de créances et de reprises de
dettes, mais un contrat sui generis, qui n'est soumis à au-
cune exigence de forme (ATF 47 II 416 consid. 2 confirmé in
arrêt non publié du 24.06.1999 dans la cause 4C.109/1999 con-
sid. 3a; Spirig, Commentaire zurichois, Vorbemerkungen zu
Art. 175-183 OR n° 228 s.; Bucher, Schweizerisches Obliga-
tionenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 592 ss; von Thur/
Peter/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obliga-
tionenrechts, Supplément, p. 103; Gauch/Schluep/Schmid/Rey,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd.,
n° 3673 s.; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, n° 92.01).
Examinant les pièces produites, le tribunal arbi-
tral est parvenu à la conviction que les trois parties
avaient manifesté leur accord sur la cession de contrat et
qu'il n'y avait aucune raison de penser que les clauses com-
promissoires, dont la reprenante avait connaissance, étaient
exclues de ce transfert. Dans ces circonstances, conclure que
la reprenante était liée par les clauses compromissoires ne
viole aucun principe juridique.
Savoir si la volonté des parties a été correctement
établie est une pure question d'appréciation des preuves, qui
relève de l'établissement des faits et qui, en l'absence d'un
grief prévu par l'art. 190 al. 2 LDIP, ne peut être réexami-
née ici.
3.- a) La recourante soutient enfin que la sentence
arbitrale serait incompatible avec l'ordre public.
Elle invoque ainsi le motif de recours prévu par
l'art. 190 al. 2 let. e LDIP.
b) De façon générale, la réserve de l'ordre public
doit permettre de ne pas apporter de protection à des situa-
tions qui heurtent de manière choquante les principes les
plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en
Suisse (ATF 126 III 534 consid. 2c; 125 III 443 consid. 3d).
On distingue un ordre public matériel et un ordre
public procédural (ATF 126 III 249 consid. 3a).
Une sentence est contraire à l'ordre public maté-
riel lorsqu'elle viole des principes juridiques fondamentaux
du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec
l'ordre juridique et le système des valeurs reconnues; au
nombre de ces principes figurent, notamment, la fidélité con-
tractuelle, le respect des règles de la bonne foi, l'inter-
diction de l'abus de droit, la prohibition des mesures dis-
criminatoires ou spoliatrices, ainsi que la protection des
personnes civilement incapables (ATF 120 II 155 consid. 6a et
les références citées).
L'ordre public procédural garantit aux parties le
droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état
de fait soumis au tribunal d'une manière conforme au droit de
procédure applicable; il y a violation de l'ordre public pro-
cédural lorsque des principes fondamentaux et généralement
reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction
insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte
que la décision apparaît incompatible avec les valeurs recon-
nues dans un Etat de droit (cf. ATF 126 III 249 consid. 3b et
les références citées). Au nombre de ces garanties figure le
droit à un procès équitable (ATF 126 III 327 consid. 2b et
les arrêts cités).
Pour qu'il y ait contrariété avec l'ordre public,
il ne suffit pas que les preuves aient été manifestement mal
appréciées (ATF 121 III 331 consid. 3a) ou qu'une règle de
droit ait été clairement violée (ATF 116 II 634 consid. 4a;
arrêt reproduit in SJ 1991 p. 12 consid. 2a). Seule une vio-
lation d'un principe fondamental peut entraîner l'annulation
de la sentence attaquée.
c) aa) Lorsqu'elle invoque la liberté contractuelle
et le principe "pacta sunt servanda", la recourante reprend
ses arguments à l'encontre du raisonnement adopté par le tri-
bunal arbitral pour admettre une cession de contrat avec
transfert des clauses compromissoires. Comme la sentence a
résisté à un libre examen sur ce point, il est évident, a
fortiori, qu'elle ne viole pas l'ordre public.
C'est l'occasion toutefois de répondre à deux argu-
ments de la recourante qui n'ont pas été abordés précédem-
ment.
La recourante reproche au tribunal arbitral de ne
pas avoir tenu compte de l'existence indépendante de la so-
ciété du Liechtenstein.
Il ressort cependant des faits retenus qu'au moment
de la conclusion des contrats de distribution, Z.________
S.A. n'était pas titulaire de la marque "qui appartenait à
une société A.________ S.A.", mais fabricant et distributeur
mondial; il est clair qu'un distributeur mondial (au bénéfice
d'une cession du droit d'utiliser la marque) peut concéder à
un tiers le droit de distribuer les produits dans une région
plus limitée. On distinguait ainsi, à l'origine, le titulaire
de la marque (A.________ S.A.), le distributeur mondial
(Z.________ S.A.) et le distributeur régional (Y.________ &
Company). Comme la recourante, à partir d'un certain moment,
a fourni Y.________ & Company à la place de Z.________ S.A.,
sans que Y.________ & Company n'ait de contact avec la so-
ciété du Liechtenstein, le tribunal arbitral devait examiner
exclusivement si la recourante avait pris la place de
Z.________ S.A. en tant que distributeur mondial et cocon-
tractant de Y.________ & Company. Savoir si la recourante
était simultanément titulaire de la marque (qui appartenait à
l'origine à A.________ S.A.) ou si le titulaire était la so-
ciété Liechtensteinoise est une question qui concerne les
rapports entre la recourante et la société Liechtensteinoise,
dénuée de pertinence pour savoir si la recourante a ou non
repris les contrats qui unissaient le distributeur mondial
Z.________ S.A. au distributeur régional Y.________ & Compa-
ny.
La recourante fait valoir aussi que les contrats de
distribution conclus entre Z.________ S.A. et Y.________ &
Company contenaient chacun une clause prévoyant que toute mo-
dification des dispositions contractuelles exigeait la forme
écrite. Indubitablement, ces clauses concernaient l'hypothèse
d'une modification des contrats conclus entre Z.________ S.A.
et Y.________ & Company. La cession de contrat est une autre
convention, faisant intervenir un tiers (la recourante). Il
n'y a pas de violation des principes d'interprétation à ad-
mettre que les clauses citées ne visaient pas une pareille
hypothèse.
bb) Invoquant également l'art. 190 al. 2 let. d
LDIP, la recourante reproche au tribunal arbitral d'avoir ré-
sumé les faits en une seule page. En réalité, ce résumé, fort
utile pour comprendre le contexte, n'a qu'un caractère limi-
naire. Pour trancher les questions litigieuses (notamment
pour savoir s'il y a eu des manifestations de volonté permet-
tant de conclure à l'existence d'une cession de contrat), le
tribunal arbitral a ensuite examiné les faits plus en détail
et cité les moyens de preuve qu'il retenait. On ne voit pas
en quoi cette manière de procéder correspondrait à l'hypothè-
se de l'art. 190 al. 2 let. d ou e LDIP. En tout cas, la re-
courante ne démontre pas qu'un moyen de preuve concluant et
décisif ait été perdu de vue ou que le tribunal arbitral se
serait fondé sur des éléments manifestement dépourvus de tou-
te crédibilité. L'argumentation de la recourante est insuffi-
sante (art. 90 al. 1 let. b OJ) pour montrer une violation de
l'égalité des parties, du droit d'être entendu en contradic-
toire ou encore pour établir une incompatibilité avec l'ordre
public.
cc) Il ressort des constatations du tribunal arbi-
tral que la recourante a elle-même créé une certaine confu-
sion en utilisant la dénomination B.________ division de
X.________ SpA. Le tribunal arbitral a rectifié la désigna-
tion des parties en dégageant la volonté réelle de la partie
demanderesse. Cette manière d'interpréter les manifestations
de volonté est conforme aux principes généraux admis en Suis-
se (art. 18 CO), de sorte qu'il n'y a pas trace d'une viola-
tion de l'ordre public.
dd) Le tribunal arbitral a constaté que la procédu-
re arbitrale était antérieure (cf. art. 181 LDIP) à la deman-
de déposée devant le tribunal de Bologne; en conséquence, le
tribunal arbitral n'était nullement tenu de surseoir à sta-
tuer en application de l'art. 9 LDIP, à supposer que l'on ad-
mette qu'il s'agissait de la même demande. En écartant donc
l'exception de litispendance, on ne voit pas comment le tri-
bunal arbitral aurait pu violer l'ordre public.
4.- Le recours est ainsi entièrement infondé et
doit être rejeté; les dépens seront en conséquence mis à la
charge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159
al. 1 OJ).
Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l :
1. Rejette le recours;
2. Met un émolument judiciaire de 10 000 fr. à la
charge de la recourante;
3. Dit que la recourante versera à chacune des deux
intimées une indemnité de 10 000 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux manda-
taires des parties et au Tribunal arbitral de la Chambre de
Commerce et d'Industrie de Genève, p.a. Roland Defontaine, bd
de la République 189, à Saint-Cloud (France).
__________
Lausanne, le 7 août 2001
ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président, La greffière,