II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.6/2001
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2A.6/2001/bie
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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9. April 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Hunger-
bühler, Ersatzrichterin Stamm Hurter und Gerichtsschreiber
Moser.
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In Sachen
P.________, Zug, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten,
Eidgenössische Personalrekurskommission,
betreffend
Barabgeltung nicht bezogener Ferien und Überstunden,
hat sich ergeben:
A.- P.________ war von 1958 bis Ende Februar 1999 für
das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenhei-
ten (EDA) tätig, zuletzt als Generalkonsul in Z.________.
Auf den 1. März 1999 wurde er pensioniert.
Im Hinblick auf seine Nachfolgeregelung und im Zu-
sammenhang mit der Schliessung des Konsulats in Nizza wurde
P.________ im Frühling 1998 durch das Eidgenössische Depar-
tement für auswärtige Angelegenheiten auf die Problematik
eines positiven Feriensaldos aufmerksam gemacht und es wurde
ihm vorgeschlagen, seinen Einsatzort Z.________ bereits im
Dezember 1998 zu verlassen. Auf diese Weise hätte P.________
seine verbleibenden Ferien im Januar/Februar 1999 beziehen
sowie allfällige Überstunden kompensieren können. Zudem
hätte sein Nachfolger die Leitung des Generalkonsulats am
1. Januar 1999 übernehmen können. Wie im Telegramm vom
12. August 1998 festgehalten, wurde dieser Vorschlag von
P.________ abgelehnt.
Mit Schreiben vom 11. Dezember 1998 des General-
sekretariats des EDA wurde P.________ über die im Hinblick
auf seine Pensionierung zu unternehmenden Schritte infor-
miert und unter anderem auch darauf aufmerksam gemacht,
dass sein Feriensaldo vor Dienstaustritt ausgeschöpft
werden müsse, andernfalls er verfalle.
Am 26. Februar 1999 wies P.________ das General-
sekretariat des EDA auf verschiedene Umstände hin, welche
ihn gehindert hätten, den ihm zustehenden Feriensaldo von
21,436 Tagen sowie die 40 aufgelaufenen Überstunden zu kom-
pensieren, und verlangte sinngemäss eine Auszahlung der
nicht ausgeschöpften Ferientage bzw. der nicht kompensier-
ten Überstunden.
Mit Schreiben vom 30. März 1999 und vom 18. Juni
1999 teilte das Generalsekretariat des EDA P.________ mit,
dass gestützt auf Art. 7 Abs. 2 der Verordnung des Eidge-
nössischen Finanzdepartements vom 18. Dezember 1987 über
Ferien für das Personal der allgemeinen Bundesverwaltung
(Ferienverordnung, SR 172.221.161; Fassung vom 8. April
1997) die Auszahlung der nicht bezogenen Ferientage nicht
möglich sei.
Auf Ersuchen von P.________ hin erliess das Gene-
ralsekretariat des EDA am 9. November 1999 eine Verfügung,
mit welcher das Gesuch um Barabgeltung der nicht bezogenen
Ferien bei Auflösung des Dienstverhältnisses wegen Pensio-
nierung abgewiesen wurde.
B.- Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies
das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten
mit Entscheid vom 19. Juni 2000 ab, wobei es sowohl einen An-
spruch P.________'s auf die Abgeltung des Feriensaldos
als auch der aufgelaufenen Überstunden verneinte.
Dies bestätigte die Eidgenössische Personal-
rekurskommission mit Entscheid vom 21. November 2000 auf
Beschwerde hin.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. Januar
2001 beantragt P.________ die Gewährung einer Barabgeltung
von 21,436 Tagen positiver Feriensaldo sowie von 40 Über-
stunden. Er rügt eine Verletzung von Art. 7 Abs. 3 der
Ferienverordnung sowie sinngemäss des Anspruches auf recht-
liches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV).
Das Eidgenössische Departement für auswärtige Ange-
legenheiten und die Eidgenössische Personalrekurskommission
haben auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Beschwerde richtet sich gegen einen in An-
wendung von öffentlichem Recht des Bundes ergangenen Ent-
scheid der eidgenössischen Personalrekurskommission (Art. 97
OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG), welche eine Vorinstanz
des Bundesgerichts ist (Art. 58 Abs. 2 lit. d des Beamtenge-
setzes vom 30. Juni 1927 [BtG; SR 172.221.10] in Verbindung
mit Art. 98 lit. e OG). Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 -
102 OG ist nicht gegeben (vgl. insbesondere Art. 100 Abs. 1
lit. e OG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Ein-
gabe des nach Art. 103 lit. a OG legitimierten Beschwerde-
führers ist daher einzutreten.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann
der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht, ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
rügen (Art. 104 lit. a OG); zum Bundesrecht ist auch das
Bundesverfassungsrecht zu zählen (BGE 125 II 508 E. 3a
S. 509; 123 II 385 E. 3 S. 388, mit Hinweisen). Da es sich
bei der Personalrekurskommission um eine richterliche Be-
hörde handelt, ist das Bundesgericht an deren Sachverhalts-
feststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich
unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 104 lit. b in Ver-
bindung mit Art. 105 Abs. 2 OG). Ausgeschlossen ist die Rüge
der Unangemessenheit, da keiner der im Gesetz vorgesehenen
Ausnahmetatbestände vorliegt (Art. 104 lit. c OG).
c) Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgericht-
lichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen
an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien
vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen (BGE 125 II 497 E. 1b/aa S. 500;
117 Ib 114 E. 4a S. 117, mit Hinweis).
2.- a) aa) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vor-
instanz habe ihm zur Beantwortung der Vernehmlassung der
Gegenpartei vom 21. August 2000 nur eine fünftägige Frist
eingeräumt, womit er sinngemäss eine Verletzung seines An-
spruches auf rechtliches Gehör geltend macht.
bb) Der in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete
Anspruch auf rechtliches Gehör dient der Sachaufklärung und
garantiert dem Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mit-
wirkungsrecht im Verfahren (BGE 126 I 15 E. 2a/aa S. 16; 124
I E. 3a S. 51, 241 E. 2 S. 242; 122 I 53 E. 4a S. 55, je mit
Hinweisen).
Gemäss Art. 57 Abs. 1 VwVG bringt die Beschwer-
deinstanz eine nicht zum Vornherein unzulässige Beschwerde
ohne Verzug der Vorinstanz und allfälligen Gegenparteien des
Beschwerdeführers oder anderen Beteiligten zur Kenntnis,
setzt ihnen Frist zur Vernehmlassung an und fordert gleich-
zeitig die Vorinstanz zur Vorlage ihrer Akten auf. Die Be-
schwerdeinstanz kann auf jeder Stufe des Verfahrens zu einem
weiteren Schriftenwechsel einladen oder eine mündliche Ver-
handlung mit ihnen anberaumen (Art. 57 Abs. 2 VwVG). Nach
den Grundsätzen des rechtlichen Gehörs ist dann Gelegenheit
zu nochmaliger Stellungnahme zu geben, wenn in der voraus-
gehenden Rechtsschrift neue Tatsachen, Beweismittel oder
Rechtsgründe vorgetragen worden sind (Fritz Gygi, Bundesver-
waltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 194, Alfred
Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 239,
Rz. 672). Wird kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt,
so gebietet der fundamentale Grundsatz eines kontradiktori-
schen Verfahrens, die Vernehmlassung der Vorinstanz und all-
fällige weitere Stellungnahmen dem Beschwerdeführer zumin-
dest zur Kenntnisnahme zukommen zu lassen, so dass er die
Möglichkeit hat, sich dazu noch spontan äussern (André
Moser/Peter Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Re-
kurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main 1998, S. 103
f., Rz. 3.35) bzw. die Durchführung eines zweiten Schriften-
wechsels beantragen zu können.
cc) Entgegen der vom Beschwerdeführer vertrete-
nen Auffassung ordnete die Eidgenössische Personalrekurs-
kommission im vorinstanzlichen Verfahren mit Schreiben vom
24. August 2000 keinen zweiten Schriftenwechsel an und ver-
pflichtete ihn auch nicht, innert fünf Tagen zur Vernehm-
lassung Stellung zu nehmen. Vielmehr bot sie ihm nur die
Gelegenheit, sich in Anwendung von Art. 21 Abs. 3 der Ver-
ordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren
eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (SR 173.31)
innert fünf Tagen zur Besetzung des Spruchkörpers zu äussern
sowie eine mündliche und öffentliche Verhandlung zu beantra-
gen. Gleichzeitig brachte ihm die Vorinstanz die Stellung-
nahme des Eidgenössischen Departements für auswärtige Ange-
legenheiten vom 20. August 2000 lediglich zur Kenntnisnahme.
Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden, enthielt doch die
erwähnte Vernehmlassung keine neuen Vorbringen. Namentlich
der Umstand, dass der Nachfolger des Beschwerdeführers von
Anfang Januar 1999 bis Ende Februar 1999 auf seinen Einsatz
in Z.________ gewartet hatte, war entgegen der Behauptung
des Beschwerdeführers nicht neu, sondern wurde bereits im
Telegramm vom 12. August 1998 angekündigt. Immerhin hatte
der Beschwerdeführer die Möglichkeit, sich unaufgefordert
dazu nochmals zu äussern, was er auch mit Eingabe vom
30. August 2000 tat. Falls er sich, wie er geltend macht,
zeitlich bedingt ausserstande gesehen hatte, unter Berück-
sichtigung aller Aspekte innert der von ihm fälschlicher-
weise angenommenen Frist von fünf Tagen ausführlich Stellung
zu nehmen, hätte es an ihm gelegen, eine Nachfrist zur Ein-
reichung einer (unaufgeforderten) Vernehmlassung zu bean-
tragen (vgl. Art. 22 Abs. 2 VwVG). Von einer Verletzung des
rechtlichen Gehörs kann somit in diesem Punkte nicht die
Rede sein.
b) aa) Der Beschwerdeführer macht sodann sinnge-
mäss geltend, die Vorinstanz habe ihm insofern das recht-
liche Gehör verweigert, als sie nicht begründet habe, wes-
halb Art. 328 des Obligationenrechts (OR; SR 220) im vorlie-
genden Fall nicht zur Anwendung gelange.
bb) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ver-
langt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in
seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört,
sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung
berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der
Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll
wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschie-
den hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so
abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sach-
gerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er
wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des
Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen
sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Ent-
scheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich diese
ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem
rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann
sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte beschränken (BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f., mit Hin-
weisen.)
cc) Die Personalrekurskommission hat den An-
spruch des Beschwerdeführers auf Barabgeltung des Ferien-
saldos verneint, weil ihrer Auffassung nach die Vorausset-
zungen von Art. 7 Abs. 4 der Ferienverordnung nicht erfüllt
waren. Ebenso sprach sie sich gegen eine Barabgeltung der
Überstunden aus, weil keine Ausnahmegründe dafür vorlägen.
Weiter erwog sie, dass die Bestimmungen des Obligationen-
rechts im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gelangten.
Damit hat sie indirekt zum Ausdruck gebracht, dass das
öffentliche Dienstrecht dem Obligationenrecht vorgeht. An-
gesichts der Tatsache, dass die vom Beschwerdeführer ange-
rufene Bestimmung des Obligationenrechts (Art. 328 OR) zum
Vornherein nicht geeignet war, den Entscheid in einem ande-
ren Lichte erscheinen zu lassen, konnte sich die Personal-
rekurskommission ohne Verletzung des Gehörsanspruches mit
dieser knappen Begründung begnügen.
3.- a) Der Beschwerdeführer bringt vor, es lägen stich-
haltige Gründe vor, welche eine Barabgeltung von 21,436
Tagen positiver Feriensaldo sowie der im Zusammenhang mit
der baulichen Umstrukturierung notwendig gewordenen Über-
stunden rechtfertigen würden. Er rügt damit sinngemäss eine
Verletzung von Art. 7 Abs. 3 der Ferienverordnung.
b) Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Ferienverordnung sorgt
die Dienststelle rechtzeitig dafür, dass die Ferien bezogen
werden können. Nach Art. 7 Abs. 2 lit. a der Ferienverord-
nung werden Ferien bei Auflösung des Dienstverhältnisses
wegen Pensionierung nicht bar abgegolten. In begründeten
Fällen kann die Bundeskanzlei, das Departement beziehungs-
weise der ETH-Rat im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen
Finanzdepartement eine Barabgeltung von Ferien bei Be-
schäftigten der Überklasse und bei Pensionierung bewilligen
(Art. 7 Abs. 3 der Ferienverordnung). Eine Barabgeltung von
Ferien ist somit nur ausnahmsweise möglich, sofern beson-
dere Gründe vorliegen. Die Gründe, welche eine Auszahlung
bei Pensionierung rechtfertigen können, werden in der Ferien-
verordnung nicht explizit genannt. Aus Art. 7 Abs. 4 der
Ferienverordnung lässt sich immerhin ableiten, dass eine
Barabgeltung etwa dann angebracht ist, wenn die Ferien aus
dienstlichen Gründen nicht bezogen werden konnten (lit. a)
oder das Dienstverhältnis direkt im Anschluss an eine län-
gere Abwesenheit aufgelöst wurde (lit. b). Nach der Praxis
beurteilt sich die Frage, ob ein begründeter Fall im Sinne
von Art. 7 Abs. 3 Ferienverordnung vorliegt, nicht nach sub-
jektiven, sondern objektiven Massstäben.
c) Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid festgehal-
ten, zwar sei das Arbeitspensum des Beschwerdeführers vor
allem gegen Ende 1998 aufgrund der baulichen Umstrukturie-
rung des Botschaftsgebäudes tatsächlich hoch gewesen, doch
seien die Arbeiten Ende 1998 abgeschlossen worden. Dem Be-
schwerdeführer sei aber bereits im Frühjahr 1998 angeboten
worden, seinen Posten in Z.________ per Ende Dezember 1998
zu verlassen, um so den Feriensaldo abzubauen. Dienstliche
Gründe für ein Verbleiben in Z.________ bis Ende Februar
1999 seien nicht aktenkundig. Der Beschwerdeführer lege auch
nicht dar, inwiefern in der Zeit von Anfang Januar bis Ende
Februar 1999 seine persönliche Anwesenheit absolut erforder-
lich gewesen sei und sein Nachfolger die dienstlichen Pflich-
ten nicht auch hätte erfüllen können.
d) Der Beschwerdeführer hält dem zunächst entgegen,
es sei ihm aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewe-
sen, seinen Ferienanspruch vor der Pensionierung auszuschöp-
fen. Der Beschwerdeführer verkennt jedoch, dass ihn als Par-
tei, welche das Verfahren durch eigenes Begehren eingeleitet
hatte, eine Mitwirkungspflicht getroffen hat (Art. 13 VwVG;
vgl. Kölz/Häner, a.a.O., S. 98 f., Rz. 272 f.). Insoweit
hätte es an ihm gelegen, die fraglichen Sachumstände näher
zu begründen und etwa anhand eines Arztzeugnisses zu bele-
gen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern die von ihm
angeführten gesundheitlichen Gründe einem Ferienbezug hätten
entgegenstehen können, hat doch der Beschwerdeführer bis zu
seiner Pensionierung voll gearbeitet. Der erwähnte Einwand
ist daher nicht stichhaltig.
Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer
sodann aus dem Umstand ableiten, dass der Beamte gemäss
Art. 17 Abs. 1 BtG verpflichtet ist, die ihm von der Wahl-
behörde angewiesene Dienstwohnung zu beziehen. Nachdem das
Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten
ihm ein vorzeitiges Verlassen des Dienstortes per Ende 1998
angeboten hatte, wäre er nach diesem Zeitpunkt auch nicht
mehr verpflichtet gewesen, dort wohnhaft zu bleiben. Es ent-
sprach vielmehr dem persönlichen Wunsch des Beschwerdefüh-
rers, bis zu seiner Pensionierung in seiner Dienstwohnung
zu verweilen. Dienstliche Gründe, die ihn zu einem Verblei-
ben am Arbeitsplatz in Z.________ gezwungen hätten, bestan-
den offensichtlich nicht, macht der Beschwerdeführer doch
geltend, einem "Ferienabbau auf dem Platz" hätte - soweit
mit den dienstlichen Obliegenheiten vereinbar - nichts ent-
gegengestanden, wenn sein Nachfolger "anstatt in Den Haag
zu warten, direkt nach Z.________ versetzt" worden wäre
(S. 4 Ziff. 3 Beschwerde). Vielmehr erhellt aus dem Ganzen,
dass der Beschwerdeführer seine Ferien deshalb nicht bezog,
weil er seine Dienstwohnung nicht vor Ende Februar 1999 ver-
lassen wollte. Da somit nicht objektive, sondern subjektive
Gründe einem Ferienbezug vor der Pensionierung entgegenstan-
den, liegt kein begründeter Fall im Sinne von Art. 7 Abs. 3
der Ferienverordnung vor, der eine Barabgeltung der Ferien
erlauben würde.
4.- a) Gemäss Art. 73 Abs. 2 der Beamtenordnung (3)
vom 29. Dezember 1964 (BO 3, SR 172.221.103; Fassung vom
29. September 1997) dürfen Beamte, die höher als in der
23. Besoldungsklasse eingereiht sind, Überzeitarbeit nur
durch Freizeit ausgleichen. Das Departement regelt die
besonderen Verhältnisse im Ausland (Art. 73 Abs. 2 Satz 2
BO 3). Gestützt darauf hat das Eidgenössische Departement
für auswärtige Angelegenheiten in Art. 2.30 Abs. 3 des Voll-
zugsreglementes VII zur Beamtenordnung 3 vom 1. Januar 1998
verordnet, dass Mehrarbeit und Überzeit in der Regel durch
Freizeit von gleicher Dauer auszugleichen ist. Mit anderen
Worten ist eine finanzielle Abgeltung nur in Ausnahmefällen
zulässig.
b) Die Vorinstanz hat erwogen, dass der vor sei-
ner Pensionierung in der 30. Besoldungsklasse eingereihte
Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt hätte, seine Über-
stunden in den Monaten Januar und Februar 1999 auszuglei-
chen. Der Beschwerdeführer habe nicht dargetan, dass seine
persönliche Anwesenheit in dieser Zeit unabdingbar gewesen
wäre, namentlich sei auch nicht erstellt, dass die dienst-
lichen Angelegenheiten nur von ihm, nicht aber auch von
seinem bereits in den Monaten Januar und Februar 1999 dis-
poniblen Nachfolger hätten wahrgenommen werden können. Bei
dieser Sachlage lägen keine Ausnahmegründe für eine Barab-
geltung von Überstunden vor.
c) Was der Beschwerdeführer dagegen anführt, ist
nicht stichhaltig. Es ist nicht dargetan und - entgegen der
Meinung des Beschwerdeführers - auch nicht ersichtlich,
inwiefern gesundheitliche Gründe ihn an der Kompensation der
aufgelaufenen Überstunden durch Freizeit in den Monaten Ja-
nuar und Februar 1999 gehindert hätten. Sodann kann auch der
von ihm angerufene Umstand, dass er bis Ende Februar 1999 in
Z.________ bleiben wollte, nicht zu seinen Gunsten gewertet
werden, zumal er dies gerade nicht mit einer dienstlichen
Notwendigkeit begründete.
d) Weitere (objektive) Gründe, die für eine Barab-
geltung der nicht bezogenen Ferien sowie der nicht kompen-
sierten Überstunden sprechen, bringt der Beschwerdeführer
nicht vor und ergeben sich auch nicht aus den Akten, so dass
die Vorinstanz zu Recht auf die Gewährung einer finanziellen
Abgeltung verzichtet hat.
Damit hat die Vorinstanz weder den rechtserhebli-
chen Sachverhalt unter Verletzung wesentlicher Verfahrens-
bestimmungen festgestellt noch Bundesrecht verletzt.
5.- Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichts-
beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der
Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Eine Parteient-
schädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem
Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Eidge-
nössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten sowie
der Eidgenössischen Personalrekurskommission schriftlich
mitgeteilt.
______________
Lausanne, 9. April 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: