II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.571/2001
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2001
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2001
2A.571/2001/mks
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
***********************************
29. April 2002
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Betschart, Hunger-
bühler, Müller, Ersatzrichter Cavelti und Gerichtsschrei-
berin Diarra.
---------
In Sachen
1. G.A.________, geb. ......1978, Albanien,
2. C.A.________-B.________,
Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Beat
Hess, Franz-Zelgerstrasse 7, Postfach 256, Rothenburg,
gegen
Amt für Migration des Kantons L u z e r n,
Verwaltungsgericht des Kantons L u z e r n, Verwaltungs-
rechtliche Abteilung,
betreffend
Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
A.- Der aus Albanien stammende G.A.________, geboren
........ 1978, reiste am 1. Juli 1998 als Asylbewerber in
die Schweiz ein und wurde dem Kanton Zürich zugeteilt. Auf
das Asylgesuch wurde nicht eingetreten. Im September 1998
zog G.A.________ in den Kanton Luzern und lebte seit
November 1998 mit der Schweizer Bürgerin C.B.________ in
deren Wohnung in D.________. Gemäss seinen Aussagen in der
Strafuntersuchung reiste er Mitte Januar 1999 in sein
Heimatland, um Papiere für die geplante Heirat mit
C.B.________ zu beschaffen. Ende Februar/anfangs März 1999
reiste er sodann illegal von Albanien über Italien wieder in
die Schweiz zurück.
Am 28. Dezember 1998 erliess die Bezirksanwalt-
schaft Zürich gegen G.A.________ einen Strafbefehl wegen
Ladendiebstahls, lautend auf sieben Tage Gefängnis, bedingt
vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Dieser
Strafbefehl konnte ihm nicht eröffnet werden. Am 13. Juli
1999 wurde G.A.________ wegen Verdachts auf Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz verhaftet und am 6. Oktober
1999 nach Albanien ausgeschafft. Das Bundesamt für Auslän-
derfragen verfügte gegen ihn am 5. Oktober 1999 eine Ein-
reisesperre auf unbestimmte Dauer. Am 13. Juli 2000 heira-
teten G.A.________ und C.B.________ in Albanien. Am 18. Juli
2000 stellte G.A.________ ein Einreisegesuch und mit Datum
vom 4. Dezember 2000 stellte C.A.________-B.________ das
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen
des Familiennachzugs. In der Folge hob das Bundesamt für
Ausländerfragen die gegen G.A.________ verfügte Einreise-
sperre am 18. Juni 2001 wieder auf.
Mit Urteil vom 6. April 2001 verurteilte das Kri-
minalgericht des Kantons Luzern G.A.________ wegen mehr-
fachen Widerhandelns gegen Art. 19 Ziff. 1 des Betäubungs-
mittelgesetzes (BtmG; SR 812.121), begangen als schwerer
Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b BtmG, sowie wegen
Verstosses gegen Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Aus-
länder (ANAG; SR 142.20) zu 18 Monaten Gefängnis, bedingt
vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. Zusätzlich
wurde eine bedingte Landesverweisung von fünf Jahren aus-
gesprochen.
In der Folge lehnte das Amt für Migration die Ge-
suche um Einreise bzw. um Erteilung der Aufenthaltsbewil-
ligung mit Verfügung vom 9. August 2001 ab.
B.- Dagegen beschwerten sich G. und C.A.________-
B.________ beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Mit
Urteil vom 15. November 2001 wies das Verwaltungsgericht des
Kantons Luzern die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Mit Eingabe vom 19. Dezember 2001 erhoben
G.A.________ und C.A.________-B.________ Verwaltungsge-
richtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, das
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern aufzuheben
und das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im
Rahmen des Familiennachzugs sowie das persönliche Einreise-
gesuch gutzuheissen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, das Amt
für Migration des Kantons Luzern und das Bundesamt für Aus-
länderfragen beantragen die Abweisung der Verwaltungsge-
richtsbeschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verwei-
gerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das
Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 ANAG
entscheidet die zuständige Behörde im Rahmen der gesetzli-
chen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach
freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und
Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, und die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er
sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staats-
vertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine sol-
che Bewilligung einräumt (BGE 127 II 161 E. 1a S. 164; 126
II 335 E. 1a S. 337 f.)
Nach Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehe-
gatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Das Gleiche ergibt
sich aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Schutz des
Familienlebens, wenn die eheliche Beziehung tatsächlich ge-
lebt wird (BGE 122 II 289 E. 1c S. 292 f., mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer sind verheiratet. Sie können
sich für die Erteilung der verlangten Aufenthaltsbewilligung
auf Art. 7 Abs. 1 ANAG und, weil ihre Ehe im Rahmen des Mög-
lichen gelebt wird, auch auf Art. 8 EMRK berufen (BGE 126 II
265 E. 1b S. 266, mit Hinweis).
b) Auf das Begehren, "das persönliche Einreisege-
such des Beschwerdeführers 1" sei gutzuheissen, kann indes-
sen nicht eingetreten werden. Die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde ist in diesem Punkt gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 1 OG nicht zulässig.
c) Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als
Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sach-
verhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offen-
sichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung
wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105
Abs. 2 OG).
2.- a) Der Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG erlischt,
wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Nach Art. 10 Abs. 1
lit. a ANAG ist dies der Fall, wenn der Ausländer wegen
eines Verbrechens oder eines Vergehens gerichtlich bestraft
worden ist. Die Ausweisung soll aber nur angeordnet werden,
wenn sie nach den gesamten Umständen verhältnismässig er-
scheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Dabei ist namentlich auf die
Schwere des Verschuldens des Beschwerdeführers, auf die
Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die dem
Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile abzu-
stellen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom
1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Nieder-
lassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]).
b) Die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung
an den wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilten
ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers setzt gleich
wie die Ausweisung eine Interessenabwägung voraus. Der An-
spruch auf Erteilung der Bewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1
ANAG erlischt somit nicht bereits dann, wenn ein Ausländer
wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilt wurde,
sondern erst, wenn auch die Interessenabwägung ergibt, dass
die Bewilligung zu verweigern ist. Das Ergebnis dieser
Interessenabwägung braucht allerdings nicht dasselbe zu
sein, wie wenn eine Ausweisung angeordnet würde. Wenn ein
Ausländer ausgewiesen wird, darf er die Schweiz nicht mehr
betreten, während dies bei der Verweigerung der Aufenthalts-
bewilligung möglich bleibt. Aufgrund dieses Unterschieds in
der Schwere der Massnahme kann sich in Grenzfällen ergeben,
dass die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zulässig
ist, die Anordnung einer Ausweisung aber unverhältnismässig
wäre (BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 12 f.).
c) Ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3
ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV angemessen, das heisst ver-
hältnismässig ist, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesge-
richt im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei
überprüfen kann (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist
es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer
Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) - an die
Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu
setzen (BGE 125 II 105 E. 2a S. 107, mit Hinweisen).
d) Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder Ver-
gehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die
strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen (Art. 55 StGB).
Sieht er davon ab oder wird im Falle einer bedingten Ent-
lassung aus dem Strafvollzug die Landesverweisung probeweise
aufgeschoben, steht dies der fremdenpolizeilichen Ausweisung
nicht entgegen. Zu beachten ist, dass strafrechtliche und
fremdenpolizeiliche Fernhaltemassnahmen unterschiedliche
Ziele verfolgen. Die strafrechtliche Landesverweisung ist
vorab auf die Person des betreffenden Ausländers ausgerich-
tet. So ist für den Entscheid über den bedingten Vollzug der
strafrechtlichen Landesverweisung die Prognose über ein
künftiges Wohlverhalten des Ausländers in der Schweiz ent-
scheidend. Für denjenigen über den probeweisen Aufschub nach
Art. 55 Abs. 2 StGB ist einzig auf die Resozialisierungs-
chancen abzustellen, wobei regelmässig die Aussichten auf
Wiedereingliederung in der Schweiz denjenigen im Heimatland
gegenüberzustellen sind. Für den Entscheid über die fremden-
polizeiliche Ausweisung steht dagegen das allgemeine Inte-
resse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vorder-
grund. Der konkreten Prognose über das Wohlverhalten sowie
dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist zwar im
Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwä-
gung ebenfalls Rechnung zu tragen. Die beiden Umstände geben
aber nicht den Ausschlag (BGE 125 II 105 E. 2c S. 109 f.,
mit Hinweisen).
3.- a) Der Beschwerdeführer ist wegen mehrfacher Wider-
handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen als
schwerer Fall, sowie wegen Widerhandlungen gegen das Bundes-
gesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu
18 Monaten Gefängnis, bedingt auf drei Jahre, und zu einer
bedingt ausgesprochenen Landesverweisung von fünf Jahren
verurteilt worden. Damit ist ein Ausweisungsgrund im Sinne
von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gegeben.
Bei einem mit einer Schweizer Bürgerin verheira-
teten Ausländer, der erstmals um eine Bewilligung ersucht
oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer deren Erneuerung
beantragt, nimmt die Rechtsprechung an, dass die Grenze, von
der an in der Regel selbst dann keine Bewilligung mehr er-
teilt wird, wenn dem schweizerischen Ehepartner die Ausreise
nur schwer zumutbar ist, bei einer Freiheitsstrafe von zwei
Jahren liegt (BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14). Dieses Strafmass
bildet allerdings keine feste Grenze, die zu über- oder
unterschreiten im Einzelfall nicht zulässig wäre.
b) Hinsichtlich der Schwere des Verschuldens ist
festzuhalten, dass der Beschwerdeführer wegen Widerhand-
lungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt wurde.
Dabei lag in zweifacher Hinsicht ein schwerer Fall vor.
Einerseits hat der Beschwerdeführer mit dem Verkauf bzw.
der Abgabe von mindestens 157 Gramm Heroingemisch Art. 19
Ziff. 2 lit. a BetmG erfüllt, andererseits wurde er auch
als Mitglied einer Bande nach Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG
verurteilt. Sodann wurde er der illegalen Einreise in die
Schweiz schuldig gesprochen, und bereits früher war er wegen
Diebstahls verurteilt worden. Das Bundesgericht verfolgt bei
Straftaten im Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelgesetz
eine strenge Praxis (BGE 125 II 521 E. 4a, S. 527 mit Hin-
weis auf Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tri-
bunal fédéral en matière de Police des étrangers, in: RDAF
1997 267, S. 308 mit Hinweisen). Das Kriminalgericht des
Kantons Luzern hat das Verschulden des Angeklagten als nicht
leicht bezeichnet. So habe er sich der mehrfachen Widerhand-
lung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht, wo-
bei ein schwerer Fall vorliege. Ausserdem habe er gegen die
Ausländergesetzgebung verstossen. Der Beschwerdeführer habe
recht intensiv und während längerer Zeit delinquiert. Bei
dem von ihm verkauften respektive abgegebenen Heroin handle
es sich um ein gefährliches, so genanntes hartes Betäubungs-
mittel, mit dessen Umsatz eine erhebliche Gefährdung für die
Gesundheit einer grossen Anzahl von Menschen (Suchtpoten-
tial) verbunden sei. In persönlicher Hinsicht sei zudem
festzuhalten, dass der Angeklagte dazu neige, sein Verhalten
zu bagatellisieren. Er sei grösstenteils nicht geständig und
dementsprechend auch nicht einsichtig. Zu Gute wurde dem Be-
schwerdeführer gehalten, dass er in der Händlerhierarchie
relativ weit unten gestanden habe und seine Aktivitäten eher
von untergeordneter Natur gewesen seien. Die nachgewiesene
Drogenmenge sei nicht extrem gross gewesen und seine Sucht-
abhängigkeit führe zu einer im mittleren Grad verminderten
Zurechnungsfähigkeit. Bei der Strafzumessung führte das Ge-
richt sodann aus, die Gefängnisstrafe werde in Anbetracht
der bundesgerichtlichen Praxis, wonach die Grenze von 18 Mo-
naten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei der
Strafzumessung mit zu berücksichtigen sei, wenn eine Frei-
heitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht
falle und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im
Übrigen erfüllt seien (BGE 118 IV 337 ff.; 121 IV 101), auf
18 Monate festgesetzt.
Das Verwaltungsgericht hat sich die Erwägungen des
Strafgerichts zu eigen gemacht und zudem ausgeführt, dass
fremdenpolizeilich weiter ins Gewicht falle, dass der Be-
schwerdeführer nach dem Nichteintretensentscheid auf sein
Asylgesuch ungefähr ein Jahr ohne Bewilligung in der Schweiz
gelebt habe und zudem wegen Ladendiebstahls zu sieben Tagen
Gefängnis bedingt verurteilt worden sei. Zu berücksichtigen
sei im Weiteren, dass er während einer bloss kurzen Aufent-
haltsdauer fortgesetzt delinquiert habe. Erstellt sei so-
dann, dass der Beschwerdeführer nicht als integriert gelten
könne und ausser seiner ehelichen Beziehung zu C.A.________-
B.________ keine besondere Verbundenheit zur Schweiz darzu-
tun vermöge. Aufgrund der gesamten Umstände bestehe deshalb
ein grosses Interesse der Öffentlichkeit, den Beschwerde-
führer von der Schweiz fernzuhalten.
Mit diesen Erwägungen hat das Verwaltungsgericht
kein Bundesrecht verletzt. Aufgrund der erwähnten mehrfachen
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen als
schwerer Fall, der Verurteilung wegen Diebstahls und der
Tatsache, dass der Beschwerdeführer trotz Nichteintreten auf
das Asylgesuch längere Zeit in der Schweiz lebte und auch
nach einer Ausreise wiederum illegal in die Schweiz einreis-
te, besteht ein erhebliches sicherheitspolizeiliches Inte-
resse, den Beschwerdeführer von der Schweiz fern zu halten.
Das Verwaltungsgericht hat auch kein Bundesrecht verletzt,
indem es das öffentliche Interesse an der Fernhaltung als
"gross" bezeichnet hat, währenddem das Kriminalgericht des
Kantons Luzern das Verschulden als "nicht leicht" erachtete.
Wie erwähnt (E. 2d) verfolgen strafrechtliche und fremden-
polizeiliche Fernhaltemassnahmen unterschiedliche Ziele.
Kann eine Verfehlung im strafrechtlichen Sinne noch als
"nicht leicht" bezeichnet werden, so darf das öffentliche
Interesse an der fremdenpolizeilichen Fernhaltung dennoch
als "gross" beurteilt werden.
c) Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer hat
das Verwaltungsgericht eine Interessenabwägung vorgenommen.
Es hat festgestellt, dass die Beschwerdeführerin bereits vor
Eheschliessung mit ihrem späteren Ehemann zusammengelebt und
ihn mehrmals in Albanien besucht habe. Im Rahmen des Mögli-
chen habe sie versucht, die eheliche Beziehung zu leben.
Eine Übersiedlung nach Albanien sei ihr zudem nicht zuzumu-
ten. Die Gründung einer Familie könne zwar in der Schweiz
unter ungleich besseren Voraussetzungen und Bedingungen ins
Auge gefasst werden. Das Interesse der Öffentlichkeit an der
Fernhaltung des Beschwerdeführers gehe indessen vor, da die-
ser, kaum in das Gastland eingereist, fortgesetzt und in
schwerer Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen
habe.
Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interessen-
abwägung ist nicht zu beanstanden. In Betracht fällt, dass
der Beschwerdeführer nicht nur wiederholt gegen die schwei-
zerische Rechtsordnung verstossen hat, sondern auch in der
Schweiz nicht integriert ist. Er spricht die deutsche Spra-
che kaum. Ausser seiner Beziehung zur Beschwerdeführerin hat
er keinen weiteren Freundeskreis in der Schweiz. Mit seiner
Heimat ist er nach wie vor verbunden; dort lebt auch seine
ganze Familie. Er konnte nicht davon ausgehen, trotz seiner
Verfehlungen und mangelnden Integration seine Ehe mit der
Beschwerdeführerin in der Schweiz leben zu können. Aber auch
die Beschwerdeführerin musste sich angesichts der gesamten
Umstände bewusst sein, dass der Beschwerdeführer nicht ohne
weiteres in die Schweiz einreisen durfte. Wie aus dem Urteil
des Kriminalgerichts des Kantons Luzern hervorgeht, hatte
die Beschwerdeführerin Kenntnis vom Drogenkonsum und vom
Drogenhandel des Beschwerdeführers. Teilweise wickelte sich
der Drogenhandel sogar in ihrer Wohnung in D.________ ab.
Allein in den Monaten Dezember 1998 und Januar 1999 hat sie
zwischen zehn bis zwanzig Mal Stanniolpäckchen mit jeweils
fünf bis zehn Gramm "Sugar" (insgesamt 100 bis 200 Gramm)
zwischen den Sitzelementen ihrer Polstergruppe festgestellt.
Dass sie sich gegen den Drogenkonsum und den Drogenhandel
zur Wehr gesetzt hätte, wird nicht einmal behauptet. Als sie
am 13. Juli 2000 in Albanien mit dem Beschwerdeführer die
Ehe einging, wusste sie nicht nur um die Straftaten, sondern
auch um die damals bestehende Einreisesperre gegenüber ihrem
Ehemann. Sie konnte deshalb nicht davon ausgehen, ihre Ehe
in der Schweiz leben zu können. Wie eingangs erwähnt ist
zudem bei der Interessenabwägung zu beachten, dass im vor-
liegenden Fall der Beschwerdeführer nicht aus der Schweiz
ausgewiesen, sondern ihm lediglich die Aufenthaltsbewilli-
gung verweigert wird. Möglich bleibt daher die Einreise zu
Besuchszwecken.
4.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich so-
mit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einge-
treten werden kann.
Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Ver-
fahrens haben die Beschwerdeführer die Kosten zu tragen
(Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). Eine Parteientschädigung ist
nicht geschuldet.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Be-
schwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Amt
für Migration und dem Verwaltungsgericht (Verwaltungsrecht-
liche Abteilung) des Kantons Luzern sowie dem Bundesamt für
Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 29. April 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: