II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.545/2001
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2A.545/2001/bmt
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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4. Januar 2002
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter
Hungerbühler, Müller und Gerichtsschreiber Uebersax.
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In Sachen
X.________, geb. 1949, zzt. Regionalgefängnis Bern,
Genfergasse 22, Bern, Beschwerdeführerin, vertreten durch
Fürsprecher Peter Weibel, Jurastrasse 1, Postfach 206,
3000 Bern 11,
gegen
Migrationsdienst des Kantons B e r n,
Haftgericht III B e r n - M i t t e l l a n d,
Haftrichter 4,
betreffend
Haftentlassung gemäss Art. 13c Abs. 4 ANAG,
hat sich ergeben:
A.- Die peruanische Staatsangehörige X.________ reiste
im Oktober 1989 in die Schweiz ein und verfügte bis zum
30. Juni 1994 über eine Aufenthaltsbewilligung zu Studien-
zwecken. Danach reiste sie nicht aus, sondern blieb hier.
Nachdem sie im Februar 2000 polizeilich angehalten worden
war, stellte sie am 22. Februar 2000 ein Asylgesuch. Das
Bundesamt für Flüchtlinge trat darauf am 4. Mai 2000 nicht
ein und wies X.________ aus der Schweiz weg. Am 8. Juni 2001
wies die Schweizerische Asylrekurskommission eine dagegen
erhobene Beschwerde ab und setzte X.________ eine Ausreise-
frist bis zum 14. August 2001. Mehrere weitere Eingaben
- wie ein Wiedererwägungsgesuch und ein erneutes Asylbegeh-
ren - blieben ebenfalls erfolglos.
Am 1. Oktober 2001 ordnete der Migrationsdienst
des Kantons Bern gegenüber X.________ die Ausschaffungs-
haft im Hinblick auf die bevorstehende Ausschaffung an. Am
22. Oktober 2001 wurde X.________ angehalten und ins Regio-
nalgefängnis Bern verbracht. Die am 24. Oktober 2001 vorge-
sehene Ausschaffung scheiterte jedoch daran, dass sich
X.________ weigerte, das Flugzeug zu besteigen. Am 25. Ok-
tober 2001 prüfte und bestätigte der Haftrichter 4 am Haft-
gericht III Bern-Mittelland die Ausschaffungshaft.
B.- Mit Gesuch vom 26. November 2001 beantragte
X.________ die Entlassung aus der Haft, wobei sie im
Wesentlichen die Haftbedingungen im Regionalgefängnis Bern
beanstandete. Am 5. Dezember 2001 führte der Haftrichter 4
des Haftgerichts III Bern-Mittelland die richterliche Ver-
handlung durch. Mit Urteil vom 5. Dezember 2001, schriftlich
begründet am 10. Dezember 2001, wies er das Haftentlassungs-
gesuch im Sinne der Erwägungen ab. In der Begründung führte
er im Wesentlichen aus, für sich allein müssten die Platz-
verhältnisse im Ausschaffungstrakt für Frauen des Regional-
gefängnisses Bern als ungenügend gewürdigt werden, im Rahmen
einer Gesamtbeurteilung seien sie jedoch als knapp genügend
zu beurteilen; die zuständige Behörde werde ersucht, für den
Vollzug von länger dauernder Ausschaffungshaft die auszu-
schaffende Person in ein anderes ausserkantonales Ausschaf-
fungsgefängnis zu verlegen, sofern keine zusätzlichen Räum-
lichkeiten im Regionalgefängnis Bern zur Verfügung gestellt
werden könnten. Weiter erachtete der Haftrichter die sozia-
len Kontaktmöglichkeiten im Falle von X.________ als gerade
noch genügend. Als ungenügend beurteilte er indessen die ihr
gewährten Möglichkeiten zum Telefonieren, was aber nicht
eine Haftentlassung rechtfertige, sondern unverzüglich zu
verbessern sei. Unwesentlich sei sodann das Fehlen von Ar-
beitsmöglichkeiten. Schliesslich verletzten die Haftbedin-
gungen auch nicht das Gleichbehandlungsgebot; das Haftregime
für Männer im Ausschaffungstrakt des Gefängnisses Witzwil
sei zwar unbestrittenermassen liberaler, die Minimalanforde-
rungen seien aber auch im Ausschaffungstrakt für Frauen des
Regionalgefängnisses Bern erfüllt.
C.- Gegen diesen Entscheid hat X.________ am 11. Dezem-
ber 2001 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde
erhoben. Sie beantragt, den Entscheid des Haftrichters 4 am
Haftgericht III Bern-Mittelland vom 5./10. Dezember 2001
aufzuheben und sie aus der Ausschaffungshaft zu entlassen;
eventuell sei festzustellen, dass sie unter Verletzung der
durch Verfassungs- und Gesetzesrecht garantierten Minimal-
anforderungen an die Haftbedingungen inhaftiert wurde.
Schliesslich ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung.
Der Haftrichter 4 am Haftgericht III Bern-Mittel-
land schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Der Migrationsdienst des Kantons Bern be-
antragt Abweisung. Die Beschwerdeführerin hat sich mit Ein-
gabe vom 19. Dezember 2001 nochmals zur Sache vernehmen
lassen. Das Bundesamt für Ausländerfragen hat innert Frist
keine Stellungnahme eingereicht.
D.- Am 16. Dezember 2001 scheiterte eine weitere, dies-
mal begleitete Rückführung von X.________ nach Peru, nachdem
diese sich erneut geweigert hatte, ins Flugzeug
einzusteigen.
E.- Mit Eingabe vom 19. Dezember 2001 reichte der
Migrationsdienst des Kantons Bern dem Bundesgericht die
Kopie eines Schriftstückes gleichen Datums ein, in wel-
chem X.________ schriftlich bestätigte, nicht in das Aus-
schaffungsgefängnis (am Flughafen) Zürich überführt wer-
den, sondern im Regionalgefängnis Bern bleiben zu wollen
(act. 11).
Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Ab-
teilung des Bundesgerichts gab dem Rechtsvertreter von
X.________ daraufhin die Gelegenheit, zu diesem Schriftstück
Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2001 legte
dieser dar, seine Klientin habe angenommen, bei der Verle-
gung ins Flughafengefängnis Zürich handle es sich um eine
Finte für einen neuen Ausschaffungsversuch der Behörden; sie
akzeptiere die Haftbedingungen im Regionalgefängnis Bern
weiterhin nicht; im Übrigen gehöre die Einhaltung der Mini-
malbedingungen für die Ausgestaltung der Ausschaffungshaft
zu den unverzichtbaren Rechten (act. 13 bzw. 14).
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Strittig sind einzig die Haftbedingungen im
Ausschaffungstrakt für Frauen des Regionalgefängnisses Bern.
Dass die übrigen Voraussetzungen für eine Ausschaffungshaft
erfüllt sind, wird von der Beschwerdeführerin nicht bestrit-
ten. Ein entsprechendes Hindernis ist denn auch nicht er-
sichtlich.
b) Nachdem die Beschwerdeführerin sich noch immer
in Haft befindet, ist sie zur Beschwerdeführung legitimiert.
Ob ein Feststellungsinteresse bestünde und auf die Beschwer-
de auch einzutreten wäre, wenn sie inzwischen ausgeschafft
worden wäre, wie sie geltend macht, kann daher offen blei-
ben.
2.- a) Angefochten ist ein Entscheid, mit dem der Haft-
richter ein Gesuch der Beschwerdeführerin um Haftentlassung
im Sinne der Erwägungen abgewiesen hat. Die Beschwerdeführe-
rin beantragt beim Bundesgericht die Haftentlassung wegen
unzulässiger Haftbedingungen. Da der Richter bei der Über-
prüfung der Rechtmässigkeit und der Angemessenheit der Haft
die Umstände des Haftvollzugs berücksichtigen muss, können
ungenügende Haftbedingungen zur Haftentlassung führen.
b) Nach der gesetzlichen Regelung ist die auslän-
derrechtlich begründete Administrativhaft in geeigneten
Räumlichkeiten zu vollziehen. Die Zusammenlegung mit Per-
sonen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug ist dabei
zu vermeiden (so genanntes Trennungsgebot). Den Inhaftier-
ten ist, soweit möglich, geeignete Beschäftigung anzubieten
(Art. 13d Abs. 2 ANAG).
Gemäss der Praxis des Bundesgerichtes wird der be-
sonderen Situation der ausländerrechtlichen Administrativ-
häftlinge zwar am besten in spezifisch auf die Bedürfnisse
dieser Haft eingerichteten Gebäulichkeiten Rechnung getra-
gen. Der Vollzug von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft
in anderen Anstalten ist jedoch nicht zum vornherein aus-
geschlossen (BGE 123 I 221 E. II.1b S. 231; 122 II 49 E. 5a
S. 53, 299 E. 3c S. 304). Dabei muss allerdings dem Tren-
nungsgebot von Art. 13d Abs. 2 ANAG Nachachtung verschafft
werden, und es muss für die fremdenpolizeilich Inhaftierten
grundsätzlich ein liberaleres Haftregime als für Untersu-
chungs- oder Strafgefangene gelten (BGE 123 I 221 E. II.1b
S. 231; 122 I 222 E. 2a/bb S. 226 f.). Von grundlegender
Bedeutung ist namentlich der Anspruch der Häftlinge auf
soziale Kontakte. Das bedeutet, dass nicht nur hinreichende
Besuche durch auswärtige Personen erlaubt sein müssen, son-
dern dass auch die Möglichkeit sozialer Kontakte mit anderen
ausländerrechtlich Inhaftierten besteht. Dies setzt die re-
gelmässige - aber nicht unbedingt dauernde - Benützung eines
Gemeinschaftsraums oder zumindest die Möglichkeit gemein-
schaftlicher Aktivitäten - Sport im Gefängnishof, weitere
Tätigkeiten in anderen Räumen usw. - über den obligatori-
schen einstündigen Spaziergang hinaus voraus (BGE 122 II 299
E. 5a S. 308; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts
vom 6. November 1996 i.S. Lukuikilu, 2A.514/1996).
c) Strittig waren vor dem Haftrichter im Wesent-
lichen drei Punkte: die engen räumlichen Verhältnisse, die
fehlenden sozialen Kontakte sowie die eingeschränkten Mög-
lichkeiten zum Telefonieren. In Bezug auf diesen letzten
Punkt hat der Haftrichter die Haftbedingungen als ungenügend
gewürdigt, dazu aber festgestellt, dies rechtfertige nicht
eine Haftentlassung, sondern die Behörden hätten künftig
bezüglich des Telefonierens eine grosszügigere Praxis anzu-
wenden. Hinsichtlich der beiden ersten Punkte hat der Haft-
richter die Verhältnisse als gerade noch zulässig beurteilt,
jedoch festgehalten, dass eine Verlegung in ein anderes Aus-
schaffungsgefängnis mit Gruppenvollzug anzuordnen sei, soll-
te die Beschwerdeführerin über mehrere Tage allein bleiben.
d) Die Gefängnisverwaltung hat diese Anregung in
der Folge - wenn auch erst nach Einreichung der Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde beim Bundesgericht - aufgenommen. Sie hat
der Beschwerdeführerin im Hinblick darauf, dass offenbar die
Aussicht bestand, sie werde für längere Zeit die einzige Ge-
fängnisinsassin sein, angeboten, sie ins Ausschaffungsge-
fängnis Zürich - am Flughafen Zürich-Kloten - zu verlegen.
Die Beschwerdeführerin hat sich, anscheinend aus Furcht da-
vor, es sei ein weiterer Ausschaffungsversuch geplant, un-
terschriftlich gegen eine solche Verlegung ausgesprochen und
bestätigt, sie ziehe es vor, im Regionalgefängnis Bern zu
verbleiben. Damit setzt sie sich in Widerspruch zu ihrer
eigenen Beschwerde an das Bundesgericht, mit der sie gerade
die Haftbedingungen in diesem Regionalgefängnis Bern als
unzulässig anficht. Daran vermögen auch die über ihren
Rechtsvertreter nachgereichten Erläuterungen nichts zu
ändern, aus denen immerhin hervorgeht, dass sie die Haft-
bedingungen im Regionalgefängnis Bern weiterhin als unzu-
lässig erachtet; auf ihren Widerstand gegen eine Verlegung
ins Ausschaffungsgefängnis Zürich ist die Beschwerdeführerin
aber nicht zurückgekommen.
Die Beschwerdeführerin unterliegt weiterhin der
Pflicht zur - gegebenenfalls erzwungenen - Ausreise. Sie
hat auch kein Recht, selber die ihr genehme Vollzugsanstalt
für die Ausschaffungshaft zu wählen. Immerhin ist festzuhal-
ten, dass sie auf ihren Anspruch auf minimal zulässige Haft-
bedingungen nicht verzichtet; damit muss nicht geprüft wer-
den, ob ein allfälliger Verzicht als gültig ergangen gelten
könnte und wieweit der fragliche Anspruch überhaupt ver-
zichtbar wäre. Die Beschwerdeführerin verhält sich jedoch
widersprüchlich. Sie kann nicht einerseits die Haftbedingun-
gen im Regionalgefängnis Bern anfechten und gleichzeitig ein
Verbleiben in eben diesem Gefängnis einer Verlegung in eine
andere Anstalt vorziehen, bezüglich welcher sie nicht gel-
tend macht, die dortigen Verhältnisse seien unzulässig.
Schon aus diesem Grund kommt eine Haftentlassung - jeden-
falls zurzeit - nicht in Frage.
3.- a) Im angefochtenen Entscheid hat sich der Haft-
richter mit den Haftbedingungen im Regionalgefängnis Bern
auseinander gesetzt und diese kritisch gewürdigt. Als unge-
nügend hat er die Möglichkeiten zum Telefonieren beurteilt.
Insoweit ist die Beschwerdeführerin denn auch nicht mehr
beschwert, so dass es hier bei der Feststellung sein Bewen-
den haben kann, dass die entsprechenden Möglichkeiten so
oder so im Sinne des angefochtenen Entscheides unverzüglich
den Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
anzupassen sein werden (vgl. BGE 122 II 49 E. 5b/bb S. 55,
299 E. 6b S. 311). Im Übrigen erscheint die Begründung des
angefochtenen Urteils jedoch als unpräzis und teilweise zu
unbestimmt und unklar.
b) Nach der Rechtsprechung darf die Beschränkung
der Freiheitsrechte von Gefangenen nicht über das hinaus-
gehen, was zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Auf-
rechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebs
erforderlich ist. Dabei kann unter dem Gesichtspunkt der
Verhältnismässigkeit insbesondere die Dauer der Ausschaf-
fungshaft entscheidend sein. Je länger eine solche dauert,
desto schonender haben - dem Grundsatz nach - die Freiheits-
beschränkungen auszufallen; bei lediglich kurzer Haft können
hingegen weitergehende Restriktionen zulässig sein (BGE 122
II 299 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1996
i.S. Lukuikilu; 2A.514/1996).
c) Beim Regionalgefängnis Bern handelt es sich um
die einzige Anstalt im Kanton Bern zum Vollzug der Ausschaf-
fungshaft von Frauen. Seit August 2000 wird die Ausschaf-
fungshaft von anderen Haftarten getrennt durchgeführt. Der
Ausschaffungstrakt für Frauen des Regionalgefängnisses Bern
ist den weiblichen Administrativgefangenen vorbehalten und
stellt damit im Hinblick auf das Trennungsgebot keine Prob-
leme. Fragwürdig ist jedoch die räumliche Anordnung. Insbe-
sondere gibt es keinen gemeinsamen Aufenthaltsraum. Die In-
sassinnen sind mit Ausnahme des rund einstündigen Spazier-
ganges, d.h. täglich rund 23 von 24 Stunden, in ihrem Zel-
lenraum eingesperrt. Dies wird auch nicht dadurch kompen-
siert, dass der Durchgang zwischen den beiden vorhandenen
Dreierzellen ständig offen steht. Hinzu kommt, dass die tat-
sächliche Belegung durch mehrere Gefangene nicht gesichert
ist. Angesichts der behördlich bestätigten geringen Bele-
gungsdichte besteht generell die Gefahr eines Mangels an
Sozialkontakten; im vorliegenden Fall wird auf Seiten der
Behörden auch konkret damit gerechnet, dass die Beschwerde-
führerin in nächster Zeit die einzige Insassin des Ausschaf-
fungstrakts für Frauen sein wird (vgl. act. 11).
Die fraglichen Haftbedingungen schränken die Frei-
heitsrechte der Beschwerdeführerin erheblich ein. Dass eine
Mehrheit der weiblichen Ausschaffungsgefangenen des Regio-
nalgefängnisses Bern lediglich kurze Zeit dort inhaftiert
ist, wie die bernischen Behörden mit Hinweis auf die ent-
sprechende Statistik geltend machen, ändert nichts daran,
dass die Haftbedingungen für die Minderheit, die längere
Zeit eingesperrt bleibt, zu einschränkend sind. Ein derart
restriktives Regime ist im Hinblick auf den Haftzweck, näm-
lich die Sicherung der Ausschaffung, auf die Dauer nicht
erforderlich und daher unverhältnismässig. Die Beschwerde-
führerin ist nunmehr bereits seit über zwei Monaten im
Regionalgefängnis Bern inhaftiert. Unter diesen Umständen
müssen geeignete Gegenmassnahmen ergriffen werden, nament-
lich solche, die eine Vereinsamung der Beschwerdeführerin
verhindern und die damit verbundene psychische Belastung
verringern (nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlich-
tes Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 2001 i.S. L.,
2A.506/2001). Dabei erscheint insbesondere die Verlegung in
eine andere Vollzugsanstalt nicht ausgeschlossen.
d) Die Haftbedingungen im Ausschaffungstrakt für
Frauen des Regionalgefängnisses Bern erfüllen damit die bun-
desrechtlichen Minimalanforderungen im Falle der Beschwer-
deführerin angesichts der langen Haftdauer nicht. Bereits
der angefochtene Entscheid äussert entsprechende Zweifel,
ohne daraus jedoch klare Konsequenzen zu ziehen. Im Übrigen
lässt das nachträgliche Bestreben der Gefängnisverwaltung,
die Beschwerdeführerin ins Ausschaffungsgefängnis Zürich zu
verlegen, erkennen, dass auch sie die Haftbedingungen im
Regionalgefängnis Bern für längerfristige Inhaftierungen
als problematisch erachtet. Damit kann offen bleiben, ob
der Kanton Bern darüber hinaus die weiblichen Ausschaffungs-
gefangenen im Vergleich zu den männlichen - für die der Kan-
ton Bern in der Vollzugsanstalt Witzwil bei längerer In-
haftierung ein liberaleres Haftregime eingerichtet hat -
geschlechtsbedingt benachteiligt bzw. ungleich behandelt und
damit Art. 8 Abs. 2 oder 3 BV verletzt, wie die Beschwerde-
führerin auch noch rügt.
4.- a) Genügen die Haftbedingungen den verfassungs-
rechtlichen und gesetzlichen Anforderungen nicht, stellt
sich die Frage, welche Rechtsfolgen hieran zu knüpfen sind.
Im vorliegenden Fall kommt eine Haftentlassung bereits auf-
grund des widersprüchlichen Verhaltens der Beschwerdeführe-
rin nicht in Frage (vgl. E. 2d). Aus dem gleichen Grund
rechtfertigt sich auch nicht die Ansetzung einer Frist zur
Verbesserung der Haftbedingungen (wie im von der Beschwer-
deführerin mehrmals angerufenen Fall 2A.514/1996 i.S.
Lukuikilu). Damit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
grundsätzlich abzuweisen. Das festgestellte Ungenügen der
Haftbedingungen im Regionalgefängnis Bern im vorliegenden
Fall kann jedoch nicht ohne Wirkung bleiben. Die baulichen
Bedingungen im Regionalgefängnis Bern lassen sich zwar nicht
ohne weiteres kurzfristig verändern, und es dürfte nicht
einfach sein, vor Ort das Manko an Sozialkontakten zu kom-
pensieren. Die bernischen Behörden prüfen aber offenbar
ernsthaft die Verlegung der Beschwerdeführerin in das Aus-
schaffungsgefängnis des Kantons Zürich. Der Wunsch der Be-
schwerdeführerin, lieber im Regionalgefängnis Bern zu blei-
ben, vermag den Kanton Bern nicht vom Gewähren der zulässi-
gen Haftbedingungen zu dispensieren. Es ist hier nochmals zu
unterstreichen, dass die Beschwerdeführerin weiterhin der
Pflicht zur - gegebenenfalls erzwungenen - Ausreise unter-
liegt, weshalb auch ihre allfällige Furcht vor einer ver-
einfachten Ausschaffung vom Flughafengefängnis Zürich aus
eine Verlegung dorthin nicht verhindern kann.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Sinne
dieser Erwägungen abzuweisen.
b) Die Beschwerdeführerin unterliegt weitgehend.
Im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung hatte sie freilich in
nachvollziehbarer Weise Anlass, die vorliegende Beschwerde
einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist unklar, und
einzelne für den Verfahrensausgang wesentliche Umstände
haben sich erst nachträglich ergeben. Dies rechtfertigt,
der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren
eine reduzierte Parteientschädigung zulasten des Kantons
Bern zuzusprechen (Art. 159 Abs. 1 und 3 OG). Im Übrigen
ist der mittellosen Beschwerdeführerin, deren Begehren nicht
von vornherein aussichtslos waren, antragsgemäss die unent-
geltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen
(Art. 152 OG). Damit sind keine Kosten zu erheben, und die
Beschwerdeführerin ist für das bundesgerichtliche Verfahren
insoweit, als der Aufwand ihres Rechtsvertreters nicht be-
reits vom Kanton Bern gedeckt werden muss, aus der Bundes-
gerichtskasse zu entschädigen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne
der Erwägungen abgewiesen.
2.- Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt, und es wird ihr Fürsprecher Peter
Weibel als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- a) Der Kanton Bern hat der Beschwerdeführerin für
das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteient-
schädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
b) Im Übrigen wird dem Vertreter der Beschwerdefüh-
rerin, Fürsprecher Peter Weibel, für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- aus der Bun-
desgerichtskasse ausgerichtet.
5.- a) Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem
Migrationsdienst des Kantons Bern, dem Haftgericht III Bern-
Mittelland sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schrift-
lich mitgeteilt.
b) Gleichzeitig mit dem Urteil wird dem Migrations-
dienst des Kantons Bern, dem Haftgericht III Bern-Mittelland
sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen die Eingabe der Be-
schwerdeführerin vom 21. Dezember 2001 (act. 14) in Kopie
zur Kenntnisnahme zugestellt.
______________
Lausanne, 4. Januar 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: