II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.538/2001
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2A.538/2001/sch
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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14. Dezember 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichterin Yersin,
Bundesrichter Merkli und Gerichtsschreiber Hugi Yar.
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In Sachen
A.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus
Affentranger, c/o Baker & McKenzie, Zollikerstrasse 225,
Postfach, Zürich,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission,
betreffend
internationale Amtshilfe in
Sachen "X.________ S.A.",
wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1.- Am 23. Februar 2001 ersuchte die spanische
"Comisión Nacional del Mercado de Valores" (CNMV) die Eid-
genössische Bankenkommission (EBK) im Zusammenhang mit dem
Kauf von 350'000 in Spanien kotierten Aktien der Firma
"X.________ S.A." um Amtshilfe. Am 27. Juni 2001 teilte die
Bankenkommission dieser im Einverständnis mit dem Betrof-
fenen mit, dass die Käufe im Auftrag von A.________ erfolgt
seien. Die "X.________ S.A." sei nach dessen Auskünften un-
terbewertet gewesen und ihre Titel auf "buy" geführt worden.
Die Aktien seien zur Alimentierung einer gemeinnützigen,
steuerbefreiten Stiftung gekauft und dieser gemäss Schen-
kungsversprechen vom 5. Februar 2001 übertragen worden. Am
26. Juli 2001 ersuchte die CNMV die EBK, einer allfälligen
Weiterleitung dieser Informationen an die spanische Staats-
anwaltschaft zuzustimmen, was die Bankenkommission am
25. Oktober 2001 tat. Hiergegen wandte sich A.________ am
5. Dezember 2001 an das Bundesgericht mit dem Antrag, die
entsprechende Verfügung aufzuheben.
2.- Die unnötig weitschweifige Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist
ohne Schriftenwechsel oder Einholen der Akten im vereinfach-
ten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen:
a) Gemäss Art. 38 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes
vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel
(BEHG; SR 954.1) kann die Bankenkommission der Weiterleitung
von in Amtshilfe übermittelten Informationen an die Straf-
(verfolgungs)behörden im Einvernehmen mit dem Bundesamt für
Justiz zustimmen, sofern die Rechtshilfe in Strafsachen
nicht ausgeschlossen ist, d.h. deren materiellen Vorausset-
zungen erfüllt sind. Dies ist hier der Fall: Der Beschwerde-
führer ist Mitglied des Verwaltungsrats der "Y.________ AG",
der am 1. Dezember 2000 in seinem Beisein beschloss, über
die Tochtergesellschaften "Y.________ Holding" und
"Y.________ Spain S.L." ein öffentliches Übernahmeangebot
(OPA) für die "X.________ S.A." zu lancieren. In der Folge
liess der Beschwerdeführer vom 7. bis 29. Dezember 2000
350'000 Aktien der "X.________ S.A." zu einem Mittelkurs von
zirka Euro 9.30 - bei einem beabsichtigten Übernahmepreis
von 13.5 Euro - kaufen, die er am 9. Januar 2001 in das
Depot einer Drittperson übertrug, bevor die "Y.________ AG"
am 12. Januar 2001 die CNMV über die vorgesehene OPA infor-
mierte. Die Käufe hätten bei einer Verwertung der Aktien im
Rahmen des Übernahmeangebots einem Gewinn von rund 1,47 Mio.
Euro (etwa 2,1756 Mio. SFr.), d.h. einem deutlich über dem
in Art. 285 des spanischen Strafgesetzbuchs für einen straf-
rechtlich relevanten Insiderhandel liegenden Wert von 75
Mio. Pesetas (etwa 450'759 Euro), entsprochen. Das umstrit-
tene Verhalten war, da es sich bei der Übernahmeabsicht der
"Y.________ AG" um eine vertrauliche Tatsache im Sinne von
Art. 161 Abs. 3 und 4 StGB handelte (vgl. BGE 118 Ib 448 E.
5 S. 453 f.; unveröffentlichtes Urteil vom 21. August 2000
i.S. L., E. 9e/dd), somit geeignet, sowohl die Erfordernisse
der Insiderstrafbestimmung von Art. 285 des spanischen wie
jene von Art. 161 des schweizerischen Strafgesetzbuchs zu
erfüllen.
b) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, es fehle
im ersuchenden Staat an den Voraussetzungen für eine Straf-
barkeit, was das von ihm in Auftrag gegebene Gutachten be-
lege, verkennt er, dass die Bankenkommission unter Vorbehalt
eines missbräuchlichen Ersuchens weder nach den amts- noch
den rechtshilferechtlichen Regeln die Strafbarkeit gemäss
ausländischem Recht im Einzelnen zu überprüfen hat (BGE 126
II 409 E. 6c/bb S. 421; Robert Zimmermann, La coopération
judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999,
N 349); dies bleibt den entsprechenden Behörden vorbehalten
(BGE 117 Ib 64 E. 5c S. 88; 116 Ib 89 E. 2c/aa S. 92). Hin-
sichtlich der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht hatte
sie lediglich abzuklären, ob der aufgrund der dargelegten
Umstände hinreichend begründete Verdacht, der Beschwerde-
führer könnte als Verwaltungsrat sich oder einem anderen
einen Vermögensvorteil verschafft oder zu verschaffen ver-
sucht haben, indem er seine Kenntnis über die geplante Über-
nahme der "X.________ S.A." durch die "Y.________ AG" aus-
nützte, die "objektiven Merkmale eines nach schweizerischem
Recht strafbaren Tatbestandes aufweist" (Art. 64 Abs. 1
IRSG). Der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit erfor-
dert nicht, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die
fraglichen Handlungen in ihren Gesetzgebungen unter demsel-
ben rechtlichen Aspekt und deckungsgleich erfassen (Annette
Althaus, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl., Bern
2001, S. 168). Die einschlägigen Normen brauchen nicht iden-
tisch zu sein (Zimmermann, a.a.O., N 353); es genügt, dass
die im Gesuch umschriebenen Tatsachen - hier das Ausnützen
einer vertraulichen Information im Rahmen eines öffentlichen
Übernahmeangebots (vgl. Zimmermann, a.a.O., N 361; BGE 116
Ib 89 ff.; 118 Ib 543 ff.) - sowohl in der Rechtsordnung des
ersuchenden wie des ersuchten Staates einen Straftatbestand
erfüllen (vgl. BGE 126 II 409 E. 6c/cc S. 422; 124 II 184 ff.).
c) aa) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die
Weiterleitung sei zu verweigern, weil nach dem spanischen
Recht nur eine Verwaltungssanktion denkbar sei und die CNMV
ihre Abklärungen nicht hinreichend vertieft geführt habe,
verkennt er, dass es nicht an der Bankenkommission ist, das
ausländische Börsenaufsichtsrecht auszulegen und die Begrün-
detheit des Verdachts im Einzelnen zu prüfen (BGE 126 II
409 E. 5b, 126 E. 6a/bb). Mit der Mitgliedschaft des Be-
schwerdeführers im Verwaltungsrat der übernehmenden Gesell-
schaft, seiner Teilnahme an der entscheidenden Sitzung so-
wie der zeitlichen Abfolge von Übernahmebeschluss, Kauf der
Aktien und Bekanntgabe des Übernahmeangebots ist eine straf-
rechtlich relevante Verhaltensweise hinreichend glaubhaft
gemacht, was für die Bewilligung der Weitergabe der in Amts-
hilfe übermittelten Informationen an die Strafbehörden ge-
nügt. Dass der Beschwerdeführer die Aktien gestützt auf ei-
gene Marktbeobachtungen gekauft haben will, ist nicht ent-
scheidend (so bereits unveröffentlichtes Urteil vom 21. Au-
gust 2000 i.S. L., E. 9c/cc, unter Hinweis auf Jean-François
Egli/Olivier Kurz, L'entraide judiciaire accordée par la
Suisse pour la répression des délits d'initiés; problèmes
récents, in: Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten
Jahrtausends, Bern 1993, S. 619 f.). Schliesslich musste
bei Einreichen des Ersuchens auch noch nicht feststehen,
ob die Weiterleitung tatsächlich erfolgen wird. Das Bundes-
gericht lässt in seiner Praxis eine "allfällige Notwendig-
keit" hierzu, die durch konkretere Anhaltspunkte als blosse
Kursvariationen belegt sein muss, genügen (BGE 126 II 409
E. 6b/cc S. 419). Die CNMV hat um die Weiterleitungsbewilli-
gung nachgesucht, da sie gestützt auf den Sachverhalt, wie
er sich ihr nach der Amtshilfe präsentierte, gehalten sein
konnte, die Angaben an die Strafbehörden zu übermitteln
(vgl. Art. 262 des Strafprozessgesetzes bzw. Art. 408 des
Strafgesetzbuches; Althaus, a.a.O., S. 165); gemäss ihrer
Erklärung auf "best efforts" hatte sie die entsprechende
Bewilligung deshalb unabhängig davon einzuholen, ob der Fall
nach weiterer Prüfung bzw. nach Absprache mit der Staatsan-
waltschaft auf dem verwaltungs- oder strafrechtlichen Weg
erledigt wird. Das Bundesgericht hat in Fällen wie dem vor-
liegenden regelmässig die Erteilung der Weiterleitungsbewil-
ligung bereits im Amtshilfeentscheid selber für zulässig er-
klärt (BGE 126 II 409 ff; unveröffentlichte Urteile vom
10. Juli 2001 i.S. B., E. 5a/aa, und vom 21. August 2000
i.S. F., E. 9); von einer Verletzung des Verhältnismässig-
keitsgrundsatzes oder des Prinzips der langen Hand bzw. der
Spezialität kann deshalb keine Rede sein.
bb) Dass der Beschwerdeführer bzw. die von ihm be-
schenkte Dritte aus dem Kauf der Titel keinen Vermögensvor-
teil gezogen hat, steht einer Übermittlung der Informationen
an die spanische Staatsanwaltschaft nicht entgegen; es han-
delt sich dabei um eine Folge des Amtshilfeersuchens, wel-
ches die beschenkte Stiftung offenbar dazu veranlasste, auf
die Annahme der Aktien zu verzichten. Auch wenn kein Vermö-
gensvorteil aus einer tatbestandsmässigen Transaktion resul-
tiert, kann die zugrundeliegende Verhaltensweise doch als
Versuch strafbar bleiben (unveröffentlichtes Urteil vom
27. April 2001 i.S. P., E. 8f/dd; Niklaus Schmid, Schweize-
risches Insiderstrafrecht, Bern 1988, S. 170-172). Zu Recht
weist die Bankenkommission schliesslich auch darauf hin,
dass die Aktien nach der Schenkung, selbst wenn deren An-
nahme inzwischen verweigert wurde, mehr Wert gewesen sind
als vor dem Kauf; im Übrigen mutet die ganze Konstruktion
- Schenkung an eine schweizerische gemeinnützige Stiftung -
doch als eher ungewöhnlich an.
cc) Schliesslich ist auch der Anspruch des Be-
schwerdeführers auf rechtliches Gehör nicht verletzt: Dieser
hatte wiederholt und umfassend Gelegenheit, seinen Stand-
punkt mündlich wie schriftlich darzulegen. Dass seine Ver-
nehmlassung dem Bundesamt für Justiz nicht vorlag, ist nicht
entscheidend, hatte nach Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG doch
letztlich die Bankenkommission über die Weiterleitung zu
befinden (vgl. Althaus, a.a.O., S. 165) und sich in diesem
Rahmen mit seinen Einwänden auseinanderzusetzen, was sie
getan hat. Im Übrigen wäre eine entsprechende Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das bundesgerichtliche
Verfahren geheilt.
3.- Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der unter-
liegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1
OG). Bei der Festsetzung der Höhe der Gerichtsgebühr ist der
Art der Prozessführung Rechnung zu tragen (Art. 153a Abs. 1
OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 159
OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Be-
schwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der
Eidgenössischen Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 14. Dezember 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: