II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.535/2001
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2A.535/2001/mks
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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15. April 2002
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Betschart, Ersatz-
richterin Geigy-Werthemann und Gerichtsschreiberin Diarra.
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In Sachen
X.________, geb. ......1955,
Beschwerdeführer, vertreten durch Martin Ilg,
Rechtsberatung, Rämistrasse 5, Postfach 464, Zürich,
gegen
Fremdenpolizei des Kantons A a r g a u,
Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons A a r g a u,
betreffend
Familiennachzug,
hat sich ergeben:
A.- X.________ reiste am 12. Juni 1978 als Saisonnier
in die Schweiz ein. Am 12. Mai 1993 folgten ihm seine Ehe-
frau sowie seine beiden älteren Kinder A.________ und
B.________, geboren 1976 und 1977, im Rahmen des Familien-
nachzugs nach. Alle besitzen die Niederlassungsbewilligung.
Am 3. Dezember 1998 stellte X.________ bei der
Fremdenpolizei des Kantons Aargau ein Gesuch um Familien-
nachzug für seine beiden weiteren Kinder C.________ (geboren
............ 1980) und D.________ (geboren ............
1982). Nachdem X.________ ihm von der Fremdenpolizei ge-
stellte, ergänzende Fragen nur teilweise beantwortet und auf
eine letzte diesbezügliche Aufforderung nicht reagiert
hatte, betrachtete die Fremdenpolizei des Kantons Aargau
sein Familiennachzugsgesuch gemäss ihrem Schreiben vom
18. Februar 1999 als gegenstandslos.
Am 19. August 1999 reichte X.________ bei der Frem-
denpolizei des Kantons Aargau erneut ein Gesuch um Familien-
nachzug ein, das sich nun zusätzlich auf seine Tochter
E.________ (geboren ........... 1985) erstreckte. Mit
Schreiben vom 22. Oktober 1999 teilte die Fremdenpolizei des
Kantons Aargau X.________ mit, dass seiner Tochter
C.________ im Rahmen des Familiennachzugs keine Bewilligung
erteilt werden könne, da die Betroffene das 18. Altersjahr
bereits vollendet habe. Hinsichtlich der Kinder D.________
und E.________ ersuchte sie X.________ um Beantwortung
ergänzender Fragen.
Mit Verfügung vom 16. November 1999 lehnte die
Fremdenpolizei des Kantons Aargau das Gesuch ab. Diese Ver-
fügung erwuchs in Rechtskraft.
B.- Am 11. August 2000 reisten die Kinder C.________,
D.________ und E.________ illegal in die Schweiz ein.
X.________ meldete sie am 15. August 2000 bei der Ein-
wohnerkontrolle F.________, Kanton Aargau, an und ersuchte
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom
4. September 2000 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons
Aargau das Gesuch ab und setzte den Kindern Frist zur
Ausreise bis 24. September 2000. Zur Begründung wurde auf
die Verfügung vom 16. November 1999 verwiesen und erklärt,
seither seien keine neuen Argumente geltend gemacht worden,
die eine erneute Überprüfung oder eine Abweichung vom
damaligen Entscheid rechtfertigen könnten.
C.- Gegen diese Verfügung erhob X.________, nunmehr
vertreten durch Rechtsanwalt Willy Bolliger, am 21. Septem-
ber 2000 Einsprache an den Rechtsdienst der Fremdenpolizei
des Kantons Aargau und stellte erneut das Gesuch um Fami-
liennachzug für seine beiden Kinder D.________ und
E.________. Zur Begründung wurde geltend gemacht, X.________
habe per 1. Oktober 1999 eine neue Wohnung gemietet. Ferner
hätten die Geschwister B.________ und A.________, welche
hier erwerbstätig sind, Garantien betreffend finanzielle
Unterstützung ihrer Geschwister D.________ und E.________
abgegeben. Die Fremdenpolizei habe daher in ihrer Verfügung
vom 4. September 2000 den konkreten Umständen zu wenig Rech-
nung getragen. Wegen der Präsidentschafts- und Parlaments-
wahlen seien die Kinder, welche der albanischen Minderheit
in Serbien angehörten, zusätzlich gefährdet, weshalb der
Einsprache die aufschiebende Wirkung zu gewähren sei.
Mit Entscheid vom 25. Oktober 2000 wies der Rechts-
dienst der Fremdenpolizei die Einsprache ab, soweit sie
nicht als gegenstandslos von der Kontrolle abzuschreiben
war. In der Begründung wurde ausgeführt, die Einsprache sei
im Hinblick auf die rechtskräftige Ablehnung des Familien-
nachzugsgesuchs einzig unter dem Gesichtspunkt der Wieder-
erwägung zu prüfen. Der Einsprecher bringe nichts vor, was
für eine Neubeurteilung der rechtskräftigen Verfügung vom
16. November 1999 spreche. Die politische Lage in Jugosla-
wien stelle keinen Wiedererwägungsgrund dar, da die Jugend-
lichen im Falle tatsächlicher Verfolgung auf andere Rechts-
institute zu verweisen wären.
D.- Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X.________
Beschwerde an das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kan-
tons Aargau. Mit Urteil vom 2. November 2001 wies das Re-
kursgericht die Beschwerde ab. Es qualifizierte die Verfü-
gung der Fremdenpolizei vom 4. September 2000 als Nichtein-
tretensentscheid und hielt fest, der Beschwerdeführer habe
im Rahmen des Einspracheverfahrens nichts vorgebracht, was
ihm als entscheidwesentliches Novum Anspruch auf Wiederer-
wägung oder Wiederaufnahme eingeräumt hätte.
E.- Am 6. Dezember 2001 hat X.________, vertreten durch
Martin Ilg, Rechtsberatung, gegen dieses Urteil beim Bundes-
gericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit den
Anträgen auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rück-
weisung der Sache an die Fremdenpolizei des Kantons Aargau,
eventualiter auf Rückweisung an die Vorinstanz. Subeventua-
liter wird beantragt, "dem Sohn D.________ und in jedem Fall
zumindest der Tochter E.________ (sei) im Rahmen der Fami-
lienzusammenführung die Niederlassungsbewilligung, zumindest
aber eine Aufenthaltsbewilligung, ordnungsgemäss zuzuspre-
chen". Ferner wird darum ersucht, im Rahmen einer vorsorg-
lichen Massnahme dem Sohn D.________ und der Tochter
E.________ bis zum Beschwerdeentscheid den Aufenthalt zu
erlauben. Zur Begründung wird geltend gemacht, auf Grund
veränderter Verhältnisse bestehe ein Anspruch auf Wieder-
erwägung. Als solche werden die politischen Verhältnisse in
Südserbien sowie der Umstand angeführt, dass die Grossmutter
die Kinder nicht mehr betreuen könne.
Am 7. Dezember 2001 hat Rechtsanwalt Willy Bolliger
beim Bundesgericht für X.________ eine weitere Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Rekursgerichts im
Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 2. November 2001 ein-
gereicht. Innert der hierfür gesetzten Frist hat nur Martin
Ilg dem Bundesgericht eine vom 11. Dezember 2001 datierte
Vollmacht von X.________ eingereicht. Mit Eingabe vom
17. Dezember 2001 hat Rechtsanwalt Willy Bolliger dem Bun-
desgericht mitgeteilt, dass er das Mandat von X.________
niederlege, und auf die Nachreichung einer Vollmacht ver-
zichte.
F.- Die Fremdenpolizei und das Rekursgericht im Aus-
länderrecht des Kantons Aargau sowie das Bundesamt für Aus-
länderfragen beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichts-
beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
G.- Mit Verfügung vom 8. Januar 2002 hat der Präsident
der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts
D.________ und E.________ gestattet, bis zum Abschluss des
bundesgerichtlichen Verfahrens in der Schweiz zu bleiben.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nachdem Rechtsanwalt Willy Bolliger dem Bundesge-
richt keine Vollmacht eingereicht hat, kann die von ihm für
den Beschwerdeführer eingereichte Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde nicht berücksichtigt werden. Damit kann offen ge-
lassen werden, ob eine zweite Verwaltungsgerichtsbeschwerde
gegen das Urteil des Rekursgerichts im Ausländerrecht des
Kantons Aargau vom 2. November 2001 überhaupt zulässig und
zu berücksichtigen wäre.
2.- a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem
Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewil-
ligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung
des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und
der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4
des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20). Es besteht
damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine
in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine
besondere Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages
berufen (BGE 127 II 161 E. 1a S. 164, mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG haben ledige Kinder
unter 18 Jahren einen Anspruch auf Einbezug in die Nieder-
lassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusam-
men wohnen. Abzustellen ist auf das (dritte) Gesuch um Fami-
liennachzug, das der Beschwerdeführer nach der illegalen
Einreise seiner Kinder C.________, D.________ und E.________
im August 2000 eingereicht hat. In diesem Zeitpunkt waren
D.________ und E.________ noch nicht 18 Jahre alt, weshalb
sie damals grundsätzlich Anspruch auf Einbezug in seine
Niederlassungsbewilligung hatten.
c) Bei der Abweisung der Beschwerde gegen den Ein-
spracheentscheid der Fremdenpolizei vom 25. Oktober 2000
stützte sich das Rekursgericht auf kantonales Recht. Es ge-
langte zum Ergebnis, der Beschwerdeführer habe nichts vorge-
bracht, was ihm als entscheidwesentliches (echtes oder un-
echtes) Novum Anspruch auf Wiedererwägung oder Wiederauf-
nahme einräumen würde, wofür es sich auf die Bestimmungen
von § 27 lit. a und § 25 des aargauischen Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 9. Juli 1968 (VRPG) berief.
Schützt eine kantonale Rechtsmittelinstanz gestützt auf
kantonales Verfahrensrecht einen Nichteintretensentscheid
einer unteren Behörde, so kann dadurch die richtige Anwen-
dung von Bundesrecht vereitelt werden. Die Rüge einer Ver-
letzung von Bundesrecht beziehungsweise von Bundesverfas-
sungsrecht kann daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
vorgebracht werden.
3.- Das Rekursgericht vermisste im Einspracheentscheid
des Rechtsdienstes der Fremdenpolizei vom 25. Oktober 2000
eine Prüfung, ob die Fremdenpolizei mit ihrer Verfügung vom
4. September 2000 auf das Wiedererwägungsgesuch des Be-
schwerdeführers eingetreten war. Es gelangte zum Ergebnis,
dass die Fremdenpolizei, entgegen dem Wortlaut des Disposi-
tivs der Verfügung vom 4. September 2000, einen Nichtein-
tretensentscheid getroffen hatte. Durch diese Klarstellung
leidet das Urteil des Rekursgerichts entgegen der Auffassung
des Beschwerdeführers nicht an einem inneren Widerspruch.
Seine diesbezüglich erhobene Rüge, sein rechtliches Gehör
sei verletzt, geht daher fehl.
4.- Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet nicht
der materielle Entscheid über den Familiennachzug, sondern
die verfahrensrechtliche Frage, ob das Rekursgericht im Aus-
länderrecht das Nichteintreten auf die diesbezüglichen Ge-
suche des Beschwerdeführers durch die fremdenpolizeilichen
Behörden zu Recht schützte. Da es somit nicht darum geht,
einen materiellen Entscheid betreffend die Verweigerung des
Familiennachzugs zu überprüfen, ist die Berufung des Be-
schwerdeführers auf Art. 8 EMRK unbehelflich. Art. 6 Ziff. 1
EMRK wird vom Beschwerdeführer zu Unrecht angerufen, da
diese Konventionsnorm auf fremdenpolizeiliche Streitigkeiten
keine Anwendung findet (vgl. Entscheid des Bundesgerichts
2A.383/2001 vom 23. November 2001, mit Hinweis auf BGE 123
I 25).
5.- a) Die kantonalen Behörden haben das Familiennach-
zugsgesuch vom August 2000 wie auch das mit der Einsprache
vom 21. September 2000 erneut gestellte Gesuch im Hinblick
auf die rechtskräftige Verfügung vom 16. November 1999 als
Wiedererwägungsgesuche behandelt. Dies ist nicht zu bean-
standen, zumal der Beschwerdeführer selbst einen Anspruch
auf Wiedererwägung geltend macht.
b) Die Verwaltungsbehörden können unter bestimmten
Voraussetzungen ihre Verfügungen in Wiedererwägung ziehen.
Wie das Bundesgericht in BGE 120 Ib 42 E. 2b S. 46/47 in
Bestätigung seiner diesbezüglichen Praxis dargelegt hat,
sind sie dazu aber nur gehalten, soweit sich eine entspre-
chende Pflicht aus einer gesetzlichen Regelung oder einer
konstanten Verwaltungspraxis ergibt. Aus dem Verbot der
formellen Rechtsverweigerung wird darüber hinaus ein bun-
desverfassungsrechtlicher Anspruch des Einzelnen auf Wieder-
erwägung abgeleitet, wenn sich die Verhältnisse seit dem
ersten Entscheid erheblich geändert haben oder wenn der
Gesuchsteller Tatsachen und Beweismittel anführt, die ihm
im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon
damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich
unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (BGE 113 Ia
146 E. 3a S. 151; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 438).
c) Gemäss § 27 lit. a VRPG ist ein rechtskräftig
erledigtes Verfahren auf Begehren eines Beteiligten durch
die letzte Instanz wieder aufzunehmen, wenn nachgewiesen
wird, dass neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vor-
liegen, die zur Zeit des Erlasses der Verfügung oder des
Entscheides wohl bestanden, den Behörden aber nicht bekannt
waren. Beim Vorliegen entscheidwesentlicher Umstände, die
sich erst nach Rechtskraft der Verfügung oder des Entscheids
ergaben, greift nach den Ausführungen des Rekursgerichts
hingegen § 25 VRPG Platz, wonach auf Gesuch eines Betrof-
fenen eine Verfügung oder ein Entscheid durch die erstin-
stanzlich zuständige Behörde in Wiedererwägung gezogen wer-
den kann. Der aus Art. 4 aBV abgeleitete Anspruch auf Wie-
dererwägung eines rechtskräftigen Verwaltungsentscheids,
wenn sich die Umstände seither wesentlich geändert haben,
geht demgegenüber insofern weiter, als bei erheblicher Ver-
änderung der Verhältnisse eine Pflicht der Behörde zur Wie-
dererwägung angenommen wird (120 Ib 42 E. 2b S. 46/47; 113
Ia 146 E. 3a S. 150 ff. mit Hinweisen).
6.- a) Mit seiner Einsprache gegen die Verfügung der
Fremdenpolizei vom 4. September 2000, mit welcher diese
- inhaltlich - auf sein Familiennachzugsgesuch vom August
2000 nicht eingetreten war, machte der Beschwerdeführer
geltend, er habe per 1. Oktober 1999 eine neue Wohnung ge-
mietet. Dabei handelte es sich um einen Umstand, der be-
reits vor der in der Folge in Rechtskraft erwachsenen Ver-
fügung der Fremdenpolizei vom 16. November 1999 bestand.
Sache des Beschwerdeführers wäre es gewesen, die Fremden-
polizei damals über seinen Wohnsitzwechsel in Kenntnis zu
setzen oder diesen allenfalls in einem Rechtsmittelverfahren
geltend zu machen, zumal die Fremdenpolizei in ihrer Ver-
fügung vom 16. November 1999 festgestellt hatte, die Familie
wohne zur Zeit bei ihrem Sohn B.________. Wer die formge-
rechte Anfechtung eines fremdenpolizeilichen Bewilligungs-
entscheids unterlässt, hat keinen Anspruch darauf, dass die
zuständige Behörde über die gleiche Angelegenheit noch ein-
mal befindet, wenn die rechtzeitige Geltendmachung von ent-
scheidrelevanten Tatsachen unterblieben ist (vgl. Entscheid
des Bundesgerichts 2A.383/2001 vom 23. November 2001). Im
Weiteren machte der Beschwerdeführer mit seiner Einsprache
gegen die Verfügung der Fremdenpolizei vom 4. September 1999
geltend, die älteren Kinder A.________ und B.________ hätten
Garantien betreffend finanzielle Unterstützung ihrer jünge-
ren Geschwister abgegeben, wobei allerdings keinerlei dies-
bezügliche schriftliche Erklärungen eingereicht worden sind.
Der Beschwerdeführer beschränkte sich darauf, zum Beweis der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der beiden älteren Kin-
der Lohnausweise für den Monat April 2000 einzureichen, ohne
geltend zu machen, ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
oder ihre Unterstützungsbereitschaft habe sich seit November
1999 erheblich verbessert. Auch darin musste die Fremden-
polizei keinen Umstand sehen, der sie verpflichtet hätte,
ihre Verfügung vom 16. November 1999 in Wiedererwägung zu
ziehen, nachdem die finanziellen Verhältnisse der Familie
für die Ablehnung des Familiennachzugsgesuchs ohnehin nicht
ausschlaggebend gewesen waren.
b) Zur Begründung der von ihm beantragten aufschie-
benden Wirkung machte der Beschwerdeführer in seiner Ein-
sprache vom 21. September 2000 gegen die Verfügung der Frem-
denpolizei vom 4. September 2000 geltend, in Jugoslawien
würden "momentan" Präsidentschafts- und Parlamentswahlen
stattfinden. Die politische Stabilität sei sehr gefährdet.
Die Kinder, welche der albanischen Minderheit in Serbien
angehören würden, seien deshalb zusätzlich gefährdet. Die
Fremdenpolizei hat sich in ihrem Einspracheentscheid mit
diesem Argument auseinander gesetzt und erklärt, die momen-
tane politische Lage in Jugoslawien stelle keinen Wieder-
erwägungsgrund dar, da der Familiennachzug nicht zur Abwehr
von Verfolgungen oder zum Schutz von Krisensituationen
diene, für welche bei den Bundesbehörden eine Erstreckung
der Ausreisefrist erwirkt werden könne.
c) Mit seiner Beschwerde an das Rekursgericht im
Ausländerrecht hat der Beschwerdeführer das Argument, die
politische Lage in Serbien habe sich verschlechtert, nicht
aufrecht erhalten sondern sich nur auf Art. 17 Abs. 2 ANAG
sowie auf die bereits vor dem Rechtsdienst der Fremdenpoli-
zei geltend gemachte Garantie von A.________ und B.________
betreffend finanzielle Unterstützung ihrer jüngeren Ge-
schwister berufen. Hingegen hat er in seiner Stellungnahme
an das Rekursgericht vom 8. Februar 2001 bezüglich seiner
privaten Interessen auf die äusserst unstabile Lage in Süd-
serbien sowie auf die angeschlagene Gesundheit der Gross-
mutter hingewiesen.
Wie erwähnt wurde bereits in der Einsprachever-
fügung vom 25. Oktober 2000 zu Recht ausgeführt, dass die
Zugehörigkeit der Kinder zur albanischen Minderheit in
Serbien sowie die momentane politische Lage in Jugoslawien
keinen Wiedererwägungsgrund darstellten und dass bei tat-
sächlicher Verfolgung der Jugendlichen auf andere Rechts-
institute zu verweisen sei. Hinsichtlich des Gesundheits-
zustands der Grossmutter hat der Beschwerdeführer im Ein-
spracheverfahren keine Bedenken geäussert. Mit seiner
nachträglichen Behauptung, die Grossmutter habe die Kinder
früher "mehr schlecht als recht" betreut, scheint der Be-
schwerdeführer zum Ausdruck bringen zu wollen, dass sie
ihrer Betreuungsaufgabe schon früher nicht richtig nach-
kommen konnte. Dies hätte er bereits im Einspracheverfahren
geltend machen können. Abgesehen davon, erscheint eine Be-
treuung durch die Grossmutter im jetzigen Zeitpunkt, in
dem der Sohn und die Tochter im 20. bzw. im 17. Altersjahr
stehen, ohnehin kaum mehr erforderlich.
d)Zusammenfassend ergibt sich, dass das Rekurs-
gericht kein Bundesrecht verletzt hat, wenn es festhielt,
der Beschwerdeführer habe nichts vorgebracht, was ihm als
entscheidwesentliches Novum Anspruch auf Wiedererwägung der
Verfügung vom 16. November 1999 oder auf Wiederaufnahme des
Verfahrens einräumen würde.
7.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich so-
mit als unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die
Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen
(Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht
geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG). Nach dem eingangs Gesagten
ist die zweite Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Rechts-
anwalt Willy Bolliger für den Beschwerdeführer eingereicht
und mit welcher er für diesen die unentgeltliche Prozess-
führung und Verbeiständung beantragt hat, nicht zu berück-
sichtigen. Der Beschwerdeführer hat denn auch den von ihm
verlangten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- geleistet.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Be-
schwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Frem-
denpolizei und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kan-
tons Aargau sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schrift-
lich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 15. April 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: