II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.534/2001
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2A.534/2001/sch
Urteil vom 15. März 2002
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Bundesrichterin Yersin,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
A. X.________ und B.X.________, Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Leu, Postfach 281, Thunstrasse 7,
3000 Bern 5,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission, Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern.
Internationale Amtshilfe an das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel
im Fall "Glunz AG"
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der Eidgenössischen
Bankenkommission vom 25. Oktober 2001)
Sachverhalt:
A.
Am 11. September 1998 teilte die "Glunz AG", Hamm, mit, dass die zur
portugiesischen SONAE-Gruppe gehörende "Tableros de Fibra S.A." (TAFISA
S.A.), Madrid, beabsichtige, auf dem Weg eines öffentlichen Übernahmeangebots
mindestens 75 % plus einen Titel ihrer Stamm- und Vorzugsaktien zum Preis von
DM 127.-- bzw. DM 122.-- zu erwerben. Im Vorfeld dieser Bekanntgabe hatte die
UBS für einen Kunden in mehreren Tranchen von 200 bis 300 Stück insgesamt
1'600 "Glunz"-Aktien zu Kursen zwischen DM 87.50 und DM 100.-- gekauft.
B.
Am 25. Mai 2000 ersuchte das deutsche Bundesaufsichtsamt für den
Wertpapierhandel (BAWe) die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) im
Zusammenhang mit diesen Transaktionen wegen eines allfälligen Insiderhandels
um Amtshilfe (Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die
Börsen und den Effektenhandel; Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]). Die
Bankenkommission holte hierauf bei der UBS die gewünschten Informationen ein
und verfügte am 25. Oktober 2001, dass dem Gesuch entsprochen und dem
Bundesaufsichtsamt unter Beilage von Kopien der Börsenabrechnungen mitgeteilt
werde, dass die Transaktionen im Auftrag von A.X.________ erfolgt seien. Die
Bankenkommission wies das Bundesaufsichtsamt darauf hin, dass diese
Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des
Effektenhandels verwendet werden dürften (Ziff. 2 des Dispositivs); jegliche
Weiterleitung an Zweit- und Strafverfolgungsbehörden setze ihre erneute
vorgängige Zustimmung voraus (Ziff. 3 des Dispositivs).
C.
A.X.________ und B.X.________ haben hiergegen am 5. Dezember 2001
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diese Verfügung
aufzuheben und das Amtshilfeersuchen abzuweisen bzw. eventuell ihm "zur Zeit"
nicht zu entsprechen. Sie machen geltend, dass die Amtshilfe im Verhältnis zu
Deutschland mangels hinreichender Vertraulichkeit des Aufsichtsverfahrens
ausgeschlossen sei; im Übrigen fehle der für die Amtshilfe erforderliche
Anfangsverdacht bzw. sei dieser widerlegt. Die Eidgenössische
Bankenkommission beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
D.
Mit Verfügung vom 15. Januar 2002 hat der Abteilungspräsident der Eingabe
aufschiebende Wirkung beigelegt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In Anwendung des Börsengesetzes ergangene Amtshilfeverfügungen der
Eidgenössischen Bankenkommission unterliegen (unmittelbar) der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG; BGE 127 II
323 E. 1 S. 325). Als durch die Amtshilfe betroffene Bankkunden und
Kontoinhaber sind die Beschwerdeführer hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a
OG; vgl. BGE 125 II 65 E. 1 S. 69, mit Hinweis). Auf ihre frist- und
formgerecht eingereichte Eingabe ist einzutreten.
2.
Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission
ausländischen Aufsichtsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen nicht
öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln.
Dabei muss es sich um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler"
handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten
Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2
lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und zudem an das Amts- oder
Berufsgeheimnis gebunden sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die Informationen
dürfen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde
oder nur aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an
zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden
Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c
Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Weiterreichung an Strafbehörden
ist untersagt, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die
Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für
Justiz (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG in Verbindung mit Art. 7
Abs. 6a der Änderung vom 28. Juni 2000 der Organisationsverordnung für das
Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement; AS 2000 1850). Soweit die zu
übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen
("kundenbezogene Informationen"), gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die Bekanntgabe von
Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende
Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (Art. 38 Abs. 3 BEHG;
"unbeteiligte Dritte").
3.
3.1 Das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel ist eine ausländische
Börsenaufsichtsbehörde, der die Bankenkommission im Rahmen von Art. 38 Abs. 2
BEHG Amtshilfe leisten kann (BGE 125 II 65 E. 4 S. 71 f.). Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführer ändert hieran nichts, dass das
Bundesaufsichtsamt nach § 18 des deutschen Gesetzes vom 26. Juli 1994 über
den Wertpapierhandel (WpHG) gehalten sein kann, die übermittelten
Informationen an die Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten (vgl. BGE 125 II
450 E. 3b S. 458). Die Bankenkommission unterliegt einer ähnlichen Regel nach
dem schweizerischen Recht: Erhält sie Kenntnis von strafbaren Handlungen, ist
auch sie verpflichtet, unverzüglich die zuständigen Strafverfolgungsbehörden
zu informieren und diesen Rechtshilfe zu gewähren (vgl. Art. 35 Abs. 6 BEHG).
Es käme einem unerklärlichen Wertungswiderspruch gleich, eine entsprechende
Anzeigepflicht - mit der damit verbundenen Befreiung vom Amtsgeheimnis - zwar
landesintern für die Bankenkommission vorzusehen, die Gewährung der Amtshilfe
jedoch davon abhängig machen zu wollen, dass die nachsuchende ausländische
Behörde ihrerseits keiner solchen Pflicht unterliegt (BGE 126 II 409 E.4b/aa
S. 413, mit Hinweisen; Urteil 2A.434/2001 vom 15. Februar 2002 i.S. "HIM
Furness", E. 3.2).
3.2 Das Bundesaufsichtsamt hat zugesichert, die übermittelten Angaben nur zur
Überwachung des Effektenhandels bzw. im Zusammenhang mit den in seinem Gesuch
genannten Vorkommnissen zu gebrauchen und vor einer Weitergabe jeweils um die
Zustimmung der Bankenkommission zu ersuchen. Der angefochtene Entscheid
enthält die hierfür nötigen Vorbehalte (vgl. Ziff. 2 und 3 des Dispositivs).
Das Bundesaufsichtsamt hat sich in seiner Erklärung vom 28. September 1998 zu
deren Einhaltung verpflichtet (vgl. BGE 125 II 65 E. 9b/aa S. 76 und BGE 125
II 450 E. 3c S. 458), auch wenn es in seinem Ersuchen noch einmal darauf
hinweist, dass es nach dem deutschen Recht zu einer Weiterleitung an die
Straf(verfolgungs)behörden gehalten sein könnte und deshalb bereits jetzt um
die entsprechende Bewilligung nachsuche. Für den Fall, dass die
Bankenkommission ihre Zustimmung nicht erteilen kann, sichert es "best
efforts" zu. Gestützt hierauf darf auf die Einhaltung des
Spezialitätsgrundsatzes und des Prinzips der "langen Hand" vertraut werden.
Das Börsengesetz verlangt diesbezüglich keine völkerrechtlich verbindliche
Zusage. Solange ein ersuchender Staat sich effektiv an den
Spezialitätsvorbehalt hält und keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, dass er
dies im Einzelfall nicht zu tun bereit sein könnte, steht der Amtshilfe
insofern nichts entgegen. Bloss wenn die ausländische Aufsichtsbehörde im
Rahmen ihrer "best-efforts"-Erklärungen tatsächlich nicht in der Lage ist,
dem Spezialitätsvorbehalt bzw. dem Prinzip der langen Hand angemessen
Nachachtung zu verschaffen, muss die Bankenkommission die Praxis ihr
gegenüber allenfalls überdenken (BGE 127 II 142 E. 6b S. 147 f.; 126 II 409
E. 4b/bb S. 413, 126 E. 6b/bb S 139, mit Hinweis; im Verhältnis zu
Deutschland: Urteil 2A.162/2001 vom 10. Juli 2001 i.S. "Immediate
Entertainment", E. 3). An dieser Beurteilung ändert das von den
Beschwerdeführern eingereichte Parteigutachten nichts, wonach das
Bundesaufsichtsamt eine zu grosszügige Informationspolitik betreibe, weshalb
die Bankenkommission ihnen das rechtliche Gehör nicht verweigert hat, wenn es
sich mit jenem nicht weiter auseinandersetzte: Bis zum Beweis des Gegenteils
darf die EBK annehmen, dass sich das Bundesaufsichtsamt im Interesse einer
funktionierenden Zusammenarbeit an die gegebenen Zusicherungen halten und im
zwischenstaatlichen Ver-
kehr mit der erforderlichen Zurückhaltung operieren wird. Nachdem die
Bankenkommission noch keine Weiterleitung an die Staatsanwaltschaft bewilligt
hat, erübrigt es sich, auf deren, von den Beschwerdeführern ebenfalls
kritisierte Informationspraxis näher einzugehen.
4.
4.1 Wie jedes staatliche Handeln muss auch die Amtshilfe verhältnismässig
sein (BGE 125 II 65 E. 6a S. 73). Verboten sind reine Beweisausforschungen
("fishing expeditions"), wobei indessen nicht die gleich strengen Regeln
gelten können wie bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Die
ersuchende Behörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt
darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und
den Grund ihres Ersuchens nennen. Dabei ist zu beachten, dass ihr in der
Regel die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an
diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob ein hinreichender Anlass für die
Gewährung von Amtshilfe besteht (BGE 125 II 65 E. 6b S. 73 f.).
4.2 Das Bundesaufsichtsamt ersucht wegen des Verdachts eines Insiderhandels
bei der Übernahme der "Glunz AG" durch die "TAFISA SA" um Amtshilfe. Die
Beschwerdeführer kauften wenige Tage vor dieser Verlautbarung entsprechende
Titel, wobei der Kurs der Stammaktie vom 2. bis zum 11. September 1998 von DM
80.-- auf DM 101.-- anstieg und jener der Vorzugsaktie sich nach einer Baisse
bis zu einem Preis von DM 97.50 pro Titel erholte. Die Beschwerdeführer
veräusserten ihre Aktien im Rahmen der Übernahmeofferte und realisierten
dabei innert 45 Tagen einen Gewinn von rund 32,5 % oder DM 49'820.--.
Gestützt hierauf bestand hinreichender Anlass, dem Amtshilfeersuchen des
Bundesaufsichtsamts zu entsprechen:
4.2.1Für die aufsichtsrechtliche (Vor-)Abklärung, ob Insiderinformationen
ausgenutzt wurden, ist in erster Linie entscheidend, dass das umstrittene
Geschäft in einem zeitlichen Zusammenhang mit der Bekanntgabe einer
vertraulichen Information erfolgt ist (vgl. BGE 126 II 409 E. 5b/aa S. 414,
126 E. 6a/bb S. 137). Dabei muss sich weder notwendigerweise der Kurs der
betroffenen Aktie auf eine bestimmten Art entwickelt haben, noch ein
spezifisches Handelsvolumen erreicht worden sein (Urteil 2A.434/2002 vom 15.
Februar 2002 i.S. "HIM Furness", E. 4.3). Der Gesetzgeber hat die Amtshilfe
geschaffen, um den börsenrechtlichen Aufsichtsbehörden zu ermöglichen, im
Vorfeld strafrechtlicher Ermittlungen adäquat und zeitgerecht zum Schutz der
zusehends vernetzten Märkte kooperieren zu können (vgl. BGE 125 II 450 E. 3b
S. 457). Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in
verdächtige und unverdächtige unterteilen. Auch wenn im Zeitpunkt, in dem die
Vorabklärungen (vgl. BGE 125 II 65 E. 5b S. 73) aufgenommen werden, erst
abstrakte Hinweise auf eine mögliche Verletzung börsenrechtlicher
Vorschriften bestehen, bleibt die Amtshilfe zulässig (vgl. BGE 125 II 65 E.
6b/bb S. 74, 450 E. 3b S. 457). Für diese sind weder merklich erhöhte Kurse
noch gesteigerte Handelsvolumen begriffsnotwendig; einzig für die
Weiterreichung der in Amtshilfe übermittelten Angaben an die
Straf(verfolgungs)behörden hat das Bundesgericht entschieden, dass es
konkreterer, über Kursschwankungen und auffällige Handelsvolumen
hinausgehender Anhaltspunkte bedürfe (BGE 127 II 323 E. 7b/bb S. 335). Die
Bankenkommission durfte die Kursentwicklung der "Glunz"-Aktie vorliegend als
auffällig bewerten, nachdem die Stammaktie kurz vor der Bekanntgabe der
Übernahmeabsichten durch die "TAFISA S.A." innert weniger Tage um 20 % ihres
Wertes gestiegen war und sich auch die Vorzugsaktie unmittelbar vor der
Bekanntgabe des Übernahmeangebots deutlich erholt hatte.
4.2.2 Ob die Beschwerdeführer tatsächlich von Insiderinformationen profitiert
haben, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens. Sie wenden deshalb
vergeblich ein, die umstrittenen Transaktionen gestützt auf
Marktbeobachtungen und bereits kursierende Gerüchte getätigt zu haben. Es
wird am Bundesaufsichtsamt liegen, aufgrund seiner eigenen Untersuchungen und
gestützt auf die eingeholten Auskünfte abzuklären, ob börsenrechtliche
Bestimmungen verletzt worden sind und allenfalls Anlass besteht, - nach
Einholung der Zustimmung der Bankenkommission - die
Straf(verfolgungs)behörden zu informieren (BGE 126 II 409 E. 5b/aa S. 415).
Die Bankenkommission kann diese Abklärungen nicht vorwegnehmen (BGE 127 II
142 E. 5a S. 145). Die Amtshilfe ist deshalb nicht schon dann
unverhältnismässig, wenn der betroffene Kunde in mehr oder weniger plausibler
Weise darzutun vermag, dass er seinen Kaufentscheid gestützt auf öffentlich
zugängliche Informationen getroffen hat (unveröffentlichte E. 4 von BGE 125
II 83 ff.), sondern nur, wenn er einen entsprechenden Anfangsverdacht
klarerweise zu entkräften in der Lage ist, er etwa mit dem Geschäft wegen
eines umfassenden Vermögensverwaltungsauftrags offensichtlich und
unzweifelhaft nichts zu tun hat (BGE 127 II 323 E. 6b/aa S. 332 f.). Dass
dies hier der Fall gewesen wäre, behaupten die Beschwerdeführer zu Recht
nicht. Die vom Bundesaufsichtsamt übermittelten Angaben waren genügend
detailliert; weitere Abklärungen seitens der Bankenkommission erübrigten sich
und waren auch mit Blick auf den Anspruch der Beschwerdeführer auf
rechtliches Gehör nicht geboten.
5.
Die umstrittene Amtshilfe verstösst auch nicht gegen das Bundesgesetz vom 19.
Juni 1992 über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235 1): Art. 38
Abs. 2 BEHG nennt abschliessend die Kriterien, welche die Vertraulichkeit der
übermittelten Informationen und deren zweckgebundene Verwendung im Einzelfall
gewährleisten sollen (Spezialitätsprinzip, Bindung der ersuchenden Behörde an
das Amts- und Berufsgeheimnis, Zustimmungserfordernis für die Weiterleitung
an anderen Behörden). Für eine eigenständige Anwendung von Art. 6 DSG
verbleibt unter diesen Umständen kein Raum. Sind die Voraussetzungen nach
Art. 38 Abs. 2 BEHG gegeben, darf - wie das Bundesgericht bereits
festgehalten hat - die börsenrechtliche Übermittlung von Daten auch in ein
Land erfolgen, das allenfalls ein niedrigeres Schutzniveau aufweist als die
Schweiz, da bei Einhaltung der börsengesetzlichen Kriterien eine unzulässige
schwerwiegende Gefährdung der Persönlichkeit der betroffenen Personen
praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 126 II 126 E. 5b/bb und E. 5c/aa S.
134 f.). Dies gilt auch hier, weshalb die datenschutzrechtlichen Regelungen
in Deutschland durch die EBK nicht weiter zu erheben waren.
6.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit unbegründet und deshalb
abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die unterliegenden
Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153
und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und der Eidgenössischen
Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. März 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: