II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.494/2001
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2A.494/2001/sch
Urteil vom 27. Februar 2002
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler, Müller, Merkli,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Firma X.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Franz
Breitenmoser, Asylstrasse 39, 8032 Zürich,
gegen
Eidgenössische Spielbankenkommission, 3003 Bern,
Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken, Postfach 5972, 3001 Bern.
Nicht-Zulassung des Geldspielautomaten "StarBall" als
Geschicklichkeitsspielautomat
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für Spielbanken vom 31. August/12. Oktober 2001)
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 23. November 2000 lehnte die Eidgenössische
Spielbankenkommission das Gesuch der Firma X.________ ab, den
Geldspielautomaten "StarBall" als Geschicklichkeitsspielautomaten im Sinne
von Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele
und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) zuzulassen.
B.
Die Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken bestätigte diesen
Entscheid auf Beschwerde hin am 31. August/12. Oktober 2001: Der
Geldspielautomat "StarBall" könne zwar weder eindeutig den Glücks- noch den
Geschicklichkeitsspielen mit Geldgewinn zugeordnet werden. Bei
Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Spielbankengesetzgebung sei jedoch
der Entscheid, ihn nicht als Geschicklichkeitsspiel zuzulassen, nicht
bundesrechtswidrig.
C.
Die Firma X.________ hat am 13. November 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde
eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und
den Automaten "StarBall" als "Geschicklichkeitsautomaten mit Auszahlung"
zuzulassen.
Die Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken hat unter Hinweis auf die
Ausführungen im angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission beantragt, die Beschwerde
abzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission entscheidet darüber, ob ein
Geldspielgerät als Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomat zu gelten hat
(Art. 61 Abs. 1 der Verordnung vom 23. Februar 2000 über Glücksspiele und
Spielbanken; Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935.521). Ihre Verfügung kann
bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken angefochten werden
(Art. 54 SBG). Gegen deren Entscheid steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht offen (Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 und Art. 98
lit. e OG), da es dabei nicht um das technische Genügen einer Anlage als
Voraussetzung für deren Zulässigkeit, sondern um deren rechtliche
Qualifikation geht (Art. 99 Abs. 1 lit. e OG; BGE 123 II 88 E. 1a/dd S. 92,
mit Hinweisen; zur bisherigen Rechtslage: Urteil 1A.261/1999 vom 23. März
2000 i.S. E., E. 1 ). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe der
als Herstellerin des umstrittenen Gerätes hierzu legitimierten (Art. 103 lit.
a OG) Beschwerdeführerin ist einzutreten.
2.
2.1Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich einer Überschreitung oder eines Missbrauchs des Ermessens
gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). An die Feststellung des Sachverhalts ist
das Bundesgericht indessen gebunden, wenn - wie hier mit der Rekurskommission
für Spielbanken - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und
den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter
Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt hat (Art. 105 Abs. 2
OG). Ausgeschlossen ist die Rüge, der angefochtene Entscheid sei unangemessen
(Art. 104 lit. c OG).
2.2 Das Bundesgericht wendet die massgeblichen Normen des
Bundesverwaltungsrechts von Amtes wegen und ohne Beschränkung seiner
Kognition an. Dies schliesst indessen nicht aus, dass es sich bei der
Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren Beantwortung die aus
unabhängigen Sachverständigen zusammengesetzte Spielbankenkommission (Art. 46
Abs. 2 SBG) besser geeignet ist, eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. Im
Rahmen des sogenannten "technischen Ermessens" gesteht es dieser bei der
Prüfung des Einzelfalls und bei der Anwendung von unbestimmten
Rechtsbegriffen einen gewissen Beurteilungsspielraum zu, soweit sie die für
den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen
Abklärungen sorgfältig und umfassend getätigt hat (vgl. BGE 126 II 111 E. 3b;
125 II 591 E. 8a S. 604; 117 Ib 114 E. 4b S. 117, mit weiteren Hinweisen;
Francesco D.A. Bertossa, Der Beurteilungsspielraum, Zur richterlichen
Kontrolle von Ermessen und unbestimmten Gesetzesbegriffen im
Verwaltungsrecht, Bern 1984, S. 88 f.)
3.
Beim Spiel "StarBall" geht es darum, mit Hilfe eines Schleudermechanismus,
ähnlich wie bei einem Flipperkasten, eine Kugel in einen von insgesamt neun
Schächten ("Targets") zu schiessen. Durch Drücken der Starttaste wird die
Kugel freigegeben und zugleich ein einzelnes "Target" beleuchtet. Dessen
Position ist variabel und zufällig. Trifft der Spieler das "Target", wird das
entsprechende Symbol (Zitrone, Traube, Kirsche usw.) oder eine entsprechende
Aktion aktiviert; trifft er es nicht, ist das Spiel verloren; dies gilt auch
für alle weiteren Schritte. Hierauf wird eine zweite Kugel freigegeben und es
leuchten zwei "Targets" auf. Wird eines der beiden getroffen, wird wiederum
das entsprechende Symbol aktiviert. Schliesslich wird eine dritte Kugel
freigegeben, und es werden drei "Targets" beleuchtet, von denen wiederum
eines getroffen werden muss. Dieses Grundmuster ist in allen
Schwierigkeitsgraden dasselbe. In der Folge variiert die Anzahl der aktiven
"Targets" je nach Schwierigkeitsgrad zwischen einem und sechs. Hat der
Spieler eine Gewinnkombination erreicht, kann er sich den Gewinn auszahlen
lassen oder weitere höhere Gewinnstufen, abhängig von der Spielsituation und
den Vorgaben, anstreben, solange er das Maximum von 100 Punkten noch nicht
erreicht hat. Ein Fehlwurf beendet das Spiel, und es gilt als verloren. Der
Schwierigkeitsgrad wird bestimmt durch die Anzahl der durchschnittlich
angebotenen "Targets". Er wird berechnet aus der Summe der gesamthaft am
Gerät getätigten Einsätze und der gesamthaft erzielten Gewinne. Die
verlorenen Einsätze verglichen mit den Gewinnen ergeben eine variable
Auszahlungsquote, die "Skill-Rate aktuell". Die fixe Auszahlungsrate
("Skill-Quote") wird durch den Hersteller bestimmt und betrug beim getesteten
Gerät 85 % (15 % der Einsätze behält der Aufsteller zurück). Übersteigt die
"Skill-Rate aktuell" die vorgegebene Quote, wird der Schwierigkeitsgrad im
nächsten Spiel erhöht, im umgekehrten Fall herabgesetzt. Dieser
Regelungsmechanismus wirkt unabhängig davon, wie oft mit dem Gerät gespielt
wird, doch definiert der Aufsteller den jeweils relevanten Zeitraum. Neben
dem eigentlichen Spiel besteht ein sogenannter "Skilltest"-Modus. In diesem
kann der Spieler, ohne Einfluss auf den Berechnungsmechanismus, Testpartien
mit einem reduzierten Einsatz (Benutzungsgebühr) und ohne Gewinnauszahlung
spielen, was ihm erlaubt, seine Geschicklichkeit zu steigern und
abzuschätzen, welche Anforderungen im Gewinnspielmodus zurzeit verlangt sind.
4.
4.1
Die Spielbankenkommission ist davon ausgegangen, dass es sich beim "StarBall"
wegen seines Regelungsmechanismus um einen Glücksspielautomaten handelt.
Unter Berücksichtigung der Ergebnisse der vorangehenden Spiele (Verhältnis
der Einsätze zu den ausbezahlten Gewinnen; Auszahlungsquote) würden die
Geschicklichkeitsanforderungen an die Spieler von Spiel zu Spiel je nach der
vorgegebenen Auszahlungsquote verändert. Dies widerspreche dem Prinzip eines
echten Geschicklichkeitsspiels, da der Gewinn oder der Verlust wesentlich von
den vorangehenden Spielen anderer Teilnehmer abhänge. "Letztendlich" sei es
für den Spieler zufällig, auf welchem Schwierigkeitsniveau sich das Gerät
befinde, da jenes aufgrund der vom einzelnen Spieler nicht überschaubaren
Ereignisse der vorangegangenen Partien ermittelt werde. Befinde sich das
Spiel auf einer niedrigen Schwierigkeitsstufe, könne unter Umständen auch ein
ungeschickter Spieler einen Gewinn realisieren, was an einem anderen Tag für
ihn nicht möglich sei. Die Entscheidung über den in Aussicht gestellten
Gewinn hänge damit nicht in "unverkennbarer Weise" von der Geschicklichkeit
des Spielers ab, sondern in entscheidendem Masse vom jeweils festgelegten
Schwierigkeitsgrad. Dessen Niveau sei zufällig und unabhängig von der
Geschicklichkeit des Spielers, welcher das Gerät gerade bediene. Hieran
ändere die Möglichkeit der Testspiele nichts, da sich der Schwierigkeitsgrad
darin nur abschätzen, jedoch nicht sicher ermitteln lasse.
4.2 Die Rekurskommission hat ihrerseits festgehalten, dass der umstrittene
Apparat wegen der "nicht restlos klaren rechtlichen Abgrenzungsvorgaben" und
seinen Eigenheiten nicht eindeutig beurteilt werden könne. In Anbetracht der
Zielsetzung des Gesetzes (Vorbeugen sozialschädlicher Auswirkungen des
Spielbetriebs) und der Eigenschaften des "StarBalls" sei es nicht zu
beanstanden, wenn die Spielbankenkommission diesen nicht als
Geschicklichkeitsspielautomaten eingestuft und seinen Betrieb ausserhalb
einer konzessionierten Spielbank damit unterbunden habe. Dies bedeute nicht,
dass jeder künftig zur Prüfung gelangende Apparat, der nicht ohne weiteres in
die gesetzlichen Kategorien eingeordnet werden könne, "im Zweifel als
Glücksspielautomat" zu gelten habe. Die Auslegung und Anwendung der
einschlägigen Vorschriften dürfe nicht so streng sein, dass letztlich gar
keine kommerziell interessanten Geschicklichkeitsspielautomaten mehr auf den
Markt gebracht werden könnten und Art. 106 Abs. 4 BV zum "toten Buchstaben"
werde.
5.
5.1Als Glücksspielautomat gilt ein Gerät, das im Wesentlichen automatisch
ablaufende Spiele ermöglicht, "bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein
Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz
oder überwiegend vom Zufall abhängt" (Art. 3 Abs. 1 und 2 SBG).
Geschicklichkeitsspielautomaten sind hingegen Geräte, "die ein
Geschicklichkeitsspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft und
dessen Gewinn von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt" (Art. 3 Abs. 3
SBG). Nach Art. 60 VSBG (in Verbindung mit Art. 3 Abs. 4 SBG) legt das
Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) die weiteren Kriterien
fest, nach denen die Geschicklichkeitsspielautomaten von den
Glücksspielautomaten abzugrenzen sind. Dabei hat es namentlich zu
berücksichtigen, "ob die Entscheidung über den in Aussicht gestellten
Geldgewinn oder anderen geldwerten Vorteil in unverkennbarer Weise von der
Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängt oder ob sie ganz
oder überwiegend auf Zufall beruht". Nach Art. 1 der Verordnung des EJPD vom
13. März 2000 über Überwachungssysteme und Glücksspiele
(Glücksspielverordnung, GSV; SR 935.521.21) liegt ein
Geschicklichkeitsspielautomat namentlich vor, wenn (a.) "geschickte
Spielerinnen oder Spieler einen höheren Gewinn erzielen können als weniger
geschickte", (b.) "beim Spiel ohne Beeinflussung durch die Spielerinnen oder
Spieler keine Gewinne erzielt werden können", (c.) "beim passiven Spiel durch
die Spielerinnen oder Spieler keine oder nur unbedeutende Gewinne möglich
sind". In Konkrektisierung dieser Vorgaben hat die Spielbankenkommission ein
Merkblatt ausgearbeitet, wonach sie bei ihrem Entscheid zudem die Spieldauer,
den Unterhaltungswert ("Fun-Effekt"), den Lerneffekt, die Natur des
Steuerungssystems sowie die Sucht- und die Missbrauchsgefahr berücksichtigt.
5.2
5.2.1Das Bundesgericht hat sich wiederholt mit der Frage der Abgrenzung von
Glücks- und Geschicklichkeitsspielautomaten auseinandergesetzt: Bis 1971
stellte es auf die Fähigkeit des Durchschnittspublikums ab, den Apparat
erfolgreich zu benutzen (BGE 95 I 70 E. 2 S. 76). Entscheidend erscheine
nicht, ob der zu beurteilende Automat zu reinem Glücksspiel verwendet werden
könne, sondern "ob für den Durchschnittsspieler, der auf einen Spielerfolg,
also eine bestimmungsgemässe Verwendung des Apparates, eingestellt" sei, "in
unverkennbarer Weise die Geschicklichkeit den Ausschlag" gebe. Ausser
Betracht fielen sowohl die Chancen des eigentlichen Spielkünstlers als auch
diejenigen "der nur wenig oder nur mittelmässig gewandten Spieler" (BGE 95 I
70 E. 2 S. 77). In BGE 97 I 748 ff. ist es auf diese Praxis zurückgekommen:
Geldspielautomaten mit gemischtem Charakter seien dann (damals noch
unzulässige) Glücksspielapparate, wenn sie nach ihrer Konstruktion für das
reine Glücksspiel verwendet werden könnten; ebenso wenn für den Spieler nicht
ohne weiteres erkennbar sei, ob der Zufall oder die Geschicklichkeit den
überwiegenden Einfluss auf den Spielausgang habe, und das Verhältnis durch
geringfügige technische Umstellungen leicht manipuliert werden könne (BGE 106
Ia 191 E. 5a S. 192; Paul Richli, in: Kommentar BV, Rz. 14 zu Art. 35 aBV;
Bernhard Aubin, Landesbericht Schweiz, in: Die rechtliche Regelung der
Glücksspiele und Spielautomaten in europäischen Ländern, Stuttgart/Brüssel
1981, S. 84 f.).
5.2.2 Das Bundesgericht hat so etwa einen Apparat ("Tivoli") als Glücksspiel
bezeichnet, bei dem im Rahmen des unbeeinflussten Spiels im Durchschnitt eine
Erfolgsquote von 70 % bestand. Eine solche Quote verbunden mit einer
erheblichen Steigerungsmöglichkeit für jeden geschickten Durchschnittsspieler
"dürfte praktisch einen Ertrag für den Aufsteller ausschliessen". Es liege
daher in dessen Interesse, den möglichen Geschicklichkeitseinfluss und damit
die zusätzliche Gewinnchance des geschickten Spielers herabzusetzen oder
auszuschliessen. Durch entsprechende Änderungen werde das Gerät einem reinen
Glücksspielautomaten angenähert (BGE 101 Ib 318 E. 4). In einem jüngeren
Entscheid hat es den Glücksspielcharakter eines Geldspielautomaten ("Snapspot
20N Senso") bejaht, bei dem mit einer Wahrscheinlichkeit von 87 % unabhängig
von der Geschicklichkeit des Spielers ein Verlust von 90 % des Einsatzes
eintrat und der Spieler nur in den verbleibenden 13 % der Fälle den Ausgang
des Spieles überhaupt beeinflussen konnte (Urteil 1A.261/1999 vom 23. März
2000 i.S. E.).
5.2.3 In zwei Entscheiden vom 31. Mai und 7. Juli 2000 hat das Gericht unter
dem neuen Spielbankenrecht ausgeführt, dass die Grenze zwischen
Geldspielautomaten und anderen Spielautomaten insofern fliessend sei, als
grundsätzlich jedes Spiel mit einer Wette um Geld oder dem Inaussichtstellen
eines anderen geldwerten Gewinns verbunden und dadurch in ein Geldspiel
umgewandelt bzw. missbräuchlich eingesetzt werden könne. Bei der Abgrenzung
erscheine ausschlaggebend, ob das Gerät so beschaffen sei, dass es mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Geldspiel verwendet werde oder leicht
zum Spielen um Geld verleite. Als wesentliches Indiz hierfür sei auf das
Verhältnis zwischen Geldeinsatz und Unterhaltungswert abzustellen: Bestehe
zwischen diesen ein offensichtliches Missverhältnis, müsse angenommen werden,
dass das Spiel in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils
betrieben werde und der entsprechende Apparat als Glücksspiel zu gelten habe
(Urteile 1A.21/2000 vom 31. Mai 2000 i.S. B. c. EJPD, E. 2c, und 1A.42/2000
vom 7. Juli 2000 i.S. T. u. Mitb. c. EJPD, E. 3c).
6.
6.1Der "StarBall" setzt, was nicht bestritten ist, ein gewisses Mass an
Geschicklichkeit voraus. Zwar werden die einzelnen "Targets" zufällig
angeleuchtet und hängt - ab einem gewissen Zeitpunkt - deren Anzahl vom
Schwierigkeitsgrad gemäss der Regelungsvorgabe ab, doch ist dieser
Zufallsmechanismus nicht spielentscheidend, da der Spieler ein Distanzgefühl
entwickeln und mittels Geschicklichkeit die entsprechenden Vorgaben erfüllen
kann. Im Übrigen ist unbestritten, dass ein Lerneffekt besteht und dass der
Spieler zusehends sein Augenmass und Fingerspitzengefühl verbessert, was es
ihm erlaubt, die vorgegebenen "Targets" mit der Kugel vermehrt zu treffen.
Umgekehrt ist indessen nicht zu verkennen, dass die Trefferquote bei einem
einzigen Target relativ gering erscheint. In den Testreihen betrug sie
ursprünglich 18 % und konnte dann auf 24 % gesteigert werden. Damit erscheint
der Zugang zum Spiel aber bereits relativ beschränkt. In rund 80 % der Fälle
ist dieses schon nach einigen wenigen Sekunden beendet; der Unterhaltungswert
erscheint insofern damit relativ gering. Das geforderte geschickte Verhalten
ist nicht vielfältiger Art; als massgebend erweist sich allein das Dosieren
der Kraft, die der Spieler mit der Hand auf den Abschussmechanismus ausübt.
Weitere Bewegungsabläufe oder Reaktionen sind nicht erforderlich und können
den Spielverlauf nicht beeinflussen. Je weniger die Fähigkeiten des Spielers
aber (umfassend) gefordert werden, desto eher erscheint ein vorhandenes
Zufallselement als für den Gewinn entscheidend. Für die Spielmotivation steht
in solchen Fällen die in einem späteren Teil des Spiels eventuell in Aussicht
stehende Gewinnmöglichkeit (mit der damit verbundenen Suchtgefahr) im
Vordergrund. Zwar können die Chancen, das nötige "Target" zu treffen, vom
Spieler gesteigert werden, doch ist das Training hierzu für ihn mit Kosten
verbunden, wobei innert kürzester Zeit relativ grosse Summen verspielt werden
können, ohne dass ein einsatzadäquater Unterhaltungswert ersichtlich wäre.
Gerade wegen dieser Gefahr sollten die Glücksspielapparate, wozu auch die
gemischten Geräte gehören, nur noch in Spielkasinos und nicht mehr in
gewöhnlichen Spiellokalen und Gastwirtschaftsbetrieben zugelassen werden (BBl
1997 III 169). Hieran ändert nichts, dass der Spieler beim "StarBall" die
Möglichkeit hat, im Testmodus für eine blosse Benutzungsgebühr ohne
Gewinnaussichten zu trainieren. Entsprechende Partien dürften wiederum nicht
in erster Linie wegen ihres eigenständigen Unterhaltungswerts gespielt
werden, sondern um mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein "Target" treffen
und damit überhaupt in das Geldspiel einsteigen zu können. Der Spieler wird
gleichzeitig versuchen, die für das Geldspiel relevanten, gemäss dem
"Skill"-Generator erforderlichen Geschicklichkeitsanforderungen zu ermitteln;
auch insofern spielt er nicht mit Blick auf einen eigenständigen
Unterhaltungswert, sondern wegen des eventuellen Geldgewinns. Zwar ist der
Geldeinsatz hier geringer, ein eigenständiger, vom letztlich in Aussicht
gestellten geldwerten Vorteil unabhängiger Unterhaltungswert besteht indessen
wiederum kaum.
6.2 Problematisch erscheint auch der dem "StarBall" zugrundeliegende
Regelungsmechanismus ("Skill"-Generator). Dass, wie die Eidgenössische
Spielbankenkommission einwendet, die Beschränkung des möglichen Gewinns auf
einen Teil der Einsätze stets ein starkes Indiz für das Vorliegen eines
Glücksspielapparats bilde, erscheint nicht zwingend, nachdem die gesetzlichen
Vorgaben hierauf nicht abstellen. Das Erfordernis, dass Glücksspielautomaten
Auszahlungs- und Gewinnquoten ausweisen müssen, die sich in einem gewissen
gesetzlich vorgegebenen Rahmen zu halten haben (Art. 20 GSV), lässt den
Schluss nicht zu, dass umgekehrt auch jeder Apparat, bei dem solche Quoten
bestehen, ein Glücksspielautomat ist. Als entscheidend für die Abgrenzung von
Glücks- und Geschicklichkeitsspielautomaten erweist sich nach Verfassung und
Gesetz (Art. 106 Abs. 4 BV; Art. 3 SBG), ob der Gewinn im Wesentlichen vom
Zufall oder von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt. Es ist auch bei
einem Geschicklichkeitsspiel daher nicht ausgeschlossen, Gewinne den
geschickteren Spielern vorzubehalten und durch eine entsprechende
Programmierung auf ein Mass zu beschränken, das die gesamten Einsätze nicht
übersteigt. Trotz Auszahlungsquote beruhen die Spielereignisse und
Spielergebnisse auch nach Art. 19 Abs. 2 GSV nur dann überwiegend auf Zufall,
wenn sie durch einen Zufallsgenerator oder durch ein anderes auf Zufall
beruhendes Mittel zu Stande kommen und durch die Spieler nicht oder nur
geringfügig beeinflusst werden können, was hier nicht der Fall ist.
6.3 Die Vorinstanzen sind indessen - im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums
und damit zu Recht - davon ausgegangen, dass beim "StarBall" die
Geschicklichkeit des Spielers nicht in "unverkennbarer" Weise die
Entscheidung über Gewinn oder Verlust bestimmt ("si la chance de réaliser un
gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel dépend
incontestablement de l'habileté du joueur"; "se la decisione sulla
prospettata vincita in denaro o su altri vantaggi pecuniari dipende in modo
inconfondibile dalla destrezza del giocatore"; Art. 60 VSBG): Für den
einzelnen Spieler ist es zufällig, jedoch spielentscheidend, auf welchem
Schwierigkeitsniveau er das Gerät antrifft. Die entsprechende Stufe wird vom
"Skill"-Generator aufgrund dem Spieler nicht bekannter Ergebnisse
vorangegangener Partien ermittelt, wobei der Aufsteller die numerische Grösse
bzw. den für den Schwierigkeitsgrad relevanten Zeitraum festlegt (vgl.
Protokoll der Instruktionsverhandlung der Rekurskommission vom 29. Juni 2001,
S. 5). Bei gleicher Geschicklichkeit bestehen damit unterschiedliche
Gewinnaussichten. Befindet sich das Spiel auf einer niedrigen
Schwierigkeitsstufe, kann auch ein objektiv ungeschickter Spieler einen
Gewinn realisieren, was er an einem anderen Tag, wenn bereits viele Gewinne
ausbezahlt werden mussten, nicht mehr vermag. Die Entscheidung über den in
Aussicht gestellten Geldgewinn hängt damit aber für ihn nicht mehr "in
unverkennbarer Weise" von seiner Geschicklichkeit ab, auch wenn sie rein
mathematisch betrachtet nicht ganz oder überwiegend auf Zufall beruht. Zudem
ist denkbar, dass ein ungeschickterer Spieler je nach Auszahlungsquote einen
höheren Gewinn realisiert als ein objektiv geschickterer, was im Gegensatz zu
Art. 1 lit. a GSV steht und die Entscheidung über den Geldgewinn mit einem
wesentlichen aleatorischen Element verknüpft. Nach dem neuen Recht
ausschlaggebend ist, wie weit der Gewinn insgesamt vom Zufall oder "in
unverkennbarer Weise" von der Geschicklichkeit abhängt, nicht, ob - wie nach
dem bisherigen Recht - der Spielausgang ganz oder vorwiegend auf dieser
beruht; damit sollen die "unechten Geschicklichkeitsautomaten" wieder unter
die Glücksspiele subsumiert und - so Bundesrat Koller - "die
verfassungsrechtliche Ordnung [...] in das Glücksspielwesen" zurückgebracht
werden (Amtl. Bull. 1997 S 1310; vgl. zur ganzen Problematik: BGE 125 II 152
ff.). Wenn die Spielbankenkommission unter diesen Umständen die
Unverkennbarkeit des Geschicklichkeitselements im Rahmen ihres technischen
Ermessens relativ streng handhabt, erscheint dies nicht bundesrechtswidrig.
6.4 Zwar kann - wie die Beschwerdeführerin einwendet - der einzelne Spieler
für eine Benutzungsgebühr im "Skilltest"-Modus abschätzen, welcher
Schwierigkeitsgrad vorgegeben ist und von ihm erfüllt werden muss, will er
einen Gewinn realisieren. Dennoch kann nicht gesagt werden, es entscheide für
ihn hierüber in unverkennbarer Weise seine Geschicklichkeit: Einerseits ist
der Schwierigkeitsgrad gestützt auf die Anzahl der im Test jeweils zur
Verfügung gestellten "Targets" nur abschätzbar, wozu es bereits einer relativ
guten Kenntnis des Gerätes bedarf, andererseits muss diese Information erst
erspielt bzw. über eine Benutzungsgebühr "erkauft" werden, was mit dem
Begriff der Unverkennbarkeit des Einflusses der Geschicklichkeit auf die
Gewinnrealisierung nicht vereinbar erscheint. Kann im "Skilltest"-Modus
eruiert werden, dass praktisch keine reelle Chance besteht, einen Gewinn zu
erspielen, dürfte jeder vernünftige Spieler darauf verzichten, in den
Gewinnspielmodus zu wechseln, muss er doch davon ausgehen, dass er es sein
wird, der als "ungeschickter" Spieler erst die "Skill-Rate" wieder unter die
"Skill-Quote" wird spielen müssen. Die "Skill-Rate" kann deshalb letztlich
nur sinken, wenn der Spieler um die Zusammenhänge nichts weiss und nur meint,
in erster Linie sei seine Geschicklichkeit für den Gewinn entscheidend.
7.
7.1Der Entscheid, den "StarBall" in seiner vorliegenden Form nicht als
Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit zuzulassen, ist demnach
nicht bundesrechtswidrig und die Beschwerde deshalb abzuweisen.
7.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die unterliegende
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art.
153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 159
Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen
Spielbankenkommission und der Eidgenössischen Rekurskommission für
Spielbanken schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Februar 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: