II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.482/2001
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2A.482/2001 /mks
Urteil vom 25. April 2002
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler, Bundesrichterin Yersin, Bundesrichter
Merkli.
Gerichtsschreiber Küng
Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement, 3003 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
BKW FMB Energie AG, 3000 Bern 25,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Borer, Löwenstrasse
1, 8001 Zürich,
Eidgenössische Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, 3202 Frauenkappelen,
Wettbewerbskommission, Effingerstrasse 27, 3003 Bern.
Verfahrenskosten
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 3. Oktober 2001)
Sachverhalt:
A.
Im März 1999 gelangten die UMS Schweizerische Metallwerke AG (nachfolgend
UMS) und die Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG (EGL) an die
Wettbewerbskommission mit dem Ersuchen, ein kartellrechtliches Verfahren
gegen die BKW FMB Energie AG (BKW) zu eröffnen. Diese habe sich nach
Kündigung ihres Liefervertrages durch die UMS auf Ende 1998 geweigert, ab
1999 elektrischen Strom der EGL gegen Entgelt über ihr Leitungsnetz zur
Produktionsstätte der UMS in Boillat (Gemeinde Reconvilier/BE) zu leiten, und
dadurch ihre marktbeherrschende Stellung als Elektrizitätsversorgerin
missbraucht.
Nach einer Vorabklärung eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission
am 13. Juli 1999 eine Untersuchung gegen die BKW. Hiergegen gelangte die BKW
mit Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, wobei sie
namentlich geltend machte, die Wettbewerbskommission sei nicht zuständig, die
Rechtmässigkeit der Verweigerung einer Stromdurchleitung über ihr Netz zu
beurteilen.
B.
Am 17. Dezember 1999 schloss die UMS mit der BKW einen neuen
Stromliefervertrag ab, mit dem die Versorgung ihrer Produktionsstätte Boillat
durch die BKW per 1. Januar 2000 vereinbart wurde. In der Folge löste sie
ihre Vereinbarung mit der EGL (Unterbeteiligungsvertrag mit Strombezugsrecht
vom 19. Oktober 1998) auf, wobei sie der EGL eine Abfindung bezahlte.
Gestützt darauf stellte die Wettbewerbskommission die Untersuchung gegen die
BKW mit Verfügung vom 7. Februar 2000 ein und auferlegte der BKW die
Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 9'078.15. Zur Kostenverlegung führte sie
aus, die BKW habe das Verfahren durch ihr Verhalten verursacht, was die
Kostenpflicht nach sich ziehe. In der Folge schrieb die Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen das bei ihr hängige Beschwerdeverfahren ab.
C.
Gegen die Kostenauflage erhob die BKW Beschwerde bei der Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen. Sie machte geltend, der Wettbewerbskommission habe die
Zuständigkeit zur Durchführung einer kartellrechtlichen Untersuchung gefehlt,
weil sie (die BKW) mit der Stromversorgung nach bernischem Energiegesetz eine
öffentliche Aufgabe erfülle und hierfür mit besonderen Rechten ausgestattet
sei, die ihr eine wettbewerbsausschliessende Sonderstellung einräumten. Zudem
verfüge die Gebührenverordnung zum Kartellgesetz, auf der die Kostenauflage
basiere, nicht über eine genügende gesetzliche Grundlage. Endlich stütze sich
die Wettbewerbskommission auf einen willkürlich festgestellten Sachverhalt;
allfällige Kosten dürften ihr ohne eingehende Prüfung der vorgebrachten
Rechtfertigungsgründe nicht auferlegt werden.
Mit Entscheid vom 3. Oktober 2001 hiess die Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen die Beschwerde gut und hob die Kostenregelung durch die
Wettbewerbskommission auf. Zur Begründung führte sie aus, die
Kostenliquidation basiere auf einer Verordnung, die sich ihrerseits auf Art.
4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes
vom 4. Oktober 1974 stütze. Diese Vorschrift enthalte bloss eine
Generalermächtigung des Bundesrates zum Erlass von Gebührenregelungen, die
verfassungskonform und damit grundsätzlich restriktiv auszulegen sei. Aus dem
Sinn und Zweck der Ermächtigung ergebe sich, dass es nur um Gebühren in
Fällen gehe, in denen der Staat im Interesse einer Privatperson tätig
geworden sei. Dass diese ein Verfahren verursacht habe, könne deshalb zur
Kostenüberwälzung nicht genügen. Mithin sprenge die Verordnung den
Delegationsrahmen und entbehre die Kostenauflage einer gesetzlichen
Grundlage. Damit erübrige es sich, auf die weiteren Rügen der BKW einzugehen.
D.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. November 2001 beantragt das
Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement dem Bundesgericht, den Entscheid
der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen aufzuheben und die Verfügung der
Wettbewerbskommission zu bestätigen. Das Departement hält dafür, die
umstrittene Gebühr sei gesetz- und verfassungsmässig.
Die BKW beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Sie verweist auf ihre vor der
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vorgetragene Argumentation.
Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat auf eine Vernehmlassung
verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen unterliegt der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 97 Abs. 1 i.V.m.
Art. 99 ff. und Art. 98 lit. e OG). Das Eidgenössische
Volkswirtschaftsdepartement ist zur Beschwerde befugt (Art. 103 lit. b OG).
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1Die Wettbewerbskommission hat zur Kostenregelung ausgeführt, die BKW habe
Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung geliefert und die
Untersuchung damit verursacht; sie sei deshalb gebührenpflichtig. Dass ihr
Verhalten wegen der Einstellung der Untersuchung kartellrechtlich nicht
qualifiziert worden sei, ändere nichts. Die aufgewendete Zeit (68,8 Stunden)
sei gemäss der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren
im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) mit einem Stundenansatz
von Fr. 130.-- in Anschlag zu bringen, was einer Gebühr von Fr. 8'944.--
entspreche. Dazu kämen Auslagen von Fr. 134.15. Gestützt darauf auferlegte
die Wettbewerbskommission der BKW mit Ziff. 2 der Einstellungsverfügung
Kosten im Gesamtbetrag von Fr. 9'078.15.
2.2 Gemäss Art. 39 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995; Kartellgesetz [KG], SR 251)
sind auf die Verfahren nach diesem Gesetz die Bestimmungen des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG; SR 172.021) anwendbar, soweit das
Kartellgesetz nicht davon abweicht. Über die Gebührenpflicht für
Verwaltungsverfahren und erstinstanzliche Verfügungen enthalten weder das
Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz Vorschriften. Die vom
Bundesrat erlassene KG-Gebührenverordnung stützt sich laut ihrem Ingress auf
Art. 60 KG und Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des
Bundeshaushaltes (SR 611.010). Art. 60 KG erteilt dem Bundesrat freilich
bloss einen allgemeinen Auftrag zum Erlass von Ausführungsbestimmungen zu
diesem Gesetz. Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des
Bundeshaushaltes beauftragt den Bundesrat, Vorschriften über die Erhebung von
angemessenen Gebühren für Verfügungen und Dienstleistungen der
Bundesverwaltung zu erlassen. Diese Vorschrift stellt somit die eigentliche
gesetzliche Grundlage für die KG-Gebührenverordnung dar. Art. 2 der
KG-Gebührenverordnung bestimmt, dass gebührenpflichtig ist, wer
Verwaltungsverfahren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen
veranlasst. Laut Art. 3 Abs. 2 lit. a KG-Gebührenverordnung entfällt die
Gebührenpflicht, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine
unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben hat. Auch Dritte, die durch
Anzeige eine Vorabklärung verursacht haben, bezahlen gemäss lit. b dieser
Vorschrift keine Gebühr. Für die Bemessung einer allfälligen Gebühr ist
grundsätzlich der Zeitaufwand massgebend, wobei ein Stundenansatz von Fr.
130.-- verrechnet wird (Art. 4 KG-Gebührenverordnung). Nebst der so
berechneten Gebühr sind die Auslagen der Wettbewerbskommission und ihres
Sekretariats zu erstatten (Art. 5 KG-Gebührenverordnung).
3.
Umstritten ist vorab, ob die gestützt auf die Art. 4 und 5 der
KG-Gebührenverordnung berechnete Gebühr über eine hinreichende gesetzliche
Grundlage verfügt. Nach Auffassung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen
und der Beschwerdegegnerin ist dies nicht der Fall, weil Art. 4 des
Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes nur
erlaube, Gebühren für Verfügungen zu erheben, die im Interesse des
Verfügungsadressaten erlassen worden seien. Das kartellrechtliche
Untersuchungsverfahren, das mit der Einstellungsverfügung der
Wettbewerbskommission abgeschlossen worden sei, sei aber nicht im Interesse
der Beschwerdegegnerin durchgeführt worden. Es habe vielmehr einem
öffentlichen Interesse gedient. Der Beschwerdeführer hält - mit der
Wettbewerbskommission - dafür, die erforderliche gesetzliche Grundlage für
die Kostenauflage an die Beschwerdegegnerin sei vorhanden.
3.1 Verfahrenskosten sind den sogenannten Kausalabgaben zuzurechnen. Sie sind
im Gegensatz zu Steuern das Entgelt für die Inanspruchnahme staatlicher
Leistungen. Ihre Bemessung hängt insbesondere vom Verfahrensaufwand ab (BGE
120 Ia 171 E. 2a S. 174, mit Hinweisen). Derartige Abgaben müssen sich nach
konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung - wie andere öffentliche
Abgaben auch - auf ein Gesetz im formellen Sinn stützen (statt vieler BGE 127
I 60 E. 2d S. 64). Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer
Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, muss es zumindest den Kreis der
Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe sowie deren Bemessungsgrundlagen
nennen. Diese Anforderungen sind jedoch für gewisse Arten von Kausalabgaben
gelockert, soweit das Mass der Abgabe durch überprüfbare
verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip)
begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion
erfüllt (BGE 126 I 180 E. 2a/bb, mit zahlreichen Hinweisen). Insbesondere
kann bei Kausalabgaben - auch bei kostenunabhängigen - bereits genügen, dass
das Gesetz die maximale Höhe der Abgabe im Sinne einer Obergrenze festlegt
(BGE 126 I 180 E. 2a/bb, mit Hinweisen). Einer solchen Lockerung zugänglich
sind daher grundsätzlich auch Vorschriften über Verfahrenskosten (BGE 120 Ia
171 E. 2 und 3). Allgemein gesagt sind die Anforderungen an die gesetzliche
Grundlage je nach der Natur der Abgabe zu differenzieren. Das
Legalitätsprinzip darf dabei weder seines Gehalts entleert noch in einer
Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem
Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät.
3.2 Der Gesetzesvorbehalt im Abgaberecht ist nun auf Bundesebene auch in Art.
164 Abs. 1 lit. d BV verfassungsrechtlich verankert (vgl. für Steuern zudem
Art. 127 Abs. 1 BV). Insbesondere der Wortlaut dieser Vorschrift, wonach
(nur) die grundlegenden Bestimmungen über den Kreis der Abgabepflichtigen,
den Gegenstand und die Bemessung von Abgaben in Form eines Bundesgesetzes zu
erlassen sind, legt den Schluss nahe, dass mit der erwähnten
Verfassungsbestimmung lediglich die von der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Tragweite des Legalitätsprinzips im
Abgaberecht festgehalten werden sollten (s. auch Georg Müller, Rechtssetzung
und Staatsverträge, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 70 N.
16; René Rhinow, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 188 Ziff. 5). Mit
Blick auf die nachEURstehenden Ausführungen braucht dies jedoch nicht weiter
geklärt zu werden, ebenso wie sich die Diskussion anderer mit der
Gesetzesdelegation zusammenhängender Probleme erübrigt (vgl. dazu Rhinow,
a.a.O., S. 189 f.; Müller, a.a.O., § 70 N. 14 f. und 35 f.; derselbe, Formen
der Rechtssetzung, in: Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die
juristische Praxis 1999, S. 264 ff.; Ulrich Häfelin/Walter Haller,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 2001, N. 1821 f.; Pascal Mahon, Le
principe de la séparation des pouvoirs, in: Verfassungsrecht der Schweiz, §
65 N. 24; je mit weiteren Hinweisen).
3.3 Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des
Bundeshaushaltes räumt dem Bundesrat einen erheblichen Regelungsspielraum
ein. Zwar hat das Bundesgericht schon in anderem Zusammenhang entschieden,
dass sich der Gegenstand der Gebühr (Aufwand für Verfügungen und andere
Dienstleistungen der Bundesverwaltung) und der Kreis der Kostenpflichtigen
(Empfänger von Leistungen) aus dem Gesetz ergeben muss (Urteil 2A.75/1996 vom
21. Oktober 1996, E. 4c, publ. in RDAT 1997 I Nr. 54 S.167 sowie Pra 1997 Nr.
52 S. 266, bestätigt in Urteil 2A.212/2000 vom 14. August 2000, E. 2b, publ.
in Pra 2001 Nr. 26 S. 159). Bezüglich des Kreises der Kostenpflichtigen ist
vorliegend zudem ergänzend festzustellen, dass bei Verfügungen Adressaten mit
eingeschlossen sind, die keine finanziellen Leistungen bezogen haben. Die
Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Gebühren sind aber nicht im Gesetz
umrissen, sondern auf die Verordnungsstufe delegiert.
Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation
stützen, prüft das Bundesgericht, ob sich der Bundesrat an die ihm durch
Gesetz übertragenen Befugnisse gehalten hat. Das Bundesgericht ist gemäss
Art. 191 BV an Bundesgesetze gebunden und kann deshalb nicht überprüfen, ob
die Delegation ihrerseits verfassungsmässig ist. Räumt die gesetzliche
Delegation dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf
Verordnungsstufe ein, ist dieser für das Bundesgericht ebenfalls verbindlich.
Es darf in diesem Fall nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen
des Bundesrates setzen und ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Verordnung
den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich
sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 126
II 283 E. 3b S. 290; 122 II 411 E. 3b S. 416 f., je mit Hinweisen; zur
insofern unveränderten Rechtslage nach neuer Verfassung auch Rhinow, a.a.O.,
S. 184 f.).
4.
4.1 Die Vorinstanz hat argumentiert, weil das Abgabeobjekt in den drei
Amtssprachen nicht übereinstimmend und eindeutig umschrieben werde ("Gebühren
für Verfügungen und Dienstleistungen" einerseits, "...pour les décisions et
les autres prestations" bzw. "...per decisioni e altre prestazioni"
andererseits), müsse die Tragweite der Gesetzesbestimmung gestützt auf andere
Auslegungselemente bestimmt werden. - Entgegen ihrer Auffassung ergibt sich
aus den weiteren für die Auslegung wesentlichen Kriterien (vgl. dazu statt
vieler BGE 126 II 71 E. 6d S. 80 f., 126 V 57 E. 3) jedoch nicht, dass für
Verfügungen nur dann Gebühren erhoben werden dürfen, wenn das Gemeinwesen im
Interesse eines Privaten verfügt hat. Zunächst ist in gesetzessystematischer
Hinsicht festzuhalten, dass Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur
Verbesserung des Bundeshaushaltes in breitem Umfang die gesetzliche Grundlage
für die Gebührenpflicht bei Inanspruchnahme von Dienstleistungen der
Bundesverwaltung bildet. Insbesondere stützt sich die Verordnung über Kosten
und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 (SR
172.041.0; in der Fassung vom 11. Dezember 1978) ebenfalls darauf ab, soweit
es um das erstinstanzliche Verfahren geht. Art. 13 dieser Verordnung sieht
die Gebührenpflicht für Verfügungen ganz allgemein vor, ohne Rücksicht
darauf, ob der Betroffene daran ein besonderes privates Interesse hat. Durch
Verfügung werden denn auch regelmässig nicht nur Rechte, sondern auch
Pflichten der Adressaten begründet, geändert, aufgehoben oder festgestellt
(Art. 5 Abs. 1 VwVG), und es kann nicht gesagt werden, dies sei für die
Adressaten in der Regel mit Vorteilen verbunden bzw. liege in ihrem
Interesse. Der Begriff des Interesses wird im Zusammenhang mit Verfügungen
gemeinhin so verstanden, dass Verfügungsadressaten dann an einer Verfügung
interessiert sind, wenn diese sie persönlich betrifft. Ein weiter gehendes
Interesse wird insbesondere für die Beschwerdelegitimation nicht
vorausgesetzt (vgl. Art 48 lit. a VwVG und Art. 103 lit. a OG; statt vieler
BGE 125 II 497 E. 1a/bb, mit Hinweisen). Der Umstand, dass Art. 4 des
Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes einen
Geltungsbereich und eine Tragweite hat, die weit über die Verfahren vor den
Wettbewerbsbehörden hinausreichen, spricht demnach dagegen, die Vorschrift im
Sinne der Vorinstanz eng auszulegen.
Ein eingeschränkter Anwendungsbereich ergibt sich auch nicht aus der
Entstehungsgeschichte. Mit dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Verbesserung
des Bundeshaushaltes wurde ein Paket von finanziellen Massnahmen eingeführt
mit dem Ziel, das Gleichgewicht im Bundeshaushalt wieder herzustellen. Dies
sollte mit einer Begrenzung der Ausgabenentwicklung einerseits und
zusätzlichen Einnahmen andererseits erreicht werden (Botschaft vom 3. April
1974, BBl 1974 I 1309 ff., Titel und Ziff. 1). Teil der Massnahmen zur
Steigerung der Einnahmen war die Einführung der Gebührenpflicht für Verfahren
auf Erlass von Verfügungen. In solchen Verfahren konnten damals - mangels
gesetzlicher Grundlage - bloss bescheidene Kanzleigebühren erhoben werden
(Botschaft, S. 1330, Ziff. 335). Die Absicht des Gesetzgebers bestand darin,
die für Beschwerdeverfahren geltende Kostenpflicht (Auferlegung der
Verfahrenskosten nach dem Unterliegerprinzip) sinngemäss auch für das
erstinstanzliche Verfahren einzuführen. Zur Begründung wurde - ausser auf die
erwähnten finanzpolitischen Überlegungen - darauf hingewiesen, dass solche
Verfahren der Verwaltung oft erhebliche Kosten verursachten und - wie andere
Dienstleistungen - im Interesse eines Privaten ergingen (Botschaft, S. 1330
f.). Daraus und aus dem Zusammenhang mit der im gleichen Zug eingeführten
Kostenpflicht für Dienstleistungen im Allgemeinen kann nun nicht geschlossen
werden, die Gebührenpflicht sollte auf diejenigen Verwaltungsverfahren
beschränkt werden, die in eine Verfügung ausmündeten, an der die betroffene
Person persönlich interessiert sei. Die Materialien geben für ein solches
Verständnis keine Anhaltspunkte ab, wenn man von der mehrdeutigen Wendung
"Verfügungen, die im Interesse eines Privaten getroffen werden" absieht, die
indessen im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden hat. Auf diese hat
sich die Vorinstanz gestützt. Sie hat die Wendung jedoch allzu sehr aus der
Optik kartellrechtlicher Verwaltungsverfahren beurteilt. Aus dem übrigen
Text, dem Gesamtzusammenhang und der allgemeinen Tragweite ist abzuleiten,
das der Begriff des "Interesses" im oben erwähnten, weiten Sinn zu verstehen
ist.
Nichts anderes ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift. Diese zielt darauf
ab, die Gebührenpflicht umfassend, für eine gesamte Stufe der
erstinstanzlichen Verwaltungstätigkeit einzuführen, um Mehreinnahmen zu
erzielen. Es liegt auf der Hand, dass der Gesetzeszweck nicht besser erreicht
wird, wenn die Gebührenpflicht in eingeschränktem Sinn verstanden wird.
Vielmehr trifft gerade das Gegenteil zu.
4.2 Damit steht fest, dass sich die Gebührenpflicht nach Art. 4 des
Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes auf alle
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren bezieht, die von Organen der
Bundesverwaltung durchgeführt werden. Nach dem in E. 3.3 hiervor Ausgeführten
ist diese Vorgabe des Bundesgesetzgebers für das Bundesgericht verbindlich.
Das Gericht ist an den Umfang der Delegation gebunden. Es ist nicht befugt,
den Delegationsrahmen wegen verfassungsrechtlicher Bedenken einschränkender
zu verstehen, als ihn der Bundesgesetzgeber festgelegt hat (Art. 191 BV).
Dass die Wettbewerbskommission der Bundesverwaltung im Sinne der
Delegationsnorm zuzurechnen ist, haben weder die Vorinstanz noch die
Beschwerdegegnerin in Frage gestellt (vgl. dazu Art. 18 ff. KG). Demnach
erweist sich der Einwand des Beschwerdeführers als begründet, wonach die
Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Bestimmungen über Gebühren für die
erstinstanzliche Verwaltungstätigkeit nicht auf Fälle beschränkt sei, in
denen eine Verfügung ergeht, an welcher der Verfügungsadressat persönlich
interessiert ist.
4.3 Im Übrigen wäre ohnehin nicht recht einzusehen, inwiefern die Auslegung
der Vorinstanz von Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung
des Bundeshaushaltes der Verfassung besser entsprechen sollte als die oben
umschriebene. Zu einem solchen Ergebnis könnte man nur gelangen, wenn sich
Gebühren für Verfügungen, die mit den persönlichen Interessen der Adressaten
korrespondieren, auf Grund des Kostendeckungs- oder des Äquivalenzprinzips
generell besser überprüfen liessen als andere Verfügungen, so dass an das
Erfordernis der gesetzlichen Grundlage entsprechend herabgesetzte
Anforderungen gestellt werden könnten (vgl. zu den Begriffen des
Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips BGE 126 I 180 E. 3a S. 188). Es
ist jedoch unter dem Gesichtswinkel des Kostendeckungsprinzips einerlei, ob
eine Verfügung für den Adressaten vorteilhaft ist oder nicht. Aus der Sicht
des Äquivalenzprinzips mag wohl in vielen Fällen zutreffen, dass die
Angemessenheit der Gebühr gestützt auf den finanziellen Wert des
verfügungsmässig Festgelegten für den Adressaten besser überprüft werden
kann, als wenn der Verfügungsgegenstand für ihn keinen Wert hat oder gar
Nachteile zeitigt. Verallgemeinern im Sinne eines einigermassen verlässlichen
Massstabes lässt sich diese Feststellung jedoch nicht. Die möglichen
finanziellen Vorteile sind zu verschieden, und im persönlichen Interesse des
Adressaten liegen auch zahlreiche Verfügungen, mit denen keine finanziell
bezifferbaren Vorteile zugesprochen werden (z.Bsp. Zulassung zu einer
Prüfung) und wo das Äquivalenzprinzip von vornherein nicht weiter hilft.
4.4 Unbehelflich sind schliesslich die Hinweise der Vorinstanz auf
verschiedene Gebührenregelungen in Spezialgesetzen. Diese lassen nur darauf
schliessen, dass der Gesetzgeber für die betroffenen Regelungsbereiche
detailliertere Gebührenordnungen als angezeigt erachtet hat. Es lässt sich
daraus aber nicht ableiten, dass er die allgemeine Delegationsnorm von Art. 4
des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes
ausser Kraft setzen wollte. Ein solcher Schluss kann für die aktuelle
Rechtslage auch nicht aus den gesetzgeberischen Vorarbeiten zu einer
Teilrevision des Kartellgesetzes (mit einer spezialgesetzlichen Regelung der
Gebührenpflicht auf Gesetzesstufe [neu Art. 53a KG]) gezogen werden. Ferner
kann für die hier interessierende Frage nichts auf die von der Vorinstanz
erwähnte Bundesgerichtspraxis zu den Art. 2 und 48 des Bundesgesetzes über
den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz [USG]; SR 814.01) ankommen. Im Entscheid
119 Ib 389 (E. 4a und e) hat das Bundesgericht erkannt, Art. 48 Abs. 1 USG
erlaube grundsätzlich Gebühren für Sanierungsverfügungen, doch verlange Abs.
2 der erwähnten Norm, dass das kantonale Recht die Gebührenansätze bestimme.
In BGE 123 I 248 (E. 2c S. 251) hat es weiter festgehalten, Art. 2 USG
betreffend die allgemeine Festlegung des Verursacherprinzips sei keine
genügend bestimmte, unmittelbar anwendbare gesetzliche Grundlage für eine
Kostenauflage, sondern bedürfe der Konkretisierung durch die nach Art. 48 USG
zu erlassenden Gebührenregelungen. Eine derartige Konkretisierung liegt hier
mit der KG-Gebührenverordnung im Unterschied zu den erwähnten Fällen vor
(vgl. E. 2.2 hiervor).
5.
Gewiss mögen mit Bezug auf das Erfordernis der gesetzlichen Umschreibung der
Bemessungsgrundlagen bzw. der Höhe der Gebühren für kartellrechtliche
Verwaltungsverfahren verfassungsrechtliche Bedenken am Platz sein.
Diesbezüglich ist die gesetzliche Delegationsnorm sehr unbestimmt
("angemessene Gebühren"). Auch in dieser Hinsicht ist der bundesgesetzlich
vorgegebene, weite Delegationsrahmen aber für das Bundesgericht verbindlich
(E. 3.3 und 4.2 hiervor). Es kann zudem nicht gesagt werden, die
Gebührenbemessung nach Art. 4 KG-Gebührenverordnung sei allzu starr und
erlaube nicht, dem Erfordernis der Angemessenheit Rechnung zu tragen. Absatz
3 der soeben erwähnten Vorschrift sieht vor, dass die nach dem Zeitaufwand
bemessene Gebühr je nach wirtschaftlicher Bedeutung des Gegenstandes um
höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert werden kann. Zwar ist
einzubeziehen, dass kartellrechtliche Untersuchungen mit erheblichen Kosten
verbunden sein können. Es können indessen auch bedeutende wirtschaftliche
Interessen im Spiel sein. Jedenfalls kann nicht gefolgert werden, der
Bundesrat habe bei der Gebührenbemessung den Delegationsrahmen überschritten,
und die auf der KG-Gebührenverordnung fussende, hier umstrittene Gebühr sei
aus diesem Grunde verfassungswidrig.
6.
6.1Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des
Bundeshaushaltes bietet freilich keine gesetzliche Grundlage, um den
Verfahrensaufwand in jedem Fall auf den "Verursacher" einer Untersuchung zu
überwälzen. Nach dem in E. 4.1 hiervor Dargelegten wollte der Gesetzgeber die
Kostenpflicht in erstinstanzlichen Verfahren - soweit diese nicht auf eigenes
Gesuch hin durchgeführt werden - in sinngemässer Anwendung des
Unterliegerprinzips einführen. Dies setzt der Kostenüberwälzung Grenzen.
Gewiss kann mit Verfahrenskosten belastet werden, wer den Wettbewerb
unzulässig beschränkte und der Wettbewerbskommission damit Anlass gab,
Massnahmen zu treffen (vgl. Art. 30 Abs. 1 KG). Die gesetzliche Basis erlaubt
auch eine Kostenauflage, wenn die Wettbewerbskommission eine
Wettbewerbsbeschränkung zwar als unzulässig beurteilt hat, der Bundesrat sie
aber in Anwendung von Art. 31 KG wegen überwiegenden öffentlichen Interessen
ausnahmsweise zulässt. Mit Kosten kann ebenfalls belastet werden, wer einem
Vorschlag des Sekretariats zur einvernehmlichen Beseitigung einer als
unzulässig erachteten Wettbewerbsbeschränkung zustimmt und als Folge davon
sein Verhalten massgeblich ändern muss. Schliesslich steht einer
Kostenüberwälzung nichts entgegen, wenn die Person, die wegen
wettbewerbsbeschränkendem Verhalten ein Verfahren ausgelöst hat, das
beanstandete Verhalten aufgibt, sich in diesem Sinne unterzieht und dadurch
dafür sorgt, dass das Verfahren als gegenstandslos geworden eingestellt wird.
In allen diesen Fällen kann sinngemäss auf ein Unterliegen der für ein
beanstandetes Verhalten verantwortlichen Person geschlossen werden, was die
Kostenauflage grundsätzlich erlaubt. Insoweit decken sich auch das
Unterlieger- und das in Art. 2 f. KG-Gebührenverordnung erwähnte
Verursacherprinzip. Selbst bei Verfahrenserledigung zufolge
Gegenstandslosigkeit aus anderen Gründen ist eine Kostenauflage nicht
ausgeschlossen. Es muss in solchen Fällen - in sinngemässer Anwendung der
allgemeinen Regel von Art. 72 BZP - nach den Verfahrensaussichten vor
Eintritt der Gegenstandslosigkeit geprüft werden, welchen Ausgang das
Verfahren voraussichtlich genommen hätte (vgl. BGE 106 Ib 294; Alfred
Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 698). Hätte die Partei, deren Verhalten
untersucht wurde, voraussichtlich Anlass zu Massnahmen nach Art. 30 KG
gegeben, kann sie sinngemäss als unterliegend betrachtet und mit Kosten
belegt werden. Die Beurteilung kann summarisch, ohne weiteres Beweisverfahren
erfolgen, weil es nicht dem Sinn der Regelung entspricht und mit dem
Grundsatz der Prozessökonomie nicht vereinbar ist, ein gegenstandslos
gewordenes Verfahren nur um des Kostenentscheids willen gleichsam
weiterzuführen. Dem allenfalls Betroffenen ist zur Kostenverlegung allerdings
das rechtliche Gehör zu gewähren.
6.2 Nicht jedes Setzen eines Anlasses zu einer Untersuchung bzw. jede Form
des Verursachens kann jedoch Grund zur Belegung mit Verfahrenskosten sein.
Erweist sich ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten aus besonderen Gründen
als zulässig, beispielsweise weil es die in Art. 3 KG vorbehaltenen
Vorschriften gestatten, kann die Person, deren Verhalten untersucht wurde,
nicht als unterliegend betrachtet und mit Kosten belegt werden. In solchen
Fällen deckt sich das Verursacherprinzip nicht mit dem Unterliegerprinzip und
hat es hinter dieses zurückzutreten. Daraus ergibt sich zum einen, dass Art.
2 der KG-Gebührenverordnung, wonach gebührenpflichtig ist, wer
Verwaltungsverfahren verursacht, in der Tat zu weit gefasst ist und nicht in
allen möglichen Anwendungsfällen über eine genügende gesetzliche Basis
verfügt. Zum andern erhellt, dass die in Art. 3 Abs. 2 der
KG-Gebührenverordnung erwähnten Fälle von Gebührenfreiheit nicht
abschliessend, sondern nur beispielhaft zu verstehen sind. Nur wer
hinreichend begründeten Anlass zu einer Untersuchung gibt, d.h. mit seinem
Verhalten grundsätzlich Massnahmen nach Art. 30 KG auslöst, kann als
"unterliegend" im hier interessierenden Sinne betrachtet und mit
Untersuchungskosten belastet werden.
6.3 Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass die Gebühr nach den
Ansätzen der KG-Gebührenverordnung bemessen worden ist. Sie weist freilich
darauf hin, dass das Verfahren von der Wettbewerbskommission wegen des
Abschlusses eines neuen Stromliefervertrages zwischen ihr und der UMS und der
damit verbundenen Rücknahme des Antrages der UMS auf Durchleitung als
gegenstandslos geworden eingestellt worden sei. Die Gegenstandslosigkeit sei
demnach nicht auf ihr Verhalten, sondern auf dasjenige der Anzeigerin
zurückzuführen. Entgegen den Ausführungen der Wettbewerbskommission könne
nicht von erheblichen Zugeständnissen ihrerseits und damit von einem
Unterziehen gesprochen werden. Wie es sich mit diesen bereits in der
Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vorgetragenen
Einwänden verhält, hat die Vorinstanz nicht geprüft, sondern offen gelassen
(Ziff. 9 S. 19 des angefochtenen Entscheids). Sie hat sich auch nicht zum
weiteren Argument der Beschwerdegegnerin geäussert, wonach das kantonale
Recht ihr öffentliche Aufgaben übertragen, sie mit besonderen Rechten
ausgestattet und ihr eine wettbewerbsausschliessende Sonderstellung
eingeräumt habe. Nach dem Gesagten sind diese Rügen nicht von vornherein
unbehelflich; sie können unter dem Blickwinkel des Unterliegerprinzips, das
für die Auslegung von Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur
Verbesserung des Bundeshaushaltes sinngemäss heranzuziehen ist und der
Kostenauflage Grenzen setzt, durchaus beachtlich sein. Der Umstand, dass sich
die Beschwerde des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes hinsichtlich
der fehlenden gesetzlichen Grundlage für eine Kostenauflage im Grundsatz als
begründet erweist, hat demnach noch nicht zur Folge, dass der
Beschwerdegegnerin die Kosten der Untersuchung in Bestätigung der Verfügung
der Wettbewerbskommission zu überbinden sind. Vielmehr wird die
Eidgenössische Rekurskommission für Wettbewerbsfragen die weiteren Einwände
der Beschwerdegegnerin zu überprüfen haben. Die Beschwerde ist somit (nur)
teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben, und die
Angelegenheit ist zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zurückzuweisen.
7.
Bei diesem Ergebnis sind die Verfahrenskosten zu drei Vierteln der
Beschwerdegegnerin und zu einem Viertel dem Beschwerdeführer aufzuerlegen
(Art. 156 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Dieser hat
der Beschwerdegegnerin ausserdem einen Beitrag an die Parteikosten
auszurichten (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, der
angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen vom 3. Oktober 2001 aufgehoben und die Angelegenheit zu
neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Rekurskommission
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr, bestimmt auf Fr. 4'000.--, wird zu Fr. 3'000.-- der
Beschwerdegegnerin und zu Fr. 1'000.-- dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von
Fr. 500.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen und der Wettbewerbskommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. April 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: