II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.481/2001
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2A.481/2001/mks
Urteil vom 25. April 2002
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler, Bundesrichterin Yersin, Bundesrichter
Merkli.
Gerichtsschreiber Küng.
Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement, 3003 Bern, Beschwerdeführer,
gegen
Ärztegesellschaft des Kantons Zürich (AGZ), 8032 Zürich, Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Saxer, Steinbrüchel Hüssy,
Grossmünsterplatz 8, Postfach 166, 8024 Zürich,
Eidgenössische Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, 3202 Frauenkappelen,
Wettbewerbskommission, Effingerstrasse 27, 3003 Bern.
Verfahrenskosten
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschwerdeentscheid der
Eidgenössischen Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 3. Oktober 2001)
Sachverhalt:
A.
Im Herbst 1997 brachte die SWICA Gesundheitsorganisation (SWICA) die
Versicherung "NOVA LIGHT" auf den Markt. Diese gewährt Versicherten, die sich
verpflichten, nur die von der SWICA bezeichneten Leistungserbringer
(insbesondere Ärzte) zu konsultieren, eine Prämienreduktion von 10%. Im
November 1997 gelangte die SWICA an die Wettbewerbskommission mit dem
Ersuchen, vorsorgliche Massnahmen zu erlassen und eine Untersuchung gegen die
Ärztegesellschaft des Kantons Zürich (AGZ) zu eröffnen. Sie machte geltend,
die AGZ boykottiere "NOVA LIGHT" kartellrechtswidrig.
Nach einer Vorabklärung eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission
Ende Januar 1998 eine Untersuchung gegen die AGZ, was sie am 17. Februar 1998
amtlich bekannt machte. Mit Verfügung vom 2. Februar 1998 hiess sie das
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen teilweise gut und untersagte der
AGZ, ihre Mitglieder aufzufordern, sich von der Ärzteliste für "NOVA LIGHT"
streichen zu lassen. Weiter verpflichtete sie die AGZ, ihre Mitglieder
ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Kartellrechtswidrigkeit ihres
Streichungsaufrufs glaubhaft gemacht worden sei.
Im April 1998 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission ausserdem
ein Verwaltungssanktionsverfahren gegen die AGZ wegen Anhaltspunkten auf
Nichtbefolgung der vorsorglichen Anordnungen. Dieses Verfahren stellte es mit
Verfügung vom 6. Juli 1998 ohne Folgen ein.
B.
Nachdem sich die AGZ bereit gefunden hatte, "NOVA LIGHT" gemeinsam mit der
SWICA weiter zu entwickeln und neue Aktionen gegen die Versicherung zu
unterlassen, stellte die Wettbewerbskommission die Untersuchung mit Verfügung
vom 6. September 1999 ein. Zugleich hob sie die vorsorglichen Massnahmen auf
und auferlegte der AGZ Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 15'022.50. Dazu
hielt sie fest, die AGZ habe das Verfahren durch ihr Verhalten verursacht,
was die Kostenpflicht nach sich ziehe.
C.
Gegen die Kostenauflage erhob die AGZ Beschwerde bei der Eidgenössischen
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. Sie brachte vor, die
Wettbewerbskommission habe nicht materiell geprüft, ob sie das Kartellgesetz
verletzt habe. Die Kostenauflage sei deshalb unzulässig. Zudem verstosse sie
in verschiedener Hinsicht gegen die Verfassung. Insbesondere verfüge die
Gebührenverordnung zum Kartellgesetz nicht über eine genügende gesetzliche
Grundlage.
Mit Entscheid vom 3. Oktober 2001 hiess die Eidgenössische Rekurskommission
für Wettbewerbsfragen die Beschwerde gut und hob die Kostenregelung durch die
Wettbewerbskommission auf. Zur Begründung führte sie aus, die
Kostenliquidation basiere auf einer Verordnung, die sich ihrerseits auf Art.
4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes
vom 4. Oktober 1974 stütze. Diese Vorschrift enthalte bloss eine
Generalermächtigung des Bundesrates zum Erlass von Gebührenregelungen, die
verfassungskonform und damit grundsätzlich restriktiv auszulegen sei. Aus dem
Sinn und Zweck der Ermächtigung ergebe sich, dass es nur um Gebühren in
Fällen gehe, in denen der Staat im Interesse einer Privatperson tätig
geworden sei. Dass diese ein Verfahren verursacht habe, könne deshalb zur
Kostenüberwälzung nicht genügen. Mithin sprenge die Verordnung den
Delegationsrahmen und entbehre die Kostenauflage einer gesetzlichen
Grundlage.
D.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. November 2001 beantragt das
Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement dem Bundesgericht, den Entscheid
der Eidgenössischen Rekurskommission für Wettbewerbsfragen aufzuheben und die
Verfügung der Wettbewerbskommission zu bestätigen. Das Eidgenössische
Volkswirtschaftsdepartement hält dafür, die umstrittene Gebühr sei gesetz-
und verfassungsmässig.
Die AGZ beantragt, die Beschwerde abzuweisen, eventuell die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Sie hält namentlich fest, selbst wenn eine
genügende gesetzliche Grundlage bejaht würde, hätten ihr die Gebühren für das
eingestellte Sanktionsverfahren und ein von der SWICA verursachtes
Akteneinsichtsverfahren nicht zusätzlich zu den übrigen Verfahrenskosten
auferlegt werden dürfen.
Die Eidgenössische Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat auf eine
Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Wettbewerbsfragen
unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 97
Abs. 1 i.V.m. Art. 99 ff. und Art. 98 lit. e OG). Das Eidgenössische
Volkswirtschaftsdepartement ist zur Beschwerde befugt (Art. 103 lit. b OG).
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1Die Wettbewerbskommission hat zur Kostenregelung ausgeführt, die AGZ habe
die Untersuchung durch ihr Verhalten bezüglich des Versicherungsprodukts
"NOVA LIGHT" verursacht und sei deshalb gebührenpflichtig. Dass ihr Verhalten
wegen der Einstellung der Untersuchung kartellrechtlich nicht qualifiziert
worden sei, ändere nichts. 30 Prozent des Untersuchungsaufwandes entfielen
auf die Zeit vor dem Inkrafttreten der Verordnung vom 25. Februar 1998 über
die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2).
Hierfür sei gestützt auf die damals anwendbare Verordnung über Kosten und
Entschädigungen im Verwaltungsverfahren eine Gebühr von Fr. 1'200.--
geschuldet. Die restlichen 70% (113,85 Stunden) seien - gemäss der
KG-Gebührenverordnung - zu einem Stundenansatz von Fr. 130.-- in Anschlag zu
bringen, was einer Gebühr von Fr. 14'800.50 entspreche. Dazu kämen Auslagen
von Fr. 222.--. In der Folge auferlegte die Wettbewerbskommission der AGZ mit
Ziff. 3 der Einstellungsverfügung Gebühren im Gesamtbetrag von Fr. 15'022.50
(Fr. 14'800.50.-- + Fr. 222.--). Den Kostenanteil vor dem Inkrafttreten der
KG-Gebührenverordnung hat sie aus nicht näher erklärten Gründen nicht
überbunden.
2.2 Gemäss Art. 39 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995; Kartellgesetz [KG], SR 251)
sind auf die Verfahren nach diesem Gesetz die Bestimmungen des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG; SR 172.021) anwendbar, soweit das
Kartellgesetz nicht davon abweicht. Über die Gebührenpflicht für
Verwaltungsverfahren und erstinstanzliche Verfügungen enthalten weder das
Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz Vorschriften. Die vom
Bundesrat erlassene KG-Gebührenverordnung (SR 251.2) stützt sich laut ihrem
Ingress auf Art. 60 KG und Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur
Verbesserung des Bundeshaushaltes (SR 611.010). Art. 60 KG erteilt dem
Bundesrat freilich bloss einen allgemeinen Auftrag zum Erlass von
Ausführungsbestimmungen zu diesem Gesetz. Art. 4 des Bundesgesetzes über
Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes beauftragt den Bundesrat,
Vorschriften über die Erhebung von angemessenen Gebühren für Verfügungen und
Dienstleistungen der Bundesverwaltung zu erlassen. Diese Vorschrift stellt
somit die eigentliche gesetzliche Grundlage für die KG-Gebührenverordnung
dar. Art. 2 der KG-Gebührenverordnung bestimmt, dass gebührenpflichtig ist,
wer Verwaltungsverfahren verursacht oder Gutachten und sonstige
Dienstleistungen veranlasst. Laut Art. 3 Abs. 2 lit. a KG-Gebührenverordnung
entfällt die Gebührenpflicht, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für
eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben hat. Auch Dritte, die durch
Anzeige eine Vorabklärung verursacht haben, bezahlen gemäss lit. b dieser
Vorschrift keine Gebühr. Für die Bemessung einer allfälligen Gebühr ist
grundsätzlich der Zeitaufwand massgebend, wobei ein Stundenansatz von Fr.
130.-- verrechnet wird (Art. 4 KG-Gebührenverordnung). Nebst der so
berechneten Gebühr sind die Auslagen der Wettbewerbskommission und ihres
Sekretariats zu erstatten (Art. 5 KG-Gebührenverordnung).
3.
Umstritten ist vorab, ob die gestützt auf die Art. 4 und 5 der
KG-Gebührenverordnung berechnete Gebühr über eine hinreichende gesetzliche
Grundlage verfügt. Nach Auffassung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen
und der Beschwerdegegnerin ist dies nicht der Fall, weil Art. 4 des
Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes nur
erlaube, Gebühren für Verfügungen zu erheben, die im Interesse des
Verfügungsadressaten erlassen worden seien. Das kartellrechtliche
Untersuchungsverfahren, das mit der Einstellungsverfügung der
Wettbewerbskommission abgeschlossen worden sei, sei aber nicht im Interesse
der Beschwerdegegnerin durchgeführt worden. Es habe vielmehr einem
öffentlichen Interesse gedient. Der Beschwerdeführer hält - mit der
Wettbewerbskommission - dafür, die erforderliche gesetzliche Grundlage für
die Kostenauflage an die Beschwerdegegnerin sei vorhanden.
3.1 Verfahrenskosten sind den sogenannten Kausalabgaben zuzurechnen. Sie
sind im Gegensatz zu Steuern das Entgelt für die Inanspruchnahme staatlicher
Leistungen. Ihre Bemessung hängt insbesondere vom Verfahrensaufwand ab (BGE
120 Ia 171 E. 2a S. 174, mit Hinweisen). Derartige Abgaben müssen sich nach
konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung - wie andere öffentliche
Abgaben auch - auf ein Gesetz im formellen Sinn stützen (statt vieler BGE 127
I 60 E. 2d S. 64). Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer
Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, muss es zumindest den Kreis der
Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe sowie deren Bemessungsgrundlagen
nennen. Diese Anforderungen sind jedoch für gewisse Arten von Kausalabgaben
gelockert, soweit das Mass der Abgabe durch überprüfbare
verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip)
begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion
erfüllt (BGE 126 I 180 E. 2a/bb, mit zahlreichen Hinweisen). Insbesondere
kann bei Kausalabgaben - auch bei kostenunabhängigen - bereits genügen, dass
das Gesetz die maximale Höhe der Abgabe im Sinne einer Obergrenze festlegt
(BGE 126 I 180 E. 2a/bb, mit Hinweisen). Einer solchen Lockerung zugänglich
sind daher grundsätzlich auch Vorschriften über Verfahrenskosten (BGE 120 Ia
171 E. 2 und 3). Allgemein gesagt sind die Anforderungen an die gesetzliche
Grundlage je nach der Natur der Abgabe zu differenzieren. Das
Legalitätsprinzip darf dabei weder seines Gehalts entleert noch in einer
Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem
Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät.
3.2 Der Gesetzesvorbehalt im Abgaberecht ist nun auf Bundesebene auch in
Art. 164 Abs. 1 lit. d BV verfassungsrechtlich verankert (vgl. für Steuern
zudem Art. 127 Abs. 1 BV). Insbesondere der Wortlaut dieser Vorschrift,
wonach (nur) die grundlegenden Bestimmungen über den Kreis der
Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessung von Abgaben in Form eines
Bundesgesetzes zu erlassen sind, legt den Schluss nahe, dass mit der
erwähnten Verfassungsbestimmung lediglich die von der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Tragweite des Legalitätsprinzips im
Abgaberecht festgehalten werden sollten (s. auch Georg Müller, Rechtssetzung
und Staatsverträge, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 70 N.
16; René Rhinow, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 188 Ziff. 5). Mit
Blick auf die nachstehenden Ausführungen braucht dies jedoch nicht weiter
geklärt zu werden, ebenso wie sich die Diskussion anderer mit der
Gesetzesdelegation zusammenhängender Probleme erübrigt (vgl. dazu Rhinow,
a.a.O., S. 189 f.; Müller, a.a.O., § 70 N. 14 f. und 35 f.; derselbe, Formen
der Rechtssetzung, in: Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die
juristische Praxis 1999, S. 264 ff.; Ulrich Häfelin/Walter Haller,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 2001, N. 1821 f.; Pascal Mahon, Le
principe de la séparation des pouvoirs, in: Verfassungsrecht der Schweiz, §
65 N. 24; je mit weiteren Hinweisen).
3.3 Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des
Bundeshaushaltes räumt dem Bundesrat einen erheblichen Regelungsspielraum
ein. Zwar hat das Bundesgericht schon in anderem Zusammenhang entschieden,
dass sich der Gegenstand der Gebühr (Aufwand für Verfügungen und andere
Dienstleistungen der Bundesverwaltung) und der Kreis der Kostenpflichtigen
(Empfänger von Leistungen) aus dem Gesetz ergeben muss (Urteil 2A.75/1996 vom
21. Oktober 1996, E. 4c, publ. in RDAT 1997 I Nr. 54 S.167 sowie Pra 1997 Nr.
52 S. 266, bestätigt in Urteil 2A.212/2000 vom 14. August 2000, E. 2b, publ.
in Pra 2001 Nr. 26 S. 159). Bezüglich des Kreises der Kostenpflichtigen ist
vorliegend zudem ergänzend festzustellen, dass bei Verfügungen Adressaten mit
eingeschlossen sind, die keine finanziellen Leistungen bezogen haben. Die
Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Gebühren sind aber nicht im Gesetz
umrissen, sondern auf die Verordnungsstufe delegiert.
Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation
stützen, prüft das Bundesgericht, ob sich der Bundesrat an die ihm durch
Gesetz übertragenen Befugnisse gehalten hat. Das Bundesgericht ist gemäss
Art. 191 BV an Bundesgesetze gebunden und kann deshalb nicht überprüfen, ob
die Delegation ihrerseits verfassungsmässig ist. Räumt die gesetzliche
Delegation dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf
Verordnungsstufe ein, ist dieser für das Bundesgericht ebenfalls verbindlich.
Es darf in diesem Fall nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen
des Bundesrates setzen und ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Verordnung
den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich
sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 126
II 283 E. 3b S. 290; 122 II 411 E. 3b S. 416 f., je mit Hinweisen; zur
insofern unveränderten Rechtslage nach neuer Verfassung auch Rhinow, a.a.O.,
S. 184 f.).
4.
4.1Die Vorinstanz hat argumentiert, weil das Abgabeobjekt in den drei
Amtssprachen nicht übereinstimmend und eindeutig umschrieben werde ("Gebühren
für Verfügungen und Dienstleistungen" einerseits, "...pour les décisions et
les autres prestations" bzw. "...per decisioni e altre prestazioni"
andererseits), müsse die Tragweite der Gesetzesbestimmung gestützt auf andere
Auslegungselemente bestimmt werden. - Entgegen ihrer Auffassung ergibt sich
aus den weiteren für die Auslegung wesentlichen Kriterien (vgl. dazu statt
vieler BGE 126 II 71 E. 6d S. 80 f., 126 V 57 E. 3) jedoch nicht, dass für
Verfügungen nur dann Gebühren erhoben werden dürfen, wenn das Gemeinwesen im
Interesse eines Privaten verfügt hat. Zunächst ist in gesetzessystematischer
Hinsicht festzuhalten, dass Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur
Verbesserung des Bundeshaushaltes in breitem Umfang die gesetzliche Grundlage
für die Gebührenpflicht bei Inanspruchnahme von Dienstleistungen der
Bundesverwaltung bildet. Insbesondere stützt sich die Verordnung über Kosten
und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 (SR
172.041.0; in der Fassung vom 11. Dezember 1978) ebenfalls darauf ab, soweit
es um das erstinstanzliche Verfahren geht. Art. 13 dieser Verordnung sieht
die Gebührenpflicht für Verfügungen ganz allgemein vor, ohne Rücksicht
darauf, ob der Betroffene daran ein besonderes privates Interesse hat. Durch
Verfügung werden denn auch regelmässig nicht nur Rechte, sondern auch
Pflichten der Adressaten begründet, geändert, aufgehoben oder festgestellt
(Art. 5 Abs. 1 VwVG), und es kann nicht gesagt werden, dies sei für die
Adressaten in der Regel mit Vorteilen verbunden bzw. liege in ihrem
Interesse. Der Begriff des Interesses wird im Zusammenhang mit Verfügungen
gemeinhin so verstanden, dass Verfügungsadressaten dann an einer Verfügung
interessiert sind, wenn diese sie persönlich betrifft. Ein weiter gehendes
Interesse wird insbesondere für die Beschwerdelegitimation nicht
vorausgesetzt (vgl. Art 48 lit. a VwVG und Art. 103 lit. a OG; statt vieler
BGE 125 II 497 E. 1a/bb, mit Hinweisen). Der Umstand, dass Art. 4 des
Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes einen
Geltungsbereich und eine Tragweite hat, die weit über die Verfahren vor den
Wettbewerbsbehörden hinausreichen, spricht demnach dagegen, die Vorschrift im
Sinne der Vorinstanz eng auszulegen.
Ein eingeschränkter Anwendungsbereich ergibt sich auch nicht aus der
Entstehungsgeschichte. Mit dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Verbesserung
des Bundeshaushaltes wurde ein Paket von finanziellen Massnahmen eingeführt
mit dem Ziel, das Gleichgewicht im Bundeshaushalt wieder herzustellen. Dies
sollte mit einer Begrenzung der Ausgabenentwicklung einerseits und
zusätzlichen Einnahmen andererseits erreicht werden (Botschaft vom 3. April
1974, BBl 1974 I 1309 ff., Titel und Ziff. 1). Teil der Massnahmen zur
Steigerung der Einnahmen war die Einführung der Gebührenpflicht für Verfahren
auf Erlass von Verfügungen. In solchen Verfahren konnten damals - mangels
gesetzlicher Grundlage - bloss bescheidene Kanzleigebühren erhoben werden
(Botschaft, S. 1330, Ziff. 335). Die Absicht des Gesetzgebers bestand darin,
die für Beschwerdeverfahren geltende Kostenpflicht (Auferlegung der
Verfahrenskosten nach dem Unterliegerprinzip) sinngemäss auch für das
erstinstanzliche Verfahren einzuführen. Zur Begründung wurde - ausser auf die
erwähnten finanzpolitischen Überlegungen - darauf hingewiesen, dass solche
Verfahren der Verwaltung oft erhebliche Kosten verursachten und - wie andere
Dienstleistungen - im Interesse eines Privaten ergingen (Botschaft, S. 1330
f.). Daraus und aus dem Zusammenhang mit der im gleichen Zug eingeführten
Kostenpflicht für Dienstleistungen im Allgemeinen kann nun nicht geschlossen
werden, die Gebührenpflicht sollte auf diejenigen Verwaltungsverfahren
beschränkt werden, die in eine Verfügung ausmündeten, an der die betroffene
Person persönlich interessiert sei. Die Materialien geben für ein solches
Verständnis keine Anhaltspunkte ab, wenn man von der mehrdeutigen Wendung
"Verfügungen, die im Interesse eines Privaten getroffen werden" absieht, die
indessen im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden hat. Auf diese hat
sich die Vorinstanz gestützt. Sie hat die Wendung jedoch allzu sehr aus der
Optik kartellrechtlicher Verwaltungsverfahren beurteilt. Aus dem übrigen
Text, dem Gesamtzusammenhang und der allgemeinen Tragweite ist abzuleiten,
das der Begriff des "Interesses" im oben erwähnten, weiten Sinn zu verstehen
ist.
Nichts anderes ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift. Diese zielt darauf
ab, die Gebührenpflicht umfassend, für eine gesamte Stufe der
erstinstanzlichen Verwaltungstätigkeit einzuführen, um Mehreinnahmen zu
erzielen. Es liegt auf der Hand, dass der Gesetzeszweck nicht besser erreicht
wird, wenn die Gebührenpflicht in eingeschränktem Sinn verstanden wird.
Vielmehr trifft gerade das Gegenteil zu.
4.2 Damit steht fest, dass sich die Gebührenpflicht nach Art. 4 des
Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes auf alle
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren bezieht, die von Organen der
Bundesverwaltung durchgeführt werden. Nach dem in E. 3.3 hiervor Ausgeführten
ist diese Vorgabe des Bundesgesetzgebers für das Bundesgericht verbindlich.
Das Gericht ist an den Umfang der Delegation gebunden. Es ist nicht befugt,
den Delegationsrahmen wegen verfassungsrechtlicher Bedenken einschränkender
zu verstehen, als ihn der Bundesgesetzgeber festgelegt hat (Art. 191 BV).
Dass die Wettbewerbskommission der Bundesverwaltung im Sinne der
Delegationsnorm zuzurechnen ist, haben weder die Vorinstanz noch die
Beschwerdegegnerin in Frage gestellt (vgl. dazu Art. 18 ff. KG). Demnach
erweist sich der Einwand des Beschwerdeführers als begründet, wonach die
Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Bestimmungen über Gebühren für die
erstinstanzliche Verwaltungstätigkeit nicht auf Fälle beschränkt sei, in
denen eine Verfügung ergeht, an welcher der Verfügungsadressat persönlich
interessiert ist.
4.3 Im Übrigen wäre ohnehin nicht recht einzusehen, inwiefern die Auslegung
der Vorinstanz von Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung
des Bundeshaushaltes der Verfassung besser entsprechen sollte als die oben
umschriebene. Zu einem solchen Ergebnis könnte man nur gelangen, wenn sich
Gebühren für Verfügungen, die mit den persönlichen Interessen der Adressaten
korrespondieren, auf Grund des Kostendeckungs- oder des Äquivalenzprinzips
generell besser überprüfen liessen als andere Verfügungen, so dass an das
Erfordernis der gesetzlichen Grundlage entsprechend herabgesetzte
Anforderungen gestellt werden könnten (vgl. zu den Begriffen des
Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips BGE 126 I 180 E. 3a S. 188). Es
ist jedoch unter dem Gesichtswinkel des Kostendeckungsprinzips einerlei, ob
eine Verfügung für den Adressaten vorteilhaft ist oder nicht. Aus der Sicht
des Äquivalenzprinzips mag wohl in vielen Fällen zutreffen, dass die
Angemessenheit der Gebühr gestützt auf den finanziellen Wert des
verfügungsmässig Festgelegten für den Adressaten besser überprüft werden
kann, als wenn der Verfügungsgegenstand für ihn keinen Wert hat oder gar
Nachteile zeitigt. Verallgemeinern im Sinne eines einigermassen verlässlichen
Massstabes lässt sich diese Feststellung jedoch nicht. Die möglichen
finanziellen Vorteile sind zu verschieden, und im persönlichen Interesse des
Adressaten liegen auch zahlreiche Verfügungen, mit denen keine finanziell
bezifferbaren Vorteile zugesprochen werden (z.Bsp. Zulassung zu einer
Prüfung) und wo das Äquivalenzprinzip von vornherein nicht weiter hilft.
4.4 Unbehelflich sind schliesslich die Hinweise der Vorinstanz auf
verschiedene Gebührenregelungen in Spezialgesetzen. Diese lassen nur darauf
schliessen, dass der Gesetzgeber für die betroffenen Regelungsbereiche
detailliertere Gebührenordnungen als angezeigt erachtet hat. Es lässt sich
daraus aber nicht ableiten, dass er die allgemeine Delegationsnorm von Art. 4
des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes
ausser Kraft setzen wollte. Ein solcher Schluss kann für die aktuelle
Rechtslage auch nicht aus den gesetzgeberischen Vorarbeiten zu einer
Teilrevision des Kartellgesetzes (mit einer spezialgesetzlichen Regelung der
Gebührenpflicht auf Gesetzesstufe [neu Art. 53a KG]) gezogen werden. Ferner
kann für die hier interessierende Frage nichts auf die von der Vorinstanz
erwähnte Bundesgerichtspraxis zu den Art. 2 und 48 des Bundesgesetzes über
den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz [USG]; SR 814.01) ankommen. Im Entscheid
119 Ib 389 (E. 4a und e) hat das Bundesgericht erkannt, Art. 48 Abs. 1 USG
erlaube grundsätzlich Gebühren für Sanierungsverfügungen, doch verlange Abs.
2 der erwähnten Norm, dass das kantonale Recht die Gebührenansätze bestimme.
In BGE 123 I 248 (E. 2c S. 251) hat es weiter festgehalten, Art. 2 USG
betreffend die allgemeine Festlegung des Verursacherprinzips sei keine
genügend bestimmte, unmittelbar anwendbare gesetzliche Grundlage für eine
Kostenauflage, sondern bedürfe der Konkretisierung durch die nach Art. 48 USG
zu erlassenden Gebührenregelungen. Eine derartige Konkretisierung liegt hier
mit der KG-Gebührenverordnung im Unterschied zu den erwähnten Fällen vor
(vgl. E. 2.2 hiervor).
5.
Gewiss mögen mit Bezug auf das Erfordernis der gesetzlichen Umschreibung der
Bemessungsgrundlagen bzw. der Höhe der Gebühren für kartellrechtliche
Verwaltungsverfahren verfassungsrechtliche Bedenken am Platz sein.
Diesbezüglich ist die gesetzliche Delegationsnorm sehr unbestimmt
("angemessene Gebühren"). Auch in dieser Hinsicht ist der bundesgesetzlich
vorgegebene, weite Delegationsrahmen aber für das Bundesgericht verbindlich
(E. 3.3 und 4.2 hiervor). Es kann zudem nicht gesagt werden, die
Gebührenbemessung nach Art. 4 KG-Gebührenverordnung sei allzu starr und
erlaube nicht, dem Erfordernis der Angemessenheit Rechnung zu tragen. Absatz
3 der soeben erwähnten Vorschrift sieht vor, dass die nach dem Zeitaufwand
bemessene Gebühr je nach wirtschaftlicher Bedeutung des Gegenstandes um
höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert werden kann. Zwar ist
einzubeziehen, dass kartellrechtliche Untersuchungen mit erheblichen Kosten
verbunden sein können. Es können indessen auch bedeutende wirtschaftliche
Interessen im Spiel sein. Jedenfalls kann nicht gefolgert werden, der
Bundesrat habe bei der Gebührenbemessung den Delegationsrahmen überschritten,
und die auf der KG-Gebührenverordnung fussende, hier umstrittene Gebühr sei
aus diesem Grunde verfassungswidrig.
6.
6.1Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass die Gebühr nach den Ansätzen
der KG-Gebührenverordnung bemessen worden ist. Sie weist freilich darauf hin,
dass das Verfahren von der Wettbewerbskommission als gegenstandslos geworden
eingestellt worden sei. Soweit sie damit geltend machen will, es sei
unzulässig, sie als Verursacherin der Untersuchung im Sinne von Art. 2 bzw.
Art. 3 Abs. 2 lit. a KG-Gebührenverordnung und sinngemäss als unterliegend im
Verwaltungsverfahren zu betrachten, vermag ihr dieser Hinweis nicht zu
helfen. Die Wettbewerbskommission hat festgehalten, die Untersuchung sei
wegen der Bereitschaft der Beschwerdegegnerin zur Änderung ihres
möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens erfolgt, weshalb die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig werde (Ziff. 13 ff. und 17 f. der
Einstellungsverfügung vom 6. September 1999). Der Beschwerdeführer bringt
dazu vor, das Verhalten der Beschwerdegegnerin sei als Unterziehen zu werten.
Dem widerspricht die Beschwerdegegnerin nicht. Unter diesen Umständen durfte
die Wettbewerbskommission die Beschwerdegegnerin in analoger Anwendung des
Unterliegerprinzips (vgl. Botschaft, S. 1330), das massgebend ist, soweit ein
Verfahren nicht auf eigenes Gesuch hin durchgeführt wird, als
kostenpflichtige Verursacherin im Sinne der KG-Gebührenverordnung betrachten.
Die Argumentation des Beschwerdeführers dringt auch in dieser Hinsicht durch.
6.2 Zur Begründung ihres Eventualantrages auf Rückweisung der Sache zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz führt die Beschwerdegegnerin aus, die
Wettbewerbskommission habe ihr auch die Kosten für das Sanktionsverfahren
auferlegt, obwohl sie in der entsprechenden Einstellungsverfügung vom 6. Juli
1998 ausdrücklich festgehalten habe, das Sanktionsverfahren sei weder von ihr
direkt verursacht worden noch sei ihr eine Sanktion auferlegt worden, weshalb
Verfahrenskosten entfielen. Dieser Einwand ist begründet. Es trifft zu, dass
die Wettbewerbskommission in der erwähnten Einstellungsverfügung (Ziff. 17
und 18 sowie Dispositiv) aus den von der Beschwerdegegnerin genannten Gründen
darauf verzichtet hat, diese mit Verfahrenskosten für das Sanktionsverfahren
zu belegen. Es ist auch richtig, dass sich in der Kostenzusammenstellung vom
13. September 1999 unter den mit einem Zeitaufwand von 113.85 Stunden in
Rechnung gestellten Verrichtungen einzelne Posten finden, die sich nach dem
Begleittext ausdrücklich auf das Sanktionsverfahren beziehen. Die Vorinstanz
hat sich mit dem von der Beschwerdegegnerin bereits bei ihr vorgetragenen
Argument nicht befassen müssen. Dies ist angesichts des Verfahrensausgangs
nachzuholen. Da bei mehreren Rechnungsposten nicht klar ersichtlich ist,
welchem Verfahren sie zuzurechnen sind, ist die Angelegenheit zur
Durchführung der erforderlichen Abklärungen und zur Neufestsetzung der von
der Beschwerdegegnerin zu tragenden Kosten an die Eidgenössische
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zurückzuweisen. Die Rekurskommission
wird zu prüfen haben, welche Verrichtungen auf das Sanktionsverfahren
entfallen und demnach nicht in Rechnung zu stellen sind. Die Beschwerde ist
insoweit teilweise gutzuheissen. Die Rekurskommission wird sich auch mit dem
unbeurteilt gebliebenen weiteren Einwand der Beschwerdegegnerin zu befassen
haben, es seien ihr zu Unrecht Kosten für ein von der SWICA verursachtes
Akteneinsichtsverfahren auferlegt worden. Wie es sich damit verhält, lässt
sich auf Grund der Angaben in den bundesgerichtlichen Akten nicht beurteilen
und kann angesichts des Verfahrensausgangs auch offen bleiben. Es genügt der
Hinweis, dass grundsätzlich auch Aufwand aus der Beteiligung Dritter an einer
Untersuchung (vgl. Art. 43 KG) Teil des Verfahrensaufwandes bildet und dem
Gebührenpflichtigen überbunden werden kann.
7.
Bei diesem Ergebnis sind die Verfahrenskosten zu drei Vierteln der
Beschwerdegegnerin und zu einem Viertel dem Beschwerdeführer aufzuerlegen
(Art. 156 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 153 und 153a OG). Dieser hat der
Beschwerdegegnerin ausserdem einen Beitrag an die Parteikosten auszurichten
(Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise dahin gutgeheissen, dass der
angefochtene Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 3.
Oktober 2001 aufgehoben und die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die
Rekurskommission zurückgewiesen wird.
2.
Die Gerichtsgebühr, bestimmt auf Fr. 4'000.--, wird zu Fr. 3'000.-- der
Beschwerdegegnerin und zu Fr. 1'000.-- dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin einen Parteikostenbeitrag von
Fr. 500.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen und der Wettbewerbskommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. April 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: