II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.473/2001
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2A.473/2001/otd
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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4. März 2002
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Müller, Ersatzrichter
Cavelti und Gerichtsschreiberin Müller.
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In Sachen
X.________, geb. 1965, Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt Reto Caflisch, Fankhauser Hauri Caflisch,
Rennweg 10, Zürich,
gegen
Regierungsrat des Kantons Z ü r i c h,
Verwaltungsgericht des Kantons Z ü r i c h, 2. Abteilung,
betreffend
Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
A.- Der nigerianische Staatsangehörige X.________, geb.
1965, stellte am 17. Oktober 1989 ein Asylgesuch, welches
das Bundesamt für Flüchtlinge mit Verfügung vom 4. Dezember
1991 ablehnte. Am 18. März 1992 verheiratete er sich mit der
1952 geborenen, geschiedenen Schweizerin Y.________, gebore-
ne Z.________, und erhielt gestützt darauf die Aufenthalts-
bewilligung für den Kanton Zürich. Am 4. Juni 1992 zog er
den gegen den negativen Asylentscheid erhobenen Rekurs zu-
rück. Vom August 1994 bis Januar 1996 arbeitete X.________
mit Unterbrüchen bei verschiedenen Arbeitgebern als Hilfsar-
beiter in der Montage und im Gastgewerbe. Vom Februar bis
Mitte August 1996 absolvierte er eine Vorlehre. Mitte August
1996 begann er eine dreijährige Lehre als Autolackierer, die
er nach zwei Jahren wieder abbrach.
Mit Strafbefehl vom 27. August 1996 verurteilte die
Bezirksanwaltschaft Zürich X.________ wegen Widerhandlungen
gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 30 Tagen Gefängnis be-
dingt. Am 8. Januar 1997 verwarnte ihn die Fremdenpolizei
des Kantons Zürich deswegen. Mit Verfügung vom 25. April
1997 verweigerte die Fremdenpolizei ihm die Niederlassungs-
bewilligung, verlängerte aber seine Aufenthaltsbewilligung
bis zum 17. März 1998. Gegen die Verweigerung der Niederlas-
sungsbewilligung erhob X.________ am 16. Mai 1997 Rekurs
beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Mit Strafbefehl vom
5. März 1998 verurteilte die Bezirksanwaltschaft Zürich
X.________ wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge-
setz zu zehn Tagen Gefängnis bedingt als Zusatzstrafe zum
Strafbefehl vom 27. August 1996. Mit Schreiben vom 14. April
1998 zog X.________ den beim Regierungsrat hängigen Rekurs
zurück. Mit Urteil vom 8. Juni 1999 verurteilte ihn das
Tribunal de Police des Kantons Genf wegen schwerer Wider-
handlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zwei Jahren
Gefängnis sowie zu einer bedingt aufgeschobenen Landesver-
weisung von zehn Jahren. Auf Appellation hin setzte die
Strafkammer des Cour de Justice des Kantons Genf mit Urteil
vom 17. August 1999 die Gefängnisstrafe auf 18 Monate herab,
dies unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Dieses
Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.
B.- Mit Verfügung vom 7. Februar 2000 verweigerte die
Fremdenpolizei X.________ eine Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung. Den dagegen erhobenen Rekurs wies der Regie-
rungsrat des Kantons Zürich am 31. Januar 2001 ab. Dagegen
erhob X.________ am 15. März 2001 Beschwerde beim Verwal-
tungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde
mit Entscheid vom 29. August 2001 ab.
C.- Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts hat
X.________ mit Eingabe vom 24. Oktober 2001 beim Bundesge-
richt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt,
den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihm eine Aufent-
haltsbewilligung zu erteilen bzw. die Vorinstanz anzuweisen,
ihm eine solche zu erteilen; eventualiter den angefochtenen
Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatskanzlei des Kantons Zürich (für den Re-
gierungsrat) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt, die Be-
schwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das
Bundesamt für Ausländerfragen beantragt die Abweisung der
Beschwerde.
D.- Mit Verfügung vom 19. November 2001 hat der Abtei-
lungspräsident der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu-
erkannt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung
oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht
keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3
OG). Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzli-
chen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach
freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Nie-
derlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen
Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthalts-
bewilligung, es sei denn, er oder seine in der Schweiz le-
benden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des
Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen, die ihm ei-
nen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 127
II 60 E. 1a S. 62 f.; 126 II 425 E. 1 S. 427, je mit Hinwei-
sen).
b) Nach Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der Beschwerdeführer
als Ehegatte einer Schweizer Bürgerin grundsätzlich Anspruch
auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung; nach einem
ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf
Jahren hat er zudem Anspruch auf die Niederlassungsbewilli-
gung.
Im Zusammenhang mit der Eintretensfrage ist einzig
darauf abzustellen, ob formell eine eheliche Beziehung be-
steht; anders als bei Art. 8 EMRK ist nicht erforderlich,
dass die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird. Die
Frage, ob die Bewilligung zu verweigern sei, weil einer der
in Art. 7 ANAG genannten Ausnahmetatbestände oder ein Ver-
stoss gegen das Rechtsmissbrauchsgebot gegeben ist, betrifft
nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiel-
len Beurteilung (BGE 126 II 265 E. 1b S. 266, mit Hinwei-
sen).
Der Beschwerdeführer ist nach wie vor mit einer
Schweizerin verheiratet; auf die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde ist daher einzutreten.
c) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vor-
liegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die un-
richtige und unvollständige Feststellung des Sachverhalts
(Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch Unangemessenheit
des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) ge-
rügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als
Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sach-
verhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offen-
sichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung we-
sentlicher Verfahrensgarantien erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2
OG).
Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an
die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114
Abs. 1 in fine OG). Es kann die Beschwerde daher aus andern
als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Ent-
scheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der
Vorinstanz abweicht (BGE 121 II 473 E. 1b S. 477; 117 Ib 114
E. 4a S. 117, mit Hinweis).
2.- Der Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilli-
gung oder der Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1
ANAG entfällt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Nach
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der
Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens
oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Die Auswei-
sung soll aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesam-
ten Umständen verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3
ANAG). Dabei ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens
des Beschwerdeführers, auf die Dauer seiner Anwesenheit in
der Schweiz sowie auf die ihm und seiner Familie drohenden
Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsver-
ordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Die
Nichterteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewil-
ligung an den wegen eines Verbrechens oder Vergehens verur-
teilten ausländischen Ehegatten einer Schweizer Bürgerin
setzt in gleicher Weise eine Interessenabwägung voraus. Der
Anspruch auf Erteilung der Bewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1
ANAG erlischt nicht bereits dann, wenn ein Ausländer wegen
eines Verbrechens oder Vergehens verurteilt wurde, sondern
erst, wenn auch die Interessenabwägung ergibt, dass die Be-
willigung zu verweigern ist (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 12
f., mit Hinweis). Das Ergebnis dieser Interessenabwägung
braucht allerdings nicht dasselbe zu sein, wie wenn eine
Ausweisung angeordnet worden wäre. Wenn ein Ausländer aus-
gewiesen wird, darf er die Schweiz nicht mehr betreten,
während dies bei Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung
möglich bleibt. Aufgrund dieses Unterschieds in der Schwere
der Massnahme kann sich in Grenzfällen ergeben, dass die
Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zulässig ist, die
Anordnung einer Ausweisung aber unverhältnismässig wäre
(BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 13).
3.- a) Der Beschwerdeführer ist wegen schweren Wider-
handlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 18 Monaten
Gefängnis bedingt bestraft worden; dazu kommen, ebenfalls
wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, zwei
bedingte Gefängnisstrafen von dreissig bzw. zehn Tagen.
Die Höhe der vom Strafrichter verhängten Strafe ist
als Ausgangspunkt und Massstab für die fremdenpolizeiliche
Beurteilung zu nehmen. Was die erstmalige Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung oder deren Verlängerung nach kurzer
Aufenthaltsdauer betrifft, so hat das Bundesgericht im Ur-
teil i.S. Reneja die aussergewöhnlichen Umstände hervorge-
strichen, welche trotz der Verurteilung zu einer Freiheits-
strafe von 24 Monaten die Erteilung einer Aufenthaltsbewil-
ligung noch zu rechtfertigen vermochten (BGE 120 Ib 6 E. 4b
S. 14, mit Hinweis auf BGE 110 Ib 201). Dies bedeutet aber
nicht, dass im Falle einer kürzeren Freiheitsstrafe und/oder
einer längeren Aufenthaltsdauer die Aufenthaltsbewilligung
zwingend zu verlängern wäre, hängt doch die Abwägung zwi-
schen öffentlichen und privaten Interessen wesentlich von
den Umständen des Einzelfalles ab.
b) Hinsichtlich der Schwere des Verschuldens ist
festzuhalten, dass der Beschwerdeführer wegen Widerhandlun-
gen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt wurde. Das
Bundesgericht verfolgt im Zusammenhang mit solchen Strafta-
ten eine strenge Praxis (BGE 125 II 521 E. 4a S. 527; Alain
Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en
matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997, S. 308).
Der Beschwerdeführer wurde dreimal wegen Widerhandlungen ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt, wobei er sich
durch die vorausgehenden Verurteilungen sowie die ausdrück-
liche Verwarnung durch die Fremdenpolizei offensichtlich
nicht beeindrucken liess. Insbesondere die dritte Verurtei-
lung wiegt schwer. Dass der Beschwerdeführer durch einen
verdeckten Fahnder zur Tat herausgefordert worden war, hat
der Cour de Justice schon im Rahmen des Strafmasses berück-
sichtigt.
Es besteht demzufolge ein gewichtiges öffentliches
Interesse an der Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung
an den Beschwerdeführer.
c) Der bedingt angeordnete Vollzug der Landesver-
weisung steht einer fremdenpolizeilichen Ausweisung bzw. der
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht entgegen,
sind doch die Voraussetzungen für die beiden Entfernungs-
massnahmen nicht deckungsgleich und beruhen auf verschiede-
nen Interessenlagen. Die strafrechtliche Landesverweisung
ist vorab auf die Person des betreffenden Ausländers ausge-
richtet: so ist für den Entscheid über den bedingten Vollzug
der strafrechtlichen Landesverweisung die Prognose über ein
künftiges Wohlverhalten des Ausländers in der Schweiz ent-
scheidend; demgegenüber steht für den Entscheid über die
fremdenpolizeiliche Ausweisung das allgemeinere Interesse
der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund. Der
konkreten Prognose über das Wohlverhalten sowie dem Resozia-
lisierungsgedanken des Strafrechts ist zwar im Rahmen der
umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung eben-
falls Rechnung zu tragen, die beiden Umstände geben aber
nicht den Ausschlag (BGE 125 II 105 E. 2c S. 109 f.). Dass
im konkreten Fall nicht nur der Vollzug der Landesverwei-
sung, sondern auch der Vollzug der Gefängnisstrafe von
18 Monaten bedingt aufgeschoben worden ist, führt zu keiner
anderen Beurteilung, ist doch auch bei der Gewährung des be-
dingten Vollzuges einer Freiheitsstrafe - im Gegensatz zur
fremdenpolizeilichen Optik - die Prognose über das künftige
Wohlverhalten ausschlaggebend.
d) Im vorliegenden Fall vermögen die privaten Inte-
ressen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz das
öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung nicht zu über-
wiegen:
Der Beschwerdeführer ist zwar formell mit einer
Schweizerin verheiratet; die Ehe wird aber nach eigenen An-
gaben seit 1996 nicht mehr gelebt. Sie ist kinderlos geblie-
ben, und der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, nahe
Verwandte lebten in der Schweiz. Der Beschwerdeführer hat
die Primarschule, das Gymnasium und zwei Jahre Hochschule in
Nigeria absolviert. Seine Mutter und seine Schwester, mit
denen er noch Kontakt pflegt, leben ebenfalls in Nigeria.
Dass er innerhalb von zwölf Jahren, seit denen er in der
Schweiz lebt, ein gewisses soziales Netz aufgebaut hat und
sich die gesellschaftlichen Kontakte mit dem Heimatland ge-
lockert haben, ist nachvollziehbar. Seine persönliche und
familiäre Situation erlauben ihm jedoch ohne weiteres eine
Rückkehr nach Nigeria.
e) Die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung
an den Beschwerdeführer ist daher mit dem Bundesrecht ver-
einbar.
4.- Nachdem der Beschwerdeführer schon mehrere Jahre
von seiner Ehefrau getrennt lebt, kann er aus Art. 8 Ziff. 1
EMRK keinen Aufenthaltsanspruch ableiten; ein Eingriff in
das von Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Familienleben wäre
im Übrigen angesichts der begangenen Straftaten ohnehin ge-
rechtfertigt (Art. 8 Ziff. 2 EMRK).
5.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Ge-
sagten abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die
Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdefüh-
rer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153
und Art. 153a OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Be-
schwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Re-
gierungsrat und dem Verwaltungsgericht (2. Abteilung) des
Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen
schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 4. März 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: