II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.465/2001
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2A.465/2001/leb
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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31. Oktober 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Müller, Merkli und
Gerichtsschreiber Feller.
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In Sachen
A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Zürcher
Freiplatzaktion für Asylsuchende, Langstrasse 64, Zürich,
gegen
Migrationsamt des Kantons Z ü r i c h,
Bezirksgericht Z ü r i c h, Haftrichter,
betreffend
Ausschaffungshaft gemäss Art. 13b ANAG,
hat sich ergeben:
A.- Die iranische Staatsangehörige A.________ reiste am
26. September 2001 zusammen mit zwei Töchtern, B.________
(geb. 1986) und C.________ (geb. 1988), mit dem Flugzeug von
Teheran her kommend in die Schweiz ein. In der Folge ersuch-
te sie im Transitbereich des Flughafens Zürich für sich und
ihre Töchter um Asyl (Flughafenverfahren). Mit Verfügung vom
8. Oktober 2001 stellte das Bundesamt für Flüchtlinge fest,
dass die Gesuchstellerinnen die Flüchtlingseigenschaft nicht
erfüllten; es lehnte deren Asylgesuche ab und wies sie aus
der Schweiz weg, wobei es die Wegweisung für sofort voll-
streckbar erklärte und die Flughafenpolizei des Flughafens
Zürich mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragte. Einer
allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung entzog es die
aufschiebende Wirkung. Die Schweizerische Asylrekurskommis-
sion lehnte es am 11. Oktober 2001 ab, die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde gegen die Verfügung des Bundesamtes
für Flüchtlinge wieder herzustellen.
Am 12. Oktober 2001, um 12.30 Uhr, ordnete die
Fremdenpolizei des Kantons Zürich gegen A.________ zur Si-
cherstellung der asylrechtlichen Wegweisung Ausschaffungs-
haft an; die mit schriftlicher Begründung versehene Haftver-
fügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich datiert vom
15. Oktober 2001. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich
bestätigte noch am Vormittag des 16. Oktober 2001 nach
durchgeführter mündlicher Verhandlung, an welcher der Ver-
treter von A.________ nicht teilnahm, die Anordnung der Aus-
schaffungshaft und bewilligte die Haft bis 11. Januar 2002.
Die beiden Töchter von A.________ wurden in einem
Heim untergebracht.
B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Oktober
2001 beantragt A.________, der Entscheid des Haftrichters
vom 16. Oktober 2001 sei aufzuheben und sie sei aus der Haft
zu entlassen. Zudem ersucht sie darum, sie sei von der
Bezahlung von Verfahrenskosten zu befreien und der die
Rechtsschrift unterzeichnende Vertreter der von ihr manda-
tierten Zürcher Freiplatzaktion für Asylsuchende (nachfol-
gend: Freiplatzaktion) sei als ihr unentgeltlicher Rechts-
beistand zu bestellen.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich beantragt Ab-
weisung der Beschwerde. Der Haftrichter und das Bundesamt
für Ausländerfragen haben auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführerin hat sich am 24. Oktober 2001
ergänzend geäussert.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in
Ausschaffungshaft nehmen, sofern die Voraussetzungen von
Art. 13b des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlas-
sung (ANAG, SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes
vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
[Zwangsmassnahmengesetz; AS 1995 146 ff.]) erfüllt sind. Da-
nach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht
notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungs-
entscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; 125 II
369 E. 3a S. 374; 122 II 148 E. 1 S. 150), dessen Vollzug
(z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, je-
doch absehbar ist (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 2a
S. 379). Sodann muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG ge-
nannten Haftgründe bestehen (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374,
377 E. 3a S. 381; 124 II 1 E. 1 S. 3) und die Ausschaffung
rechtlich und tatsächlich möglich sein (vgl. Art. 13c Abs. 5
lit. a ANAG; dazu BGE 125 II 217 E. 2 S. 220, 377 E. 5
S. 384). Auf Seiten der Behörden sind die für den Vollzug
der Wegweisung notwendigen Vorkehrungen (wie Papierbeschaf-
fung) umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG, Beschleuni-
gungsgebot; vgl. BGE 124 II 49 ff.). Die Haft (bzw. deren
Dauer) muss verhältnismässig sein (BGE 125 II 377 E. 4
S. 383; 119 Ib 193 E. 2c S. 198; vgl. auch BGE 122 II 148
E. 3 S. 152 ff.). Zu beachten sind dabei die gesetzlichen
Anforderungen an die Haftbedingungen (vgl. Art. 13c Abs. 3
sowie Art. 13d ANAG; dazu BGE 123 I 221; 122 II 299; 122 I
222). Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der von der
für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zuständigen kanto-
nalen Behörde (vgl. Art. 13c Abs. 1 ANAG) angeordneten Haft
sind spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Be-
hörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen
(Art. 13c Abs. 2 ANAG).
2.- a) Die Beschwerdeführerin bemängelt in verfahrens-
rechtlicher Hinsicht, dass ihr Rechtsvertreter an der münd-
lichen Verhandlung vor dem Haftrichter nicht teilnehmen
konnte.
Gemäss Art. 13d Abs. 1 ANAG sorgen die Kantone
dafür, dass eine vom Verhafteten bezeichnete Person in der
Schweiz benachrichtigt wird, und der Verhaftete muss mit
seinem Rechtsvertreter mündlich und schriftlich verkehren
können. Daraus ergibt sich das Recht des in Ausschaffungs-
haft versetzten Ausländers, im Haftanordnungs- und Haftprü-
fungsverfahren einen rechtskundigen Vertreter beizuziehen
(BGE 122 II 154 E. 2c S. 157).
Den Behörden war bekannt, dass die Beschwerde-
führerin von einer Hilfsorganisation beraten wurde und
deren Vertreter die Absicht bekundet hatte, an der Haft-
prüfungsverhandlung vor dem Haftrichter teilzunehmen. Nun
sprechen alle Anzeichen dafür, dass diese Teilnahme allein
darum scheiterte, weil angesichts der zeitlichen Limite von
96 Stunden gemäss Art. 13c Abs. 2 ANAG die Verhandlung noch
am Vormittag des 16. Oktober 2001 stattfinden musste. In der
Beschwerdeschrift wird eingeräumt, dass die Haftrichter-
kanzlei am frühen Morgen des 16. Oktober 2001 eine entspre-
chende Meldung auf dem Telefonbeantworter der Freiplatzak-
tion hinterliess, welche dort nicht mehr rechtzeitig abge-
hört wurde. Unter diesen Umständen lässt sich den Behörden
nicht vorwerfen, sie hätten das Beisein des Vertreters an
der Verhandlung vereitelt. Eine Verschiebung der Gerichts-
verhandlung, zum Beispiel auf den Nachmittag des 16. Oktober
2001, und damit eine Überschreitung der Grenze von 96 Stunden
fiel zumindest ohne ausdrückliche vorgängige Zustimmung des
Vertreters ausser Betracht.
b) Die Ausschaffungshaft dient vorliegend der Si-
cherstellung des Vollzugs einer Wegweisung. Es bestehen
keine Anzeichen dafür, dass der Vollzug nicht in absehbarer
Zeit bewerkstelligt werden könnte. Den Behörden lässt sich
sodann nicht vorwerfen, dass sie es unterlassen hätten, die
zur Zeit möglichen, für den Vollzug notwendigen Massnahmen
zu ergreifen. Insofern sind die Voraussetzungen zur Anord-
nung von Ausschaffungshaft erfüllt. Es ist im Folgenden zu
prüfen, ob der von den Behörden geltend gemachte Haftgrund
gegeben ist.
c) Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann ein wegge-
wiesener Ausländer in Ausschaffungshaft genommen werden,
wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der
Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sein bisheri-
ges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behörd-
lichen Anordnungen widersetzt. Erforderlich sind konkrete
Anhaltspunkte, dass der Ausländer sich der Ausschaffung ent-
ziehen und untertauchen will. Der Vollzug der Wegweisung
muss erheblich gefährdet erscheinen. Dies trifft namentlich
zu, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist,
behördlichen Anordnungen keine Folge leistet oder durch er-
kennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die
Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert. Auch ein Straf-
urteil kann ein Indiz für die Untertauchensgefahr sein, ist
doch bei einem straffällig gewordenen Ausländer eher als bei
einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde auch in Zu-
kunft behördliche Anordnungen missachten. Der illegale Auf-
enthalt in der Schweiz, die Tatsache, dass der Betroffene
keine Papiere besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaf-
fung mitwirkt, sowie das Fehlen eines festen Aufenthalts-
orts oder Mittellosigkeit genügen für die Annahme einer
Untertauchensgefahr für sich allein nicht, können diese je-
doch gegebenenfalls zusammen mit weiteren Umständen indi-
zieren (vgl. BGE 125 II 369 E. 3b/aa S. 375; 122 II 49 E. 2a
S. 50 f.; 119 Ib 193 E. 2b S. 198). Insbesondere darf die
Ausschaffungshaft nicht einfach vorsorglich angeordnet wer-
den, nur weil erfahrungsgemäss eine bestimmte Anzahl der zur
Ausreise verpflichteten Ausländer untertaucht. Vielmehr muss
die zuständige Behörde in jedem konkreten Fall eine Prognose
stellen (Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tri-
bunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF I
53/1997, S. 267, S. 332 f.). Dabei muss sie das Verhalten
des Ausländers in seiner Gesamtheit, unter Berücksichtigung
seiner persönlichen Verhältnisse insgesamt, würdigen (nicht
veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. Djordjevic
vom 26. Juli 2000, E. 2b, mit Hinweisen).
Zur Begründung der Untertauchensgefahr führt der
Haftrichter Folgendes aus: Die Beschwerdeführerin sei in der
Schweiz weder aufenthaltsberechtigt noch unterhalte sie nä-
here Beziehungen zur Schweiz; sie sei mittellos und die Auf-
nahme einer Erwerbstätigkeit bleibe ihr aufgrund der gesetz-
lichen Bestimmungen untersagt; somit bestehe für sie keine
Möglichkeit, einen allfälligen weiteren Aufenthalt im Land
mit legal erworbenen Mitteln zu bestreiten; die Identität
der Beschwerdeführerin und ihrer zwei Töchter stehe nicht
fest, auch verfügten sie über keine gültigen heimatlichen
Ausweispapiere; zudem habe die Beschwerdeführerin angegeben,
auf keinen Fall in die Heimat zurückkehren zu wollen.
Was die nicht bestehende Aufenthaltsberechtigung
und das Fehlen näherer Beziehungen zur Schweiz betrifft,
so handelt es sich dabei um Tatsachen, die für die grosse
Mehrzahl von auszuschaffenden Personen zutreffen; im Hin-
blick auf den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG
kommt ihnen keine massgebliche Bedeutung zu. Dass die Be-
schwerdeführerin mittellos sei, trifft so nicht zu; sie
macht zu Recht geltend, dass für ihren Unterhalt im Rahmen
der asylrechtlichen Bestimmungen Gewähr besteht. Woraus der
Haftrichter sodann ableitet, dass die Identität der Be-
schwerdeführerin und ihrer Töchter nicht feststehe, ist
nicht ersichtlich; bloss darum, weil keine Identitätspapiere
vorliegen, lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass unglaub-
würdige Angaben über die Personalien oder die Herkunft ge-
macht worden seien. Als im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c
ANAG massgebliches Indiz könnte einzig die Äusserung der
Beschwerdeführerin betrachtet werden, sie wolle keinesfalls
in die Heimat zurückkehren. Diesbezüglich ist aber festzu-
halten, dass bei Ausländern mit nicht rechtskräftig abge-
schlossenem Asylverfahren Aussagen, wonach sie die Schweiz
nicht verlassen wollen, bei der Beurteilung der Untertau-
chensgefahr in der Regel nicht berücksichtigt werden dürfen,
da es ihnen nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn sie ihre
Furcht vor einer Rückkehr in den Heimatstaat, dem sie ent-
flohen sind, zum Ausdruck bringen (nicht veröffentlichte
Urteile des Bundesgerichts i.S. Jobouri vom 4. Oktober 1999,
E. 3b/bb, und i.S. Pajaziti vom 6. Februar 1998, E. 3b/dd).
Die Behörden können somit keine ins Gewicht fallenden An-
haltspunkte dafür nennen, die dafür sprechen würden, dass
die Beschwerdeführerin sich der Ausschaffung durch Unter-
tauchen entziehen könnte. Dazu kommt, dass die konkreten
persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin ihr ein
längeres und wirksames Untertauchen erschweren, ist sie
doch mit zwei minderjährigen Töchtern eingereist. Jeden-
falls lässt sich ihre Situation nicht mit derjenigen einer
erwachsenen Einzelperson vergleichen, die sich viel leichter
in der Illegalität durchschlagen kann. Im Übrigen hat die
Beschwerdeführerin alles Interesse daran, sich während der
Hängigkeit des Asyl(beschwerde)verfahrens, in welchem sie
ergänzende Ausführungen zu machen gedenkt, den Behörden zur
Verfügung zu halten.
Angesichts der familiären Situation der Beschwerde-
führerin (Frage der Unterbringung und Betreuung der minder-
jährigen Töchter der Beschwerdeführerin, Kontakt zwischen
Mutter und Kindern) muss insbesondere unter dem Gesichts-
punkt des Verhältnismässigkeitsgebots verlangt werden, dass
ein Haftgrund klarerweise vorliegt. Dies ist für den von den
kantonalen Behörden geltend gemachten Haftgrund von Art. 13b
Abs. 1 lit. c ANAG nach dem Gesagten offenkundig nicht der
Fall.
3.- Da ein Haftgrund und damit eine der gesetzlichen
Voraussetzungen für die Ausschaffungshaft fehlt, erweist
sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als begründet. Der
Haftgenehmigungsentscheid ist aufzuheben, ohne dass geprüft
werden muss, welche Auswirkungen die familiären Verhält-
nisse auf die Umstände des Haftvollzugs haben können. Die
Beschwerdeführerin ist unverzüglich aus der Ausschaffungs-
haft zu entlassen.
4.- Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind keine
Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kanton Zürich
hat der Beschwerdeführerin, welche im bundesgerichtlichen
Verfahren rechtskundig vertreten ist, eine angemessene Ent-
schädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). Damit wird das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
(letzterem wäre, da die die Rechtsschrift unterzeichnende
Person offenbar nicht Rechtsanwalt ist, nicht zu entsprechen
gewesen, vgl. Art. 152 Abs. 2 OG) gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen
und der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich, Haftrichter,
vom 16. Oktober 2001 aufgehoben.
2.- Die Beschwerdeführerin ist unverzüglich aus der
Haft zu entlassen.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- Der Kanton Zürich hat die Beschwerdeführerin für
das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'200.-- zu ent-
schädigen.
5.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Ver-
beiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
6.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem
Migrationsamt des Kantons Zürich, dem Bezirksgericht Zürich,
Haftrichter, der Schweizerischen Asylrekurskommission sowie
dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich (der Beschwer-
deführerin und dem Migrationsamt auch per Fax) mitgeteilt.
______________
Lausanne, 31. Oktober 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: