II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.434/2001
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2A.434/2001/sch
Urteil vom 15. Februar 2002
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Häberli.
A.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Gregor Marcolli, Bahnhofplatz
5, Postfach 6233, 3001 Bern,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission.
Internationale Amtshilfe für die niederländische "Stichting Toezicht
Effectenverkeer" betreffend die Übernahme der "X.________"
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der Eidgenössischen
Bankenkommission vom 28. August 2001)
Sachverhalt:
A.
Die "X.________" und deren Mehrheitsaktionärin, die "Y.________",
informierten am 30. November 1999, dass Letztere ein öffentliches Angebot für
Aktien der "X.________" in Betracht ziehe; am 20. Januar 2000 publizierte die
"Y.________" alsdann ihre Offerte von 60 Euro pro Aktie.
Im Vorfeld dieser Bekanntmachungen stieg der Preis der "X.________"-Aktie von
ÿ 43.90 am 20. Oktober auf ÿ 53.50 am 29. November 1999. Deshalb hat die
niederländische Aufsichtsbehörde über die Börsen und den Effektenhandel, die
"Stichting Toezicht Effectenverkeer" (STE), eine Untersuchung angehoben. Sie
will insbesondere abklären, ob bei den Transaktionen, welche vor dem 30.
November 1999 getätigt worden sind, gegen das Verbot von Insidergeschäften
verstossen worden ist. Zu diesem Zweck ist sie unter anderem an die
Eidgenössische Bankenkommission (EBK) gelangt; mit Schreiben vom 14. Mai 2001
hat sie um Amtshilfe bezüglich der "Bank B.________" in Zürich ersucht,
welche zwischen dem 20. Oktober und dem 15. Dezember 1999 13'800 Aktien der
"X.________" gekauft und 2'814 verkauft habe.
B.
Der Aufforderung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 18. Mai 2001
entsprechend, lieferte die Bank B.________ die von der STE gewünschten
Informationen und lud A.________ - den Kunden, in dessen Auftrag sie den
Grossteil der fraglichen Transaktionen getätigt hatte - ein, sich zum
Amtshilfegesuch vernehmen zu lassen. In seiner Stellungnahme vom 20. Juni
2001 bestritt A.________, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von
Amtshilfe vorliegend erfüllt seien (vgl. Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG;
SR 954.1]).
Die Bankenkommission verfügte am 28. August 2001, der STE werde Amtshilfe
gewährt. Ihr seien Name und Anschrift von A.________ sowie die Tatsache
mitzuteilen, dass die Bank B.________ für diesen im Zeitraum von 25. Oktober
bis zum 9. November 1999 insgesamt 9'500 Aktien der "X.________" gekauft und
am 6. März 2000 wieder verkauft habe; weiter seien ihr Kopien der sieben
Belege für die entsprechenden Online-Transaktionen zu übermitteln (Ziff. 1).
Gleichzeitig wies sie die STE darauf hin, dass diese Informationen
ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des
Effektenhandels verwertet (Ziff. 2) und nicht ohne Zustimmung der EBK an
Zweitbehörden weitergeleitet werden dürften (Ziff. 3).
C.
Hiergegen hat A.________ am 2. Oktober 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, die angefochtene
Verfügung
aufzuheben und das Amtshilfegesuch der STE abzuweisen. Eventuell sei das
Gesuch - infolge formeller Mängel - zur Zeit abzuweisen.
Die Eidgenössische Bankenkommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
D.
Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat
der Beschwerde mit Verfügung vom 24. Oktober 2001 die aufschiebende Wirkung
zuerkannt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In Anwendung des Börsengesetzes ergangene Amtshilfeverfügungen der
Eidgenössischen Bankenkommission unterliegen (unmittelbar) der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG; BGE 127 II
323 E. 1 S. 325). Als durch die Amtshilfe betroffener Bankkunde ist der
Beschwerdeführer hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG; vgl. BGE 125 II 65
E. 1 S. 69, mit Hinweis). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe
ist somit einzutreten.
2.
Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission
ausländischen Aufsichtsbehörden unter gewissen Voraussetzungen nicht
öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es
muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler"
handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten
Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2
lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und zudem "an das Amts- oder
Berufsgeheimnis gebunden" sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die
Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen
Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem
Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen
Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden
(Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die
Weiterleitung an Strafbehörden ist untersagt, soweit die Rechtshilfe in
Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im
Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze
2 und 3 BEHG). Soweit die zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von
Effektenhändlern betreffen ("kundenbezogene Informationen"), ist das
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren anwendbar. Die Bekanntgabe
von
Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende
Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (Art. 38 Abs. 3 BEHG;
"unbeteiligte Dritte").
3.
3.1Bei der STE handelt es sich um die Aufsichtsbehörde der Niederlande für
den börslichen und ausserbörslichen Effektenhandel; sie überwacht diesen
insbesondere auch im Hinblick auf allfällige Insiderverstösse. Wie sie
versichert, unterliegen ihre Organe, gleich wie sie selbst, der
Geheimhaltungspflicht. Mithin kann ihr die EBK grundsätzlich Amtshilfe nach
Art. 38 BEHG leisten.
3.2 In der angefochtenen Verfügung wird der STE die Verwendung der
"Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und
des Effektenhandels" bewilligt (Ziff. 2 des Dispositivs). Die STE hat sich -
sowohl im für die Amtshilfe zwischen ihr und der EBK grundlegenden
Briefwechsel (vgl. das Schreiben vom 9. Januar 2001) als auch im
Amtshilfegesuch selbst - unzweideutig verpflichtet, diese Beschränkung zu
respektieren. Damit ist dem in Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG statuierten
Grundsatz der Spezialität Genüge getan, woran die Tatsache nichts zu ändern
vermag, dass es zum Aufgabenbereich der STE gehört, die
Strafverfolgungsbehörden zu informieren, wenn sie im Rahmen ihrer Abklärungen
auf strafrechtlich relevante Vorkommnisse stösst. Die Bankenkommission
unterliegt nach schweizerischem Recht einer ähnlichen Regelung: Erhält sie
Kenntnis von strafbaren Handlungen, so ist sie zur unverzüglichen
Benachrichtigung der zuständigen Strafverfolgungsbehörden verpflichtet, denen
sie alsdann auch Rechtshilfe zu leisten hat (vgl. Art. 35 Abs. 6 BEHG). Es
käme einem unerklärlichen Wertungswiderspruch gleich, eine entsprechende
Anzeigepflicht - mit der damit verbundenen Befreiung vom Amtsgeheimnis - zwar
für die Bankenkommission landesintern vorzusehen, die Gewährung der Amtshilfe
jedoch davon abhängig machen zu wollen, dass die nachsuchende ausländische
Aufsichtsbehörde ihrerseits gerade keiner solchen Pflicht unterliegt (BGE 126
II 409 E. 4b/aa S. 412 f., mit Hinweisen). Demnach kann offen bleiben, ob die
STE zur Weitergabe von Informationen an die Strafverfolgungsbehörden
gesetzlich verpflichtet ist, wie es sich nach Auffassung des
Beschwerdeführers aus dem Briefwechsel zwischen ihr und der EBK ergibt (vgl.
das Schreiben vom 9. Januar 2001), oder ob ihr ein entsprechendes Vorgehen
freisteht, wie sie im Amtshilfegesuch vom 14. Mai 2001 ausdrücklich geltend
macht. Die fragliche "Pflicht" zur Weiterleitung vermag die Gewährung von
Amtshilfe so oder anders nicht generell auszuschliessen.
3.3 Die STE wird in der angefochtenen Verfügung ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass eine "Weiterleitung [der übermittelten Informationen] an
Zweitbehörden gemäss Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG der Zustimmung durch die
Eidgenössische Bankenkommission bedarf" und dass deren "Zustimmung vor der
Weiterleitung... einzuholen" sei (Ziff. 3 des Dispositivs).
3.3.1 Im Briefwechsel zwischen ihr und der EBK hat die STE deutlich gemacht,
dass sie um Zustimmung nachsuchen wird, bevor sie ihr übermittelte
Informationen weiterleitet (Schreiben vom 9. Januar 2001). Im Hinblick auf
die Zusammenarbeit mit den Strafverfolgungsbehörden hat sie diese Zusage ohne
Einschränkung abgegeben. Dabei ist unerheblich, wenn sie grundsätzlich
beabsichtigt, eine entsprechende Zustimmung der EBK jeweilen bereits im
Gesuch um Amtshilfe zu verlangen; es wird Sache der EBK sein, gegebenenfalls
zu verhindern, dass durch ein solches Vorgehen die Regeln der Rechtshilfe
unterlaufen werden, wie es der Beschwerdeführer befürchtet. Hinsichtlich der
(offenbar selten vorkommenden) Situation, dass die Mitglieder der STE in
einem Zivil- oder Strafprozess als Zeugen oder Experten geladen werden und
verfahrensrechtlich zur Aussage verpflichtet sind, hat die STE zugesagt, sie
werde sich im Sinne von "best efforts" - insbesondere auch mit rechtlichen
Mitteln - einer Offenlegung von Informationen widersetzen, wenn die EBK deren
Weiterleitung nicht zugestimmt habe.
3.3.2 Gestützt auf die dargestellten Versicherungen kann an sich darauf
vertraut werden, dass die STE den Spezialitätsgrundsatz und das "Prinzip der
langen Hand" einhalten wird. Das Börsengesetz verlangt diesbezüglich keine
völkerrechtlich verbindliche Zusage. Solange sich der gesuchstellende Staat
effektiv an den Spezialitätsvorbehalt hält und keine Anhaltspunkte bestehen,
dass er dies im konkreten Fall nicht tun würde, steht der Amtshilfe insoweit
nichts entgegen. Nur wenn die ausländische Aufsichtsbehörde im Rahmen der von
ihr zugesagten "best efforts" tatsächlich nicht in der Lage ist, dem
Spezialitätsvorbehalt bzw. dem "Prinzip der langen Hand" angemessen
Nachachtung zu verschaffen, hat die Bankenkommission ihr gegenüber allenfalls
ihre Praxis zu überdenken (BGE 127 II 142 E. 6b S. 147 f.; 126 II 409 E.
4b/bb S. 413, 126 E. 6b/bb S. 139).
3.3.3 Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, stellen sich jedoch
vorliegend gewisse Fragen bezüglich der Zusagen der STE: Im Amtshilfegesuch
erklärt diese nicht gleich klar wie im Schreiben vom 9. Januar 2001, dass sie
die EBK um die erforderliche Zustimmung angehen werde, bevor sie ihr
übermittelte Informationen weiterleite. Sie führt vielmehr Folgendes aus:
"the STE will neither make public nor transmit the obtained information to
other authorities... without the prior consent of the SFBC [d.h. der EBK],
except where disclosure is necessary for the purpose of performing its duties
or implementing the Act 1995 [Act on the Supervision of Securities Trade]".
Für sich allein genommen, könnte diese Aussage so verstanden werden, dass die
STE in jenen Fällen, in denen es für die Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig
ist, ihr übermittelte Informationen weiterleiten würde, ohne vorgängig die
Zustimmung der EBK einzuholen. Eine derartige Zusage würde den Anforderungen
der Rechtsprechung nicht genügen (vgl. BGE 126 II 126 E. 6b/cc S. 140
bezüglich einer ähnlich formulierten Zusicherung der amerikanischen
"Securities and Exchange Commission"). Eingangs nimmt die STE jedoch
ausdrücklich Bezug auf ihr Schreiben vom 9. Januar 2001, in welchem sie sich
- im Rahmen von ausführlicheren Erläuterungen - klar zur Frage der Weitergabe
von Informationen geäussert hat (vgl. E. 3.3.1). Die Ausführungen im
Amtshilfegesuch sind deshalb im Zusammenhang mit den Zusagen zu lesen, welche
die STE im Rahmen des Briefwechsels mit der EBK gemacht hat. Im Licht des
Verweises auf das Schreiben vom 9. Januar 2001 kann davon ausgegangen werden,
dass die abweichende Formulierung im Amtshilfeersuchen keine Änderung der
Haltung der STE zum Ausdruck bringen soll. Soweit sich die späteren Zusagen
in ihrem Sinngehalt von den früheren unterscheiden, ist dies aller
Wahrscheinlichkeit nach darauf zurückzuführen, dass die im Briefwechsel mit
der EBK gemachten Erläuterungen im Amtshilfegesuch verkürzt dargestellt
wurden.
3.3.4 Dennoch kann dieser Umstand nicht einfach übergangen werden: Angesichts
der Bedeutung des "Prinzips der langen Hand" ist noch einmal klarzustellen,
dass die Bankenkommission aufgrund des geltenden Rechts nicht mehr befugt
wäre, der STE Amtshilfe zu leisten, falls diese der fraglichen Beschränkung
nicht ausreichend Rechnung tragen würde. Es ist deshalb angezeigt, mit der
Übermittlung der Informationen im konkreten Fall ausdrücklich auf den
diesbezüglichen (latenten) Widerspruch zwischen der Zusage gemäss
Briefwechsel und jener gemäss Amtshilfegesuch hinzuweisen. Ziff. 3 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung ist, unter Hinweis auf die
problematische Passage des Amtshilfegesuchs, unmissverständlich als Vorbehalt
und nicht als blosser Hinweis zu formulieren. So wird deutlich gemacht, dass
die fraglichen Angaben nur unter der Bedingung gemacht werden können, dass
die STE vor einer Weiterleitung an andere Behörden die Zustimmung der
Bankenkommission einholt, welche hierüber erneut zu verfügen hat (vgl. BGE
125 II 65 E. 10 S. 77 f.).
4.
4.1Wie jedes staatliche Handeln hat auch die Amtshilfe verhältnismässig zu
sein. Verboten sind reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"), wobei
indessen nicht die gleich strengen Regeln gelten können wie bei der
internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Die ersuchende Behörde muss im
Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten
Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens
nennen. Dabei ist zu beachten, dass ihr in der Regel die Überwachung des
Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu
messen ist, ob hinreichende Verdachtsmomente bestehen, welche die Gewährung
der Amtshilfe rechtfertigen. Ausgeschlossen ist jedoch die Übermittlung von
Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende
Angelegenheit verwickelt sind (Art. 38 Abs. 3 letzter Satz BEHG; BGE 126 II
409 E. 5a S. 413 f., mit Hinweisen).
4.2 Bekanntlich ersuchte die STE um Amtshilfe wegen des Verdachts, dass es
anlässlich der (vollständigen) Übernahme der "X.________" durch die
"Y.________" zu Insidergeschäften gekommen sei. Sie bezog sich dabei auf
konkrete, durch die "Bank B.________" abgewickelte Geschäfte (13'800 gekaufte
und 2'814 verkaufte Aktien), welche in der Zeitspanne vom 20. Oktober bis zum
15. Dezember 1999 getätigt worden waren, also in unmittelbarer zeitlicher
Nähe zur Bekanntgabe des öffentlichen Übernahmeangebots am 30. November 1999
bzw. 20. Januar 2000. Ob der Zeitraum, für welchen die STE über Transaktionen
informiert zu werden wünscht (März 1999 bis März 2000), allenfalls zu weit
gefasst ist, kann dahingestellt bleiben. Der Beschwerdeführer hat seine Käufe
allesamt zwischen dem 25. Oktober und dem 9. November 1999 getätigt, weshalb
sie Teil jener Geschäfte bilden, von welchen die STE bereits Kenntnis hatte
und bezüglich welcher sie ausdrücklich um zusätzliche Informationen ersuchte.
4.3 Im Rahmen einer Abklärung, ob Insiderinformationen ausgenutzt worden
sind, kann die (blosse) Tatsache, dass Geschäfte unmittelbar vor der
Bekanntgabe kursrelevanter Informationen abgeschlossen worden sind,
zulässigerweise Anlass zu Amtshilfehandlungen geben (vgl. BGE 126 II 409 E.
5b/aa S. 414; 126 E. 6a/ bb S. 137; 86 E. 5b S. 91). Es ist nicht
erforderlich, dass sich der Kurs der betroffenen Aktie im Zeitpunkt des Kaufs
oder unmittelbar danach in einer bestimmten Weise entwickelt hätte.
Ebensowenig ist notwendig, dass im Zeitpunkt, in dem die Abklärungen
aufgenommen werden, mehr als ein abstrakter Verdacht wegen auffälliger
Kursverläufe besteht. Die Frage, ob der Betroffene tatsächlich von
Insiderinformationen profitiert hat oder sich eine andere Verletzung
börsenrechtlicher Vorschriften zu Schulden kommen liess, bildet nicht
Gegenstand des Amtshilfeverfahrens. Die Transaktionen, welche in einer
gewissen zeitlichen Nähe zur Bekanntgabe von kursbeeinflussenden
Informationen getätigt werden, lassen sich äusserlich nicht in verdächtige
und unverdächtige aufteilen. Ziel und Zweck der Amtshilfe ist es gerade, der
ausländischen Aufsichtsbehörde zu ermöglichen, die entsprechende Ausscheidung
zu treffen (gestützt auf die eingeholten Informationen einerseits und auf
eigene Untersuchungen andererseits). Der Gesetzgeber hat die Amtshilfe
geschaffen, um den Aufsichtsbehörden zu ermöglichen, adäquat und zeitgerecht
zum Schutz der zusehends vernetzten Märkte reagieren zu können (vgl. BGE 126
II 409 E. 5b/aa S. 414; 126 E. 6a/bb S. 137; 125 II 65 E. 6b/bb S. 74).
Vorliegend hat der Beschwerdeführer in den Wochen vor Bekanntwerden des
Übernahmeangebots der "Y.________" eine grosse Zahl von "X.________"-Aktien
gekauft. Mithin besteht unter aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten genügend
Anlass für die schweizerischen Behörden, der STE Amtshilfe nach Börsengesetz
zu gewähren, und der Beschwerdeführer kann nicht ernsthaft als unbeteiligter
Dritter gelten, nachdem die zu untersuchenden Transaktionen sowohl über sein
Konto als auch in seinem Auftrag abgewickelt wurden (BGE 126 II 409 E. 5b/bb
S. 415, mit Hinweis). Im Übrigen sind die Angaben, welche die STE der EBK
übermittelt hat, genügend detailliert und auch ausreichend belegt, um -
ungeachtet der vom Beschwerdeführer diesbezüglich erhobenen Einwände - die
Amtshilfe zu ermöglichen.
5.
Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich, dass nicht alle in den Akten
befindlichen Dokumente in einer Amtssprache abgefasst seien. Zutreffend ist,
dass die STE sowohl das Amtshilfeersuchen als auch das Schreiben vom 9.
Januar 2001 in englischer Sprache abgefasst und die EBK die beide
Schriftstücke nicht übersetzt hat. Die Eingabe einer ausländischen Behörde
kann dann in deren - bzw. in einer im internationalen Verkehr gebräuchlichen
anderen - Sprache entgegengenommen werden, wenn und soweit dem Betroffenen
dadurch kein Nachteil entsteht; diesfalls wird sein Anspruch auf rechtliches
Gehör nicht verletzt. Vorbehalten bleiben abweichende gesetzliche oder
staatsvertragliche Regelungen, wie sie etwa im Bereich der Internationalen
Rechtshilfe bestehen (vgl. Robert Zimmermann, La coopération judiciaire
internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 161). Der Beschwerdeführer
behauptet nicht, durch den Umstand, dass die fraglichen Dokumente in Englisch
verfasst worden sind, bei der Wahrung seiner Gehörsrechte in irgendeiner
Weise behindert gewesen zu sein: Weder er selbst noch sein Rechtsvertreter
machen geltend, des Englischen nicht mächtig zu sein. Der Beschwerdeführer
hat denn auch im vorinstanzlichen Verfahren detailliert zum Amtshilfegesuch
der STE Stellung genommen, ohne eine übersetzte Fassung zu verlangen. Sein
Vertreter hat sich selbst auf die beiden englischen Schriftstücke berufen,
welche er in der Beschwerdeschrift einer akribischen Auslegung bezüglich
Wortlaut und Sinngehalt unterzog. Unter diesen Umständen verstösst der
Einwand, die EBK habe Art. 70 BV verletzt, gegen Treu und Glauben, zumal er
erstmals vor dem Bundesgericht erhoben wird.
6.
Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als
unbegründet und ist im Sinne der Erwägungen abzuweisen.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die bundesgerichtlichen Kosten
dem Beschwerdeführer auferlegt (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153
und Art. 153a OG). Parteientschädigung ist keine auszurichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Eidgenössische
Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Februar 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: