II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.42/2001
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2001
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2001
2A.42/2001/bol
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
***********************************
11. Mai 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hungerbühler, Müller
und Gerichtsschreiber Klopfenstein.
---------
In Sachen
M.________, geb. 15.04.1981, Beschwerdeführerin, vertreten
durch Rechtsanwalt Fritz Tanner, Gschneitacker 357, Ober-
kulm,
gegen
Fremdenpolizei des Kantons A a r g a u,
Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons A a r g a u,
betreffend
Familiennachzug,
hat sich ergeben:
A.- N.________, geboren am 14. Januar 1976, aus dem
Kosovo stammend, reiste am 24. August 1994 in die Schweiz
ein und stellte ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flücht-
linge wies dieses Gesuch am 7. Dezember 1994 ab; eine dage-
gen erhobene Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission blieb erfolglos. Am 9. September 1999 wurde
N.________ vom Bezirksgericht Lenzburg wegen Erwerbens von
Falschgeld zu einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten (unter
Gewährung des bedingten Strafvollzuges) sowie zu einer Busse
von Fr. 300.-- verurteilt und für fünf Jahre des Landes ver-
wiesen. Der Vollzug der Landesverweisung wurde - bei einer
Probezeit von vier Jahren - aufgeschoben.
Am 17. November 1999 wurde N.________ von der Frem-
denpolizei des Kantons Luzern unter Androhung der Ausschaf-
fungshaft zur Ausreise aus der Schweiz (bis zum 30. November
1999) aufgefordert. Sein Asylgesuch war rechtskräftig abge-
wiesen worden, und der Bundesrat hatte die gruppenweise vor-
läufige Aufnahme für jugoslawische Staatsangehörige aus dem
Kosovo inzwischen aufgehoben.
B.- M.________, geboren am 15. April 1981, aus dem
Kosovo, reiste im Rahmen des Familiennachzugs im Juni 1990
in die Schweiz ein und ist heute im Besitz der Niederlas-
sungsbewilligung. Am 22. November 1999 beantragte sie für
ihren zukünftigen Ehemann N.________ eine befristete Auf-
enthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat. Am
26. November 1999 teilte ihr die Fremdenpolizei des Kantons
Aargau mit, diesem Gesuch könne nicht entsprochen werden.
Auch werde erwogen, ein allfälliges späteres Familiennach-
zugsgesuch ebenfalls abzulehnen, weil N.________ "zu Klagen
Anlass gegeben" habe.
Ende 1999 reiste N.________ aus der Schweiz aus. Am
15. Februar 2000 heiratete er M.________ im Kosovo.
C.- Im Mai 2000 stellte M.________ für ihren Ehemann
ein Familiennachzugsgesuch. Nachdem ihr die Fremdenpolizei
des Kantons Aargau das rechtliche Gehör gewährt hatte, wies
sie das Gesuch mit Verfügung vom 5. Juli 2000 ab. Ihre Ver-
fügung bestätigte die Fremdenpolizei am 3. Oktober 2000 auf
Einsprache hin.
M.________ gelangte gegen den Einspracheentscheid
an das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau
und machte im Wesentlichen geltend, die Fremdenpolizei habe
die Verhältnismässigkeitsprüfung einseitig durchgeführt. Es
gehe nicht an, dass einem Ehegatten der Aufenthalt verwei-
gert werde, nur weil dieser einmal straffällig geworden sei,
sich aber im Übrigen als angepasst, ruhig und friedfertig
gezeigt habe. Ihr, M.________, sei es sodann auch nicht zu-
zumuten, ihrem Mann in den Kosovo zu folgen.
Am 1. Dezember 2000 wies das Rekursgericht die Be-
schwerde ab.
D.- Mit Eingabe vom 26. Januar 2001 führt M.________
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den
Anträgen, den Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht
des Kantons Aargau vom 1. Dezember 2000 aufzuheben und die
kantonalen Behörden anzuweisen, das Gesuch um Familiennach-
zug ihres Ehemannes zu bewilligen. Eventuell sei das Fami-
liennachzugsgesuch für N.________ gutzuheissen.
In ihren Vernehmlassungen beantragen das Rekursge-
richt im Ausländerrecht des Kantons Aargau und das Bundesamt
für Ausländerfragen die Abweisung der Beschwerde. Die Frem-
denpolizei des Kantons Aargau verweist auf den angefochtenen
Entscheid.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpo-
lizei unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von
Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch ein-
räumt. Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behör-
de, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge
mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung
von Aufenthalt oder Niederlassung. Damit besteht grundsätz-
lich kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei
denn, der Ausländer könne sich auf eine Sondernorm des Bun-
desrechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 126 II 377
E. 2 S. 381; 124 II 361 E. 1a S. 363 f., je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG hat der Ehegatte ei-
nes Ausländers, der im Besitz der Niederlassungsbewilligung
ist, Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Die
Beschwerdeführerin verfügt über die Niederlassungsbewilli-
gung. Sie beabsichtigt, mit ihrem Ehemann in einer gemeinsa-
men Wohnung in Menziken zusammenzuleben. Auf die Erteilung
der Aufenthaltsbewilligung besteht daher nach Art. 17 Abs. 2
ANAG ein grundsätzlicher Rechtsanspruch. Des Weitern ergibt
sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch aus
dem in Art. 8 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens
ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für
einen Ausländer, dessen nahe Angehörige, insbesondere dessen
Ehegatte, ein festes Anwesenheitsrecht in der Schweiz haben,
sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und
intakt ist (BGE 124 II 361 E. 1b S. 364, mit Hinweisen).
Auch diese Voraussetzungen erscheinen vorliegend erfüllt,
zumal die Vorinstanz - für das Bundesgericht grundsätzlich
verbindlich (vgl. E. 1c) - festgestellt hat, dass die Ehe
intakt ist und (soweit möglich) gelebt wird (S. 8 des ange-
fochtenen Entscheides). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
erweist sich daher als zulässig. Die Ehefrau ist nach
Art. 103 lit. a OG zur Erhebung der Beschwerde legitimiert
(vgl. BGE 109 Ib 183 E. 2b S. 187). Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
c) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Ver-
letzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat jedoch - wie
hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden
und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvoll-
ständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvor-
schriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sach-
verhaltsfeststellung gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG).
d) Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgericht-
lichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen
an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien
vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen (BGE 117 Ib 114 E. 4a S. 117, mit
Hinweis).
2.- a) Gemäss Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlischt
der Anspruch des Ausländers auf Erteilung oder Verlängerung
seiner Aufenthaltsbewilligung, wenn er gegen die "öffentli-
che Ordnung" verstossen hat. Die Voraussetzung für ein Er-
löschen des Anspruches ist weniger streng als im Fall des
ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schwei-
zerin, bei dem gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein
Ausweisungsgrund (Art. 10 ANAG) vorliegen muss und unter Be-
achtung der Kriterien von Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungs-
verordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) - Schwere
des Verschuldens, Dauer der Anwesenheit, persönliche und fa-
miliäre Nachteile - eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach
Art. 11 Abs. 3 ANAG stattzufinden hat. Nach Art. 17 Abs. 2
ANAG genügt bereits ein Verstoss gegen die öffentliche Ord-
nung. Zwar muss auch in diesem Falle die Verweigerung der
Bewilligung nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungs-
rechts verhältnismässig sein; da aber bereits geringere öf-
fentliche Interessen für ein Erlöschen des Anspruchs genü-
gen, sind auch die entgegenstehenden privaten Interessen
weniger stark zu gewichten als bei einer Ausweisung
(BGE 120 Ib 129 E. 4a S. 130 f., mit Hinweisen). Eine ver-
gleichbare Interessenabwägung setzt im Übrigen gemäss Art. 8
Ziff. 2 EMRK auch ein Eingriff in das Recht auf Achtung
des Familienlebens voraus (BGE 122 II 1 E. 2 S. 5 f., mit
Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin verlangt, Art. 17 Abs. 2
ANAG sei im Sinne des Diskriminierungsverbotes von Art. 8
Abs. 2 BV "entsprechend weiter auszulegen". Es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb die Voraussetzungen für das Erlö-
schen des Anspruchs auf Familiennachzug im Falle einer Ge-
suchstellerin mit Niederlassungsbewilligung weniger streng
sein sollten als im Falle einer Gesuchstellerin mit Schwei-
zer Bürgerrecht. Eine niedergelassene Ausländerin sei mit
Bezug auf das Nachzugsrecht ihres Ehemannes klarerweise wie
eine Schweizerin zu behandeln. Die vom Bundesgericht ent-
wickelte Praxis, wonach den mit Schweizerbürgern verheira-
teten Ausländern die Bewilligung grundsätzlich erst bei ei-
ner mindestens zweijährigen Freiheitsstrafe verweigert wer-
de, müsse auch in den Fällen angewendet werden, in denen der
hier lebende Ehegatte bloss über die Niederlassungsbewilli-
gung verfüge.
Sodann rügt die Beschwerdeführerin, der angefoch-
tene Entscheid sei unverhältnismässig. Die Vorinstanz habe
ihr Ermessen missbraucht. Da der "einmaligen kleinen Verfeh-
lung" des nachzuziehenden Ehegatten nur untergeordnete Be-
deutung zukomme, müsse die umfassende Abwägung der privaten
Interessen gegenüber den öffentlichen Interessen an seiner
Fernhaltung ergeben, dass der Familiennachzug zu bewilligen
sei. "Der guten Ordnung halber" verweist die Beschwerdefüh-
rerin schliesslich auf den Niederlassungs- und Konsularver-
trag vom 16. Februar 1888 zwischen der Schweiz und Serbien
(SR 0.142.118.181).
3.- Streitig ist, ob der Anspruch des Ehemannes infolge
Verstosses gegen die öffentliche Ordnung erloschen ist. Das
begangene Delikt (Erwerben von Falschgeld), bestraft mit ei-
ner Gefängnisstrafe von zehn Monaten und einer bedingten
Landesverweisung, stellt einen solchen Verstoss dar. Zu prü-
fen bleibt (vgl. E. 2a) die Verhältnismässigkeit der Mass-
nahme.
a) Richtig ist, dass das Bundesgericht in seiner
Praxis zu Art. 7 ANAG - d.h. bei Ausländern, die mit Schwei-
zer Bürgern verheiratet sind - die Grenze, von der an in der
Regel keine fremdenpolizeilichen Bewilligungen mehr erteilt
werden, auf zwei Jahre Freiheitsstrafe festgesetzt hat (vgl.
BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14 mit Hinweis auf BGE 110 Ib 201).
Aus der in einzelnen späteren Urteilen verwendeten Formulie-
rung, wonach diese im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ent-
wickelte Limite "analog" auch für die Handhabung von Art. 17
ANAG, d.h. für das Nachzugsrecht der Ehegatten von nieder-
gelassenen Ausländern gelte, kann aber nicht abgeleitet wer-
den, dass für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit je-
weils der gleiche Massstab gelten müsse. Das Gesetz macht
diesbezüglich bewusst einen Unterschied: Der Anspruch des
ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers erlischt,
wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 Satz 3
ANAG), derjenige des ausländischen Ehegatten eines Auslän-
ders mit Niederlassungsbewilligung hingegen bereits dann,
wenn der Anspruchsberechtigte "gegen die öffentliche Ordnung
verstossen hat" (Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG, vgl. E. 2a).
Dieser Unterschied verstösst nicht gegen Art. 8 Abs. 2 BV
(zum Diskriminierungsverbot ausführlich BGE 126 II 377 E. 6
S. 392 f.). Differenzierungen auf Grund der Staatsangehörig-
keit stellen nicht per se eine Diskriminierung dar. Sachli-
che Gründe können eine unterschiedliche Behandlung eigener
und fremder Staatsangehöriger durchaus gestatten (Walter
Kälin/Martina Caroni, Das verfassungsrechtliche Verbot der
Diskriminierung wegen der ethnischkulturellen Herkunft, ZSR-
Beiheft 29 S. 72). Es ist zulässig und naheliegend, die Ver-
weigerung des Nachzugsrechts für den ausländischen Ehepart-
ner eines Schweizer Bürgers grundsätzlich an strengere Vo-
raussetzungen zu knüpfen als beim Ehepartner eines Auslän-
ders mit Niederlassungsbewilligung. Mit der vom Gesetzgeber
in Art. 7 und Art. 17 ANAG vorgenommenen (für das Bundesge-
richt nach Massgabe von Art. 191 BV verbindlichen) Abstufung
wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Beziehungen zur
Schweiz in der Regel enger sind, wenn ein Ausländer einen
schweizerischen Partner heiratet, als bei der Eheschliessung
mit einem ausländischen Partner, der im Besitz der Nieder-
lassungsbewilligung ist (vgl. Botschaft des Bundesrates vom
26. August 1987 zur Änderung des Bürgerrechtsgesetzes
[BBl 1987 III 293 322]).
b) Im vorliegenden Fall wiegt die Verurteilung des
Ehemannes zwar nicht besonders schwer. Für die Interessen-
abwägung fällt aber ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin
bei der Eheschliessung von dieser Verurteilung Kenntnis
hatte und mit einer Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung
für ihren Ehemann zum Vornherein rechnen musste. Dies umso
mehr, als sie von der aargauischen Fremdenpolizei bereits
entsprechend informiert worden war und deshalb davon ausge-
hen musste, dass sie ihre Ehe nicht in der Schweiz würde
leben können (vgl. BGE 116 Ib 353 E. 3e S. 358). Die Be-
schwerdeführerin wohnt zwar seit rund zehn Jahren in der
Schweiz, wo sich auch ein Teil ihrer Verwandtschaft aufhält,
doch hat sie sich beruflich nicht in einem besonderen Masse
integriert. Es ist ihr nicht unzumutbar, die Ehe mit ihrem
Mann im gemeinsamen Heimatland zu führen. Entsprechendes
gilt noch vermehrt für den Ehemann der Beschwerdeführerin,
der lediglich fünf Jahre in der Schweiz geweilt hat und hier
beruflich nicht integriert ist.
Zu keinem anderen Ergebnis führt die Interessen-
abwägung nach Art. 8 EMRK (vgl. BGE 122 II 1 E. 2 S. 5 f.),
weshalb die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung weder
gegen Bundesrecht noch gegen die Konvention verstösst.
Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Staats-
vertrag mit Serbien von 1888 ändert nichts. Er verschafft
keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (unveröf-
fentlichtes Urteil vom 24. Januar 1996 i.S. Brahimi, E. 1c,
mit Hinweis auf BGE 119 IV 65 E. 2 S. 70 f.).
4.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich nach
dem Gesagten als unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerde-
führerin die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Eine Partei-
entschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Be-
schwerdeführerin auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der
Fremdenpolizei und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des
Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen
schriftlich mitgeteilt.
_____________
Lausanne, 11. Mai 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: