II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.419/2001
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2A.419/2001 /kil
Urteil vom 13. November 2002
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Bundesrichter Müller,
Bundesrichterin Yersin, Bundesrichter Merkli,
Gerichtsschreiber Fux.
Steuerverwaltung des Kantons Bern, Abteilung Recht
und Gesetz, 3011 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
X.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher
Reinmar J. Salzgeber, Speichergasse 5, Postfach, 3000 Bern 7,
Steuerrekurskommission des Kantons Bern,
Chutzenstrasse 68, 3007 Bern.
Direkte Bundessteuer 1997/98,
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid
der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom
14. August 2001).
Sachverhalt:
A.
X. ________ ist von Beruf Pianistin. In der Steuererklärung 1997/98
deklarierte sie für die direkte Bundessteuer ein durchschnittliches Einkommen
von Fr. 441'117.--, vorwiegend aus Wertschriftenerträgen. Die
Steuerverwaltung des Kantons Bern veranlagte sie demgegenüber mit Verfügung
vom 21. Januar 2000 auf ein steuerbares Einkommen von Fr. 820'694.-- (im
Durchschnitt der Bemessungsjahre 1995/96). Die Differenzen beruhen
hauptsächlich darauf, dass die Steuerverwaltung die Erträge und Gewinne aus
beweglichem Vermögen insgesamt als Einkünfte aus selbständiger
Erwerbstätigkeit (gewerbsmässiger Wertpapierhandel) qualifizierte. Das
Vermögen am 1. Januar 1997 wurde auf Fr. 17'811'657.-- festgesetzt.
Gegen diese Veranlagung erhob X.________ am 21. Februar 2000 Einsprache. Sie
machte geltend, sie sei bis und mit der Veranlagungsperiode 1995/96 nie als
gewerbsmässige Wertpapierhändlerin qualifiziert worden. Weder habe sich die
Praxis zum gewerbsmässigen Wertpapierhandel in den letzten Jahren geändert,
noch liege bei ihr ein im Vergleich zu früher geändertes Anlageverhalten vor,
noch erfülle sie die nach bisheriger Praxis geltenden Voraussetzungen für
eine Qualifikation als gewerbsmässige Wertpapierhändlerin. Die
Steuerverwaltung habe zudem zu Unrecht gewisse Einkommensbestandteile nach
Ermessen festgesetzt: Sie sei weder buchführungs- noch aufzeichnungspflichtig
und daher weder willens noch in der Lage, entsprechende Unterlagen
einzureichen; auf Verlangen würde sie jedoch sämtliche Belege der
Vermögensanlage von 1996 bis auf ca. zehn Jahre zurück nachreichen.
Die Steuerverwaltung des Kantons Bern wies die Einsprache am 21. August 2000
ab. Zur materiellen Begründung verwies sie auf einen Expertenbericht vom 7.
Juni 2000, worin aufgezeigt werde, welche Kriterien vorliegend für einen
gewerbsmässigen Wertpapierhandel sprächen. Bezüglich der Ermessenstaxation
verwies sie auf mehrere Schreiben, mit denen von der Steuerpflichtigen
erfolglos gewisse Börsenabrechnungen einverlangt worden seien.
B.
Die Steuerrekurskommission des Kantons Bern hiess mit Entscheid vom 14.
August 2001 die Beschwerde der Steuerpflichtigen gegen die
Einspracheverfügung gut. Sie erwog, die Steuerpflichtige sei Pianistin, habe
ihr grosses Vermögen geerbt, verfüge über keine Kenntnisse im Bereich der
Vermögensverwaltung, lasse ihr Vermögen durch Drittpersonen verwalten und
setze keine Fremdmittel ein. Damit fehle es sowohl an den Merkmalen einer
selbständigen Erwerbstätigkeit als auch an jenen des gewerbsmässigen
Wertschriftenhandels. Insbesondere lasse im vorliegenden Fall der Handel mit
Optionen nicht auf Gewerbsmässigkeit schliessen, da er kein ungewöhnliches
und dominierendes Ausmass angenommen habe. Die gesamten Umstände ergäben,
dass kein gewerbsmässiger Wertpapierhandel gegeben sei. Dementsprechend wies
die Steuerrekurskommission die Akten zur Vornahme der Veranlagung im Sinne
der Erwägungen an die Steuerverwaltung zurück und sprach der Rekurrentin eine
Parteientschädigung zu.
C.
Die Steuerverwaltung des Kantons Bern hat am 21. September 2001
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, der
Beschwerdeentscheid vom 14. August 2001 sei aufzuheben und der
Einspracheentscheid vom 21. August 2000 sei zu bestätigen; zudem seien die
Kosten des bundesgerichtlichen und jene des vorinstanzlichen Verfahrens der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
D.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und die
Steuerfaktoren seien nach Massgabe der Steuererklärung und der nicht
angefochtenen Abänderungen der Veranlagungsverfügung vom 21. Januar 2000
festzulegen. Die Steuerrekurskommission beantragt ebenfalls, die Beschwerde
abzuweisen, während die Eidgenössische Steuerverwaltung auf Gutheissung
schliesst.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer ist legitimiert,
den Entscheid der kantonalen Steuerrekurskommission mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anzufechten (Art. 146 des
Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, DBG; SR
642.11).
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Das Bundesgericht ist
allerdings an die Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn, wie hier, eine
richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht
offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Im Verfahren
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet das Bundesgericht das Bundesrecht
von Amtes wegen an. In Abgabestreitigkeiten ist es weder an die Begehren noch
an deren Begründung gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG); es kann deshalb die
Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder
abweisen (BGE 117 Ib 114 E. 4a S. 117 mit Hinweis).
2.
Streitig ist, ob die von der Beschwerdegegnerin in den Jahren 1995 und 1996
(Bemessungsperiode) erzielten Gewinne aus dem Handel mit Wertschriften
steuerbares Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 18 DBG oder steuerfreie
private Kapitalgewinne im Sinne von Art. 16 Abs. 3 DBG darstellen.
2.1 Der Gesetzgeber hat in Art. 16 Abs. 1 DBG "alle wiederkehrenden und
einmaligen Einkünfte" für steuerbar erklärt. Er hat damit - wie bereits in
Art. 21 Abs. 1 Ingress des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über
die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt), der ebenfalls das "gesamte
Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder
anderen Einnahmequellen" als steuerbar qualifizierte - den Grundsatz der
Gesamtreineinkommensbesteuerung aufgestellt. Steuerfrei sind nach Art. 16
Abs. 3 DBG die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen. Damit
wird im Gesetz ausdrücklich festgehalten, was schon unter dem
Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer Gültigkeit
hatte. Art. 18 Abs. 1 DBG bestimmt, dass alle Einkünfte aus einem Handels-,
Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien
Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar sind.
Zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit gehören nach Art. 18
Abs. 2 DBG auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder
buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Wie das Bundesgericht erkannt
hat, wollte der Gesetzgeber die Besteuerung der Einkünfte aus
Erwerbstätigkeit (namentlich aus Liegenschaften- oder Wertpapierhandel) im
Vergleich zum früheren Recht nicht einschränken. Der Botschaft (BBl 1983 III
S. 162) ist vielmehr zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst eine
Erweiterung gegenüber dem bisherigen Recht vorgenommen hat, indem er die
Kapitalgewinnsteuerpflicht (mit Art. 18 Abs. 2 DBG) auf den gesamten Bereich
der selbständigen Erwerbstätigkeit, d.h. auf alle Gegenstände des
Geschäftsvermögens, ausgedehnt hat, währenddem sie nach bisherigem Recht
(Art. 21 Abs. 1 lit. d und f BdBSt) auf buchführungspflichtige Unternehmen
beschränkt war (BGE 125 II 113 E. 5c S. 121 f. mit Hinweis).
2.2 Das Bundesgericht hat unter der Geltung des Bundesratsbeschlusses vom 9.
Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer in ständiger
Praxis erkannt, dass Gewinne aus der Veräusserung von Vermögensgegenständen -
namentlich Liegenschaften, Wertpapieren, Edelmetallen und Devisen - nach Art.
21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Erwerbseinkommen der direkten Bundessteuer
unterliegen, wenn eine Tätigkeit entfaltet wird, die in ihrer Gesamtheit auf
Erwerb gerichtet ist. Steuerfrei sind nur Gewinne, die bei der privaten
Verwaltung eigenen Vermögens oder bei einer sich zufällig bietenden
Gelegenheit erzielt werden (statt vieler: BGE 122 II 446 E. 3 mit Hinweisen).
Diese Praxis gilt unter der Geltung des Bundesgesetzes über die direkte
Bundessteuer (DBG) grundsätzlich weiter (BGE 125 II 113 ff.). Demnach sind
steuerfreie private Kapitalgewinne im Sinn von Art. 16 Abs. 3 DBG (nur)
diejenigen Gewinne, die im Rahmen der blossen Vermögensverwaltung entstehen,
also ohne besondere, auf Erwerb gerichtete Aktivität, oder bei einer sich
zufällig bietenden Gelegenheit. Dagegen erzielt die pflichtige Person
steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wenn sie An- und
Verkäufe von Vermögensgegenständen in einer Art und Weise tätigt, die über
die schlichte Verwaltung von Privatvermögen hinausgeht, auch wenn dabei keine
in einem eigentlichen Unternehmen organisierte Aktivität vorliegt (BGE 125 II
113 E. 5e S. 123; ASA 69 788 E. 2a je mit Hinweisen).
2.3 Ob einfache Vermögensverwaltung oder auf Erwerb gerichtete Tätigkeit
vorliegt, ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu
beurteilen. Als Indizien für eine selbständige Erwerbstätigkeit können nach
der Praxis etwa in Betracht fallen: systematische oder planmässige Art und
Weise des Vorgehens, Häufigkeit der Transaktionen, kurze Besitzdauer, enger
Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person,
Einsatz spezieller Fachkenntnisse oder erheblicher fremder Mittel zur
Finanzierung der Geschäfte, Verwendung der erzielten Gewinne bzw. deren
Wiederanlage in gleichartigen Vermögensgegenstände (vgl. dazu ASA 69 788 E.
2a mit Hinweisen). Jedes dieser Indizien kann zusammen mit andern, unter
Umständen jedoch auch allein, zur Annahme einer selbständigen
Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 18 DBG ausreichen. Dass einzelne typische
Elemente einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Einzelfall nicht erfüllt
sind, kann durch andere Elemente kompensiert werden, die mit besonderer
Intensität vorliegen. Entscheidend ist, dass die Tätigkeit in ihrem gesamten
Erscheinungsbild auf Erwerb ausgerichtet ist (BGE 125 II 113 E. 3c S. 118 f.;
ASA 69 788 E. 2a; Urteil 2A.205/2001 vom 12. Dezember 2001 E. 2; vgl. Martin
Arnold, Nichts Neues unter der Steuersonne? Zur Besteuerung von
Liegenschaftsgewinnen nach dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer,
in: ASA 67 598; vgl. auch Danielle Yersin, Les gains en capital considérés
comme le revenu d'une activité lucrative, in: ASA 59 137 ff., und die dort
umfassend dargestellte Praxis). Die erwähnten, von der Praxis ursprünglich
für den Bereich des Liegenschaftenhandels entwickelten Abgrenzungskriterien
sind, angepasst auf die entsprechenden Besonderheiten, auch beim
Wertschriftenhandel anwendbar. Ob die steuerpflichtige Person die
Wertschriftengeschäfte selber oder durch einen bevollmächtigten Dritten
abwickelt, ist nicht von entscheidender Bedeutung; das Wertschriftengeschäft
erfordert in der Regel ohnehin den Beizug fachkundiger Personen, deren
Verhalten der pflichtigen Person zugerechnet wird (BGE 122 II 446 E. 3b S.
450 mit Hinweis).
2.4 Die Vorinstanz kritisiert die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
gewerbsmässigen Wertpapierhandel als "uneinheitlich bzw. diffus"; das
Bundesgericht habe es insbesondere unterlassen, den "offenen Gesetzesbegriff"
von Art. 18 Abs. 1 DBG messbar und nachvollziehbar zu konkretisieren. Die
beschwerdeführende Steuerverwaltung bemängelt ihrerseits, aus der Sicht der
Praxis ergebe sich eine "grosse Rechtsunsicherheit".
Die Einwände sind weder neu noch überzeugend und geben keinen Anlass, auf die
langjährige, gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichts zurückzukommen
(vgl. etwa die Stellungnahme zu der in der Literatur geäusserten Kritik in:
ASA 66 224 E. 5; zum Begriff der "selbständigen Erwerbstätigkeit" gemäss Art.
18 Abs. 1 DBG vgl. BGE 125 II 113 E. 5 S. 120 ff. mit Hinweisen). Im Übrigen
hat der Gesetzgeber noch anlässlich der Beratungen zum Bundesgesetz vom 19.
März 1999 über das Stabilisierungsprogramm 1998 (vgl. AS 1999 2374 Ziffn. 5
u. 6) unter ausdrücklichem Hinweis auf BGE 125 II 113 ff. darauf verzichtet,
den "gewerbsmässigen Wertpapierhandel" zu definieren oder besonders zu
regeln; es sollte vielmehr erklärtermassen die bisherige Rechtsprechung des
Bundesgerichts in diesem Bereich fortgeführt werden (vgl. AB 1999 S 46 [Votum
Schüle], 48 [Votum Bundesrat Villiger], 138 [Votum Delalay], 139 f. [Votum
Bundesrat Villiger]; AB 1999 N 231 f. [Votum Bundesrat Villiger], 335 [Votum
Marti]). Die Frage, ob schlichte Verwaltung des privaten Vermögens oder
gewerbsmässiger Wertschriftenhandel vorliegt, ist somit weiterhin - und auch
im vorliegenden Fall - aufgrund der vom Bundesgericht als massgeblich
erachteten Indizien und unter Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des
Einzelfalls zu beantworten. Das schematische Vorgehen verschiedener
kantonaler Steuerverwaltungen, so der bernischen, wonach beim Vorliegen
bestimmter Kennzahlen auf eine Gesamtwürdigung verzichtet werden könne und
selbständige Erwerbstätigkeit als ausgeschlossen gelten könne, führt nur in
denjenigen Fällen zu einem sachgerechten Ergebnis, bei denen die Verhältnisse
klar und eindeutig sind. In den übrigen Fällen, und namentlich in
Grenzfällen, ist wie gesagt die Tätigkeit jeweils in ihrem gesamten
Erscheinungsbild rechtlich zu beurteilen.
3.
Die Beschwerdegegnerin deklarierte für die direkte Bundessteuer 1997/1998
lediglich die Erträge ihres Wertschriftenvermögens (als "übriges Einkommen"),
nicht aber die mit den Wertschriftentransaktionen erzielten Gewinne. Die
Kantonale Steuerverwaltung nahm demgegenüber mit Bezug auf das gesamte
Wertschriftenportefeuille gewerbsmässigen Wertpapierhandel an.
Dementsprechend erfasste sie nicht nur die deklarierten Erträge, sondern auch
die in der Bemessungsperiode 1995/1996 erzielten Gewinne aus
Optionsgeschäften sowie einen ermessensweise geschätzten Gewinn aus übrigen
Wertschriftentransaktionen als steuerbare Einkünfte aus selbständiger
Erwerbstätigkeit.
3.1 Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin in den Jahren 1995
und 1996 insgesamt 343 Optionsgeschäfte (sog. EUREX- bzw.
SOFFEX-Transaktionen) getätigt und dabei einen Gewinn von Fr. 564'010.--
erwirtschaftet hat. Der systematische und planmässige Kauf und Verkauf von
Optionen in dieser Häufigkeit (1995: 185 Transaktionen; 1996: 158
Transaktionen) und Grössenordnung sprengt den Rahmen der schlichten
Verwaltung privaten Vermögens eindeutig. Daran ändert nichts, dass die
Beschwerdegegnerin aufgrund ihres grossen eigenen Vermögens keine Fremdmittel
einzusetzen brauchte und selber keine Kenntnisse im Bereich der
Vermögensverwaltung besitzt; ohnehin muss sie sich die Fachkenntnisse des
Notars, den sie umfassend mit der "Verwaltung ihres gesamten Vermögens"
beauftragt hat und der insbesondere die Anlageentscheide für sie trifft (vgl.
Vollmacht vom 20. August 1987), anrechnen lassen. Der Handel mit Put- und
Call-Optionen erfordert, notorisch, eine ständige Marktbeobachtung, zumal der
Verkauf von Put-Optionen mit besonderen Risiken verbunden ist (vgl. Urteil
2A.205/2001 vom 12. November 2001, E. 3a mit Hinweis auf die Fachliteratur).
Beim Verkauf von Call-Optionen mag das Risiko zwar geringer sein, doch ging
es der Beschwerdegegnerin auch bei diesen Geschäften um das Erzielen
kurzfristiger Gewinne (in Form von sog. Stillhalter-Prämien). Bei derivativen
Finanzinstrumenten mit einer kurzen Haltedauer (z.B. Optionen) lassen sich
hohe Gewinne über längere Zeit nur mit einer klar definierten und dauerhaft
verfolgten Geschäftsstrategie erzielen. Auch im Falle der Beschwerdegegnerin
ist der fragliche Gewinn (Fr. 564'010.--) nicht etwa auf das Ausnutzen einer
sich zufällig bietenden Gelegenheit zurückzuführen, sondern auf eine
gezielte, insgesamt auf Erwerb gerichtete Aktivität. Schliesslich musste die
Beschwerdegegnerin einen Teil ihres Wertschriftenvermögens als Sicherheit für
ihre Optionsgeschäfte einsetzen, wobei die genaue Höhe der jeweils verlangten
Margendeckung offen bleiben kann. Im Bereich des Optionshandels ist die
Beschwerdegegnerin mit 343 nachgewiesenen Transaktionen während der
Bemessungsjahre 1995/96 (vorwiegend Call- und Put-Verkäufe) somit als
berufliche Wertpapierhändlerin tätig geworden. Die entsprechenden Gewinne
sind demzufolge ihrem Einkommen bei der direkten Bundessteuer 1997/98
aufzurechnen. Die Höhe dieser Gewinne ist an sich nicht streitig, jedoch
stellt sich die Frage der periodengerechten Abgrenzung (siehe unten E. 3.3.).
Was die Beschwerdegegnerin dagegen vorbringt, vermag nicht durchzudringen.
Unbehelflich ist namentlich der Einwand, sie habe ihr Anlageverhalten nicht
geändert und insbesondere auch schon vor der Veranlagungsperiode 1997/98
"teilweise" Optionsgeschäfte getätigt: Abgesehen davon, dass sie zu einem
wesentlichen Umstand, nämlich zur Häufigkeit solcher Geschäfte, keine Angaben
macht, könnte die Beschwerdegegnerin aus früheren allenfalls
unterschiedlichen Veranlagungen nichts zu ihren Gunsten ableiten; dass ihr
die Steuerbehörden irgendwelche verbindlichen Auskünfte oder Zusicherungen
betreffend die Steuerjahre 1997/98 gegeben hätten, behauptet sie nicht. Fehl
geht ferner ihr Hinweis auf das Kreisschreiben Nr. 4 der Eidgenössischen
Steuerverwaltung (in: ASA 68 21 ff.), wonach Optionsprämien im Zusammenhang
mit derivativen Finanzinstrumenten grundsätzlich einkommenssteuerrechtlich
nicht relevant seien (Kreisschreiben, Ziff. 3.3): Unter welchen
Voraussetzungen solche Optionsprämien im Einzelfall einkommenssteuerrechtlich
erfasst werden, bestimmt sich allein nach dem anwendbaren Bundesrecht und der
dazu ergangenen Rechtsprechung. Kreisschreiben haben keine Gesetzeskraft und
stellen kein Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG dar (vgl. Robert
Patry, Le problème des directives de l'Administration fédérale des
contributions, in ASA 59 23 ff., 28).
3.2 Es stellt sich die Frage, ob gewerbsmässiger Wertpapierhandel nur mit
Bezug auf die Optionsgeschäfte vorliegt oder mit Bezug auf die gesamte
Wertschriftenverwaltung. Nach Auffassung der Kantonalen Steuerverwaltung soll
es grundsätzlich keine Aufteilung des Wertschriftenportefeuilles in einen
privaten und einen geschäftlichen Teil geben, wie das allenfalls beim
Liegenschaftenhandel für das selbstbewohnte Haus möglich sei (vgl. Schreiben
vom 30. Juni 1999 an die Beschwerdegegnerin). In der Literatur wird
demgegenüber die Meinung vertreten, dem Wertpapierhändler dürfe die
Aufteilung seiner Wertschriftenpositionen in Privatvermögen einerseits und
Geschäftsvermögen anderseits nicht verwehrt werden. Wolle er neben den der
Handelstätigkeit dienenden Anlagen private Positionen halten, habe er diesen
Willen mittels entsprechender Aufzeichnungen oder kaufmännischer Buchführung
deutlich zum Ausdruck zu bringen (Othmar Huber, Abgrenzung der privaten
Vermögensverwaltung vom Wertschriftenhandel, in: StR 1998 S. 20 ff., 24). Die
Frage braucht hier jedoch nicht weiter erörtert zu werden, da die Umstände im
vorliegenden Fall eine einheitliche steuerliche Beurteilung des gesamten
Wertschriftenportefeuilles der Beschwerdegegnerin gebieten:
Wohl trifft zu, dass die Optionen, mit denen die Beschwerdegegnerin
gewerbsmässigen Handel betrieb, wertmässig nur einen geringen Teil des
gesamten Wertschriftenvermögens ausmachten und dass auch die für die
Optionstransaktionen erforderliche Margendeckung jeweils relativ gering war
im Verhältnis zum Gesamtvermögen. Indessen ist das Optionsgeschäft nicht
isoliert als solches, sondern in seiner Gesamtheit zu beurteilen: Die
Beschwerdegegnerin hat zur Hauptsache Kaufoptionen (sog. Calls) auf Aktien
verkauft, die sich in ihrem Besitz befanden. Der Verkäufer eines Calls
verpflichtet sich, dem Optionsinhaber (Käufer) auf dessen Verlangen hin die
vereinbarte Menge des zu Grunde liegenden Basiswertes zu einem festgelegten
Preis bis zu oder an einem bestimmten Datum zu verkaufen (vgl. Ernst
Müller-Möhl, Optionen und Futures, 5. Aufl., Zürich 2002, S. 50 f.). Damit
gewährleistet ist, dass er dieser Verpflichtung auch bei steigenden Kursen
nachkommen kann, hält er eine entsprechende Anzahl der verschriebenen Titel
als Deckung in seinem Depot (sog. "gedeckte" oder "covered" Calls). Wie aus
den Depotauszügen der betreffenden Banken ersichtlich ist, wurden im
vorliegenden Fall die Basiswerte während der Optionsdauer jeweils von der
Bank gesperrt. Auf diese Art wurden laut einer Stellungnahme der
Veranlagungsbehörde vom 7. Juni 2000 (in der Beschwerde als "Expertenbericht"
bezeichnet) für die Optionsgeschäfte praktisch immer Sicherheiten in der Höhe
von mehreren Millionen Franken ("durchschnittlich 5 Mio Franken") geleistet.
Wenn die Kantonale Steuerverwaltung daraus schliesst, dass die
Optionsgeschäfte ohne die zu Grunde liegenden Titel oder Sicherheiten in Form
von Wertschriften nicht hätten vorgenommen werden können, so ist das nicht zu
beanstanden. War aber das übrige Wertpapiervermögen unerlässlich für die
Durchführung der Optionsgeschäfte, so gehört es - wie die Optionen selber -
schon aus diesem Grund ebenfalls zum Geschäftsvermögen der Beschwerdegegnerin
und sind die darauf erzielten Kapitalgewinne gleichermassen nach Art. 18 DBG
zu versteuern. Für diese Qualifizierung und damit gegen dessen privaten
Charakter spricht zusätzlich das mit dem übrigen Wertschriftenvermögen
getätigte Geschäftsvolumen (siehe unten E. 3.3). Dass der Ertrag aus den
betreffenden Papieren als Einkommen versteuert werden muss, war im Übrigen
nie streitig, ebenso wenig die Höhe dieses Ertrags.
3.3 Neben den Gewinnen aus Optionsgeschäften rechnete die Kantonale
Steuerverwaltung einen "Wertschriftenerfolg aus übrigen Transaktionen" als
Einkommen aus gewerbsmässigem Wertpapierhandel auf. Wie sich aus der
Stellungnahme vom 7. Juni 2000 (sog. "Expertenbericht") ergibt, ging sie von
"mindestens 450 Transaktionen" in der Bemessungsperiode 1995/1996 aus, wovon
343 nachgewiesene Optionsgeschäfte. Die Zahl der andern
Wertschriftentransaktionen (offenbar 107) wurde - angeblich wegen fehlender
Mitwirkung der Steuerpflichtigen - ermessensweise festgelegt; ebenso der
aufgerechnete Betrag von insgesamt Fr. 300'000.-- (bei einem angenommenen
Geschäftsvolumen von 8,2 Mio. Franken für 1995 bzw. 5,5 Mio. Franken für
1996). Die Beschwerdegegnerin focht im kantonalen Verfahren nicht nur die
Qualifikation als gewerbsmässige Wertpapierhändlerin an, sondern bestritt
auch die Zulässigkeit der (teilweisen) Ermessenseinschätzung. Eine
Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen kann vom Steuerpflichtigen nur
wegen offensichtlicher Unrichtigkeit angefochten werden (Art. 132 Abs. 3
DBG). Aus den Akten ist nicht ersichtlich, wie die Steuerverwaltung die Zahl
der fraglichen Transaktionen oder das jeweilige Geschäftsvolumen ermittelt
hat, und es finden sich ebenfalls keine Anhaltspunkte zum geschätzten Gewinn
von Fr. 150'000.-- pro Bemessungsjahr. Auch dem angefochtenen Entscheid ist
hierzu nichts zu entnehmen, obschon die Vorinstanz in der Vernehmlassung
erklärt, sie habe die von der Beschwerdegegnerin bereits im
Veranlagungsverfahren offerierten Beweismittel (vier Bundesordner mit
Bankauszügen) zu den amtlichen Akten genommen. Zur umstrittenen Frage, ob die
Voraussetzungen für eine Ermessenstaxation erfüllt gewesen seien (vgl. Art.
130 Abs. 2 DBG), musste sie sich freilich nicht äussern, nachdem sie zum
Schluss gekommen war, es sei kein gewerbsmässiger Wertpapierhandel gegeben.
Bei dieser Sachlage - die erwähnten Bankbelege wurden im bundesgerichtlichen
Verfahren nicht eingereicht - ist der Fall an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Diese hat zunächst über die grundsätzliche Zulässigkeit der Ermessenstaxation
(vgl. Art. 130 Abs. 2 DBG) und die konkrete Ermessensausübung (vgl. Art. 132
Abs. 3 DBG) zu entscheiden. Dabei wird sie das Verhalten der
Beschwerdegegnerin anhand der im Gesetz umschriebenen Mitwirkungspflichten
sowohl der Steuerpflichtigen selber (vgl. insbesondere Art. 125 Abs. 1 lit.
c, 125 Abs. 2, 126 Abs. 1 und 2 DBG) als auch Dritter (vgl. insbesondere Art.
127 Abs. 1 lit. d und e DBG) zu beurteilen haben. Gegebenenfalls wird die
Vorinstanz die steuerbaren Gewinne mit Bezug auf die übrigen Börsengeschäfte
(Aktienumschichtungen) ermitteln müssen. Daneben bedarf aber auch der Gewinn
aus den Optionsgeschäften näherer Überprüfung: Laut Belegen waren am Ende der
Bemessungsperiode jeweils noch mehrere Positionen offen. Die Vorinstanz wird
abklären müssen, ob die aus den bestehenden Verpflichtungen resultierenden
potenziellen Gewinne oder Verluste erfolgswirksam berücksichtigt wurden;
gegebenenfalls hat sie eine periodengerechte Abgrenzung vorzunehmen.
4.
Zusammengefasst ergibt sich, dass in der hier überprüften Veranlagungsperiode
1997/98 gewerbsmässiger Wertschriftenhandel vorliegt und die
Beschwerdegegnerin die daraus erzielten Erträge und Gewinne als Einkünfte aus
selbständiger Erwerbstätigkeit nach Art. 18 DBG zu versteuern hat. Das
Wertschriftenportefeuille ist grundsätzlich steuerrechtlich einheitlich als
Geschäftsvermögen zu qualifizieren. In der Sache dringt somit die Kantonale
Steuerverwaltung mit ihrer Beschwerde durch. Hingegen kann ihrem Antrag, den
Einspracheentscheid vom 21. August 2000 zu bestätigen, nicht entsprochen
werden. Vielmehr ist der Fall an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat
über die Zulässigkeit der umstrittenen Ermessenstaxation zu entscheiden und,
gegebenenfalls, die steuerbaren Gewinne mit Bezug auf die übrigen
Wertschriftentransaktionen zu ermitteln. Hinsichtlich der Optionsgewinne hat
die Vorinstanz wie erwähnt die Frage der periodengerechten Abgrenzung zu
prüfen.
5.
Die Beschwerde der Kantonalen Steuerverwaltung ist demnach im Sinne der
Erwägungen gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid sowie der
Einspracheentscheid vom 21. August 2000 sind aufzuheben. Die Sache wird zu
neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Diese hat zudem über die Verfahrens- und Parteikosten für das vorangegangene
kantonale Verfahren neu zu befinden.
Da die Kantonale Steuerverwaltung in der Sache obsiegt, sind die
Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren der unterliegenden
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1, 153 und 153a OG). Es wird
keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Steuerverwaltung des Kantons Bern wird
im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, und der angefochtene Entscheid der
Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 14. August 2001 sowie der
Einspracheentscheid der Steuerverwaltung des Kantons Bern vom 21. August 2000
betreffend die direkte Bundessteuer 1997/1998 werden aufgehoben. Die Sache
wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Die Steuerrekurskommission des Kantons Bern hat über die Kosten- und
Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren neu zu entscheiden.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Steuerrekurskommission des Kantons Bern
sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. November 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: