II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.414/2001
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2A.414/2001/bmt
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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5. Februar 2002
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hungerbühler, Müller
und Gerichtsschreiberin Müller.
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In Sachen
A.________, geb. 1965, Beschwerdeführerin, vertreten durch
Advokat Dr. Walter Zähner, Blumenrain 20, Basel,
gegen
Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt,
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwal-
tungsgericht,
betreffend
Familiennachzug,
hat sich ergeben:
A.- Die aus Tunesien stammende A.________, gebo-
ren 1965, verheiratete sich in Tunesien mit B.________
und gebar 1985 den Sohn X.________. Die Ehe A.________-
B.________ wurde am 19. Januar 1987 geschieden, und das
Sorgerecht über den Sohn wurde der Mutter von A.________,
Y.________, übertragen. Am 30. Dezember 1991 reiste
A.________ in die Schweiz ein und heiratete den Schweizer
Bürger C.________. Gestützt auf die Eheschliessung erwarb
sie das Schweizer Bürgerrecht. Mit Urteil des Zivilgerichts
des Kantons Basel-Stadt vom 7. Mai 1996 wurde die Ehe mit
C.________ geschieden. Am 22. Februar 1999 verheiratete sich
A.________ in der Türkei mit dem türkischen Staatsangehöri-
gen Z.________. Dieser reiste am 27. Juli 1999 in die
Schweiz ein.
B.- Am 4. August 1999 stellte A.________ ein Fami-
liennachzugsgesuch für den Sohn X.________. Die Einwohner-
dienste des Kantons Basel-Stadt (Fremdenpolizei) wiesen das
Gesuch mit Verfügung vom 9. Mai 2000 ab. Den dagegen erho-
benen Rekurs wies das Polizei- und Militärdepartement des
Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 20. Oktober 2000 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob A.________ am 30. Oktober 2000
erfolglos Rekurs beim Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt.
C.- Gegen den Entscheid des Appellationsgerichts vom
10. Juli 2001 hat A.________ am 19. September 2001 beim
Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie
beantragt, den Entscheid des Appellationsgerichts auf-
zuheben und ihr den Nachzug ihres Sohnes X.________ zu
bewilligen; eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Sie ersucht zudem um unentgeltli-
che Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Polizei- und Militärdepartement und das Appel-
lationsgericht des Kantons Basel-Stadt sowie das Bundesamt
für Ausländerfragen beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung
oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht
keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3
OG). Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzli-
chen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach
freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Nie-
derlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen An-
spruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbe-
willigung, es sei denn, er oder seine in der Schweiz leben-
den Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundes-
rechts oder eines Staatsvertrags berufen, die ihm einen An-
spruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 127 II 60
E. 1a S. 62 f.; 126 II 425 E. 1 S. 427, je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige
Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen
sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung
ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen und noch
nicht 18 Jahre alt sind. Diese Regelung gilt analog für aus-
ländische Kinder von Eltern mit Schweizer Bürgerrecht (BGE
118 Ib 153 E. 1b S. 156). Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert
seinerseits den Schutz des Familienlebens. Hat ein Auslän-
der nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht
in der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung zu
ihnen tatsächlich gelebt, kann es diese Bestimmung verlet-
zen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird.
Der Familienbegriff umfasst dabei die Gemeinschaft der Ehe-
gatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 127 II 60
E. 1d/aa S. 65, mit Hinweisen).
Der Sohn der Beschwerdeführerin ist noch nicht
18 Jahre alt. Damit kann sie sich für seinen Nachzug sowohl
auf Art. 17 Abs. 2 ANAG als auch auf Art. 8 EMRK berufen;
auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2.- a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann
vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die un-
richtige und unvollständige Feststellung des Sachverhalts
(Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch Unangemessenheit
des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) ge-
rügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde
als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren
Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht of-
fensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verlet-
zung wesentlicher Verfahrensgarantien erfolgt ist (Art. 105
Abs. 2 OG).
b) Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an
die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114
Abs. 1 in fine OG). Es kann die Beschwerde daher aus andern
als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Ent-
scheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der
Vorinstanz abweicht (BGE 121 II 473 E. 1b S. 477; 117 Ib 114
E. 4a S. 117, mit Hinweis).
3.- a) Der Familiennachzug nach Art. 17 Abs. 2 ANAG
soll das Leben in der Familiengemeinschaft ermöglichen. Der
Gesetzeswortlaut verdeutlicht, dass dabei die rechtliche
Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie gemeint
ist: Verlangt wird ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren
Eltern (Plural) zusammenleben werden. Auch die innere Syste-
matik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit
Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist daher auf
Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern
einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (BGE 126 II 329
E. 2a S. 330). Für diese Fälle hat das Bundesgericht ent-
schieden, dass innerhalb der allgemeinen Schranken von
Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG der Nachzug jederzeit zulässig
sei; vorbehalten bleibe einzig das Verbot des Rechtsmiss-
brauchs. Je länger mit der Ausübung des Nachzugsrechts ohne
sachlichen Grund zugewartet werde und je knapper die ver-
bleibende Zeit bis zur Volljährigkeit sei, umso eher könne
ein solcher vorliegen (BGE 126 II 329 E. 3b S. 333).
b) Soweit ein geschiedener oder getrennt lebender
Ausländer allein den Nachzug seiner Kinder verlangt, besteht
hierauf kein bedingungsloser Anspruch (BGE 126 II 329 E. 2b
S. 331): Bei einem Kind getrennt lebender Eltern führt der
Umzug in die Schweiz nicht ohne Weiteres zu einer engeren
Einbindung in die Familiengemeinschaft. Es wird dabei ledig-
lich eine Obhut durch eine andere ersetzt, ohne dass die
Familie als Ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen
Fällen setzt der spätere Nachzug daher voraus, dass eine
vorrangige Bindung zum in der Schweiz lebenden Elternteil
nachgewiesen ist und stichhaltige familiäre Gründe, zum Bei-
spiel eine Änderung der Betreuungsverhältnisse, dieses Vor-
gehen rechtfertigen bzw. gebieten (BGE 126 II 329 E. 3a
S. 332). Dem steht Art. 8 EMRK nicht entgegen: Diese Bestim-
mung räumt grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil einen
Anspruch auf Nachzug des Kindes ein, der freiwillig ins Aus-
land verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat
als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für
dieses sorgen, und der seine bisherige Beziehung zum Kind
weiterhin pflegen kann. Ein Nachzugsrecht des in der Schweiz
lebenden Elternteils bedingt auch gestützt auf Art. 8 EMRK,
dass das Kind zu diesem die vorrangige familiäre Beziehung
unterhält und sich der Nachzug als zu deren Pflege notwendig
erweist (BGE 122 II 385 E. 4b; 124 II 361 E. 3a und 4d, je
mit Hinweisen). Dabei kommt es nicht allein auf die bisheri-
gen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich
eingetretene oder künftige Umstände wesentlich erscheinen
(BGE 124 II 361 E. 3a S. 366; 122 II 385 E. 4b S. 392). Es
ist zu prüfen, ob im Herkunftsland alternative Betreuungs-
möglichkeiten zur Verfügung stehen, die dem Kindeswohl bes-
ser entsprechen; beispielsweise weil dadurch bei schon älte-
ren Kindern vermieden werden kann, dass sie aus ihrer bis-
herigen Umgebung und dem ihnen anvertrauten Beziehungsfeld
gerissen werden. Der in der Schweiz ansässige Elternteil
soll sein Kind umgekehrt aber auch nicht erst dann nachzie-
hen können, wenn es an einer alternativen Betreuungsmöglich-
keit im Heimatland überhaupt fehlt (BGE 125 II 633 E. 3a
S. 640, mit Hinweisen). Die Verweigerung der Bewilligung ist
mit Art. 8 EMRK vereinbar, wenn die Familientrennung von den
Betroffenen ursprünglich selber herbeigeführt worden ist,
für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwie-
genden familiären Interessen bestehen und die Fortführung
bzw. Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht be-
hördlich verhindert wird (BGE 122 II 385 E. 4b S. 392, mit
Hinweisen).
4.- a) Die Beschwerdeführerin lebt seit Ende 1991 in
der Schweiz, wobei sie ihren aus erster Ehe stammenden, da-
mals sechsjährigen Sohn bei ihrer Mutter in Tunesien zurück-
liess. Erst im August 1999 ersuchte sie um dessen Nachzug.
Vom Vater ihres Sohnes ist sie schon seit Januar 1987 ge-
schieden; es geht somit nicht darum, jene Familienverhält-
nisse herzustellen, die Art. 17 Abs. 2 ANAG erfassen will
und die BGE 126 II 329 ff. zugrunde lagen.
Für den Nachzugsentscheid ausschlaggebend ist das
erzieherische und betreuerische Umfeld während der Dauer der
von der Ausländerin selber gewählten Trennung von ihrem Kind
und die hieraus erwachsenen oder verstärkten Beziehungen,
die nicht nur zum andern Elternteil, sondern auch zu sons-
tigen Verwandten bestehen können (Urteil des Bundesgerichts
vom 21. September 2001 i.S. S., 2A.280/2001, E. 4a).
Die Beschwerdeführerin lebte, bevor sie in die
Schweiz ausreiste, mit ihrem Sohn im Haushalt ihrer Mutter.
Damit war die Grossmutter für X.________ schon damals eine
wichtige Bezugsperson. Als die Beschwerdeführerin in die
Schweiz ausreiste, wurde die Grossmutter zur Hauptbezugs-
person, dies bis heute. Der Sohn lebte zum Zeitpunkt des
Nachzugsgesuchs schon seit über sieben Jahren von seiner
Mutter getrennt, wobei ein gewisser Kontakt durch Ferien-
aufenthalte aufrechterhalten wurde. Es erstaunt, dass die
Beschwerdeführerin nicht schon im Jahre 1992, als sie durch
Heirat Schweizer Bürgerin geworden war und damit auch ge-
genüber ihrem Sohn ein Nachzugsrecht hatte, ein entspre-
chendes Gesuch stellte. Wie aus dem Gespräch vom 21. August
2000 mit der kantonalen Fremdenpolizei hervorgeht, hätte
sich ihr damaliger Ehemann dem Nachzug des Sohnes nicht
entgegengestellt. Damit hat die Beschwerdeführerin die
Trennung von ihrem Sohn freiwillig herbeigeführt und über
Jahre freiwillig aufrechterhalten.
b) Der Familiennachzug könnte daher nur gewährt
werden, wenn sich aufgrund von seither eingetretenen Än-
derungen im Umfeld von X.________ ein Wechsel der Haupt-
bezugsperson von der Grossmutter zur Beschwerdeführerin
als Mutter rechtfertigen würde. Dies ist vorliegend nicht
der Fall:
Gemäss den Aussagen der Beschwerdeführerin vor der
Fremdenpolizei vom 21. August 2000 hat die mittlerweilen
70-jährige Grossmutter Probleme mit dem Blutdruck und muss
jeweils für ein paar Tage das Spital besuchen; X.________
wohnt während dieser Zeiten jeweils bei einer seiner beiden
Tanten, die beide vier bzw. fünf Kinder haben, in Tunis.
Aufgrund dieser Schilderung ist davon auszugehen,
dass zumindest eine der beiden Tanten mittlerweile für
X.________ ebenfalls zu einer wichtigen Bezugsperson ge-
worden ist; er sieht sie mit Sicherheit häufiger als seine
eigene Mutter. Nachdem die Grossmutter und beide Tanten in
Tunis wohnen, ist für die Betreuung, die X.________ im Alter
von heute sechzehn Jahren noch nötig hat, gesorgt; ein He-
rausreissen des kurz vor dem Erwachsenenalter stehenden
Jugendlichen aus der ihm gewohnten Umgebung und Kultur
erscheint daher nicht gerechtfertigt. Dass X.________ selber
lieber bei seiner Mutter in der Schweiz leben möchte, ist
dabei nicht von wesentlicher Bedeutung, kann er doch die
Risiken einer Entwurzelung kaum abschätzen. Mutter und Sohn
können ihre Beziehung weiterhin im bisherigen Rahmen - d.h.
in Form von Ferienaufenthalten - pflegen.
c) Da die Beschwerdeführerin Ende 1991 ihren Sohn
freiwillig in Tunesien zurückgelassen und erst über sieben
Jahre später ein Nachzugsgesuch gestellt hat, und da sich
heute ein Wechsel der Hauptbezugspersonen nicht aufdrängt,
hat das Appellationsgericht den Familiennnachzug zu Recht
verweigert. Dass sich die Beschwerdeführerin im Einverständ-
nis mit ihrer Mutter bei einem Gericht in Tunis um die Über-
tragung des Sorgerechts über X.________ bemüht und dieses am
15. Mai 2000 - kurz nach der ablehnenden Verfügung der Frem-
denpolizei vom 9. Mai 2000 - auch erhalten hat, stellt zwar
im Hinblick auf den geplanten Familiennachzug grundsätzlich
einen sinnvollen Schritt dar (vgl. BGE 122 II 361 E. 3a
S. 366), kann aber die schweizerischen Behörden nicht dazu
verpflichten, den Nachzug ohne Weiteres zu gewähren.
5.- a) An dieser Rechtslage ändert auch die UNO-
Kinderrechtekonvention vom 20. November 1989 (für die
Schweiz in Kraft getreten am 26. März 1997; SR 0.107)
nichts. Aus Art. 9 und 10 des Abkommens vermögen weder
ein Kind noch dessen Eltern einen gerichtlich durchsetz-
baren Anspruch auf Familienzusammenführung abzuleiten.
Das Recht der Staaten, ihre Einwanderungsgesetze selbst
auszugestalten, wird durch diese Bestimmungen nicht be-
einträchtigt. Im Übrigen hat die Schweiz gerade im Hin-
blick auf die Gesetzgebung über die Familienzusammenfüh-
rung einen Vorbehalt zu Art. 10 Abs. 1 der UNO-Kinder-
rechtekonvention angebracht (BGE 124 II 361 E. 3b S. 367,
mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin trägt vor, auch wenn
Art. 9 und 10 der UNO-Kinderrechtekonvention nach herr-
schender Auffassung hier keine subjektiven Rechte begrün-
deten, sei doch das Nachzugsgesuch wohlwollend, human und
beschleunigt zu behandeln.
aa) Im vorliegenden Fall ist nicht einzusehen,
inwiefern die Fremdenpolizei, das Polizei- und Militär-
departement oder auch das Appellationsgericht das Gesuch
nicht wohlwollend oder nicht human behandelt haben soll-
ten. Ein solcher Rechtsgrundsatz könnte denn auch eine
Bewilligungsverweigerung nicht von vornherein ausschlies-
sen; entscheidend sind vielmehr die gesamten Umstände des
Einzelfalles, die im Rahmen der Anwendung der einschlägigen
Rechtsnormen angemessen und fallbezogen abgewogen werden
müssen (BGE 124 II 361 E. 3b S. 367). Im Übrigen hatte
X.________ im Verfahren vor Verwaltungsgericht die Gelegen-
heit, seinen Wunsch, zur Mutter zu ziehen, zu äussern. Der
Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Gesuch sei nicht wohl-
wollend behandelt worden, weil dem Wunsch des Sohnes nicht
entsprochen worden sei, ist nicht zu hören, müsste doch
sonst jedes Familiennachzugsgesuch dann, wenn die nachzu-
ziehenden Kinder den entsprechenden Wunsch äussern, ohne
weitere Prüfung zwingend gutgeheissen werden, was der oben
ausgeführten Rechtsprechung klar widerspricht.
Eine Anhörung X.________s im vorliegenden
Verfahren, wie die Beschwerdeführerin wünscht, erübrigt
sich, zweifelt das Bundesgericht doch nicht an seinem
Wunsch, in die Schweiz zu kommen.
bb) Es trifft zu, dass eine Verfahrensdauer von
fast zwei Jahren bis zum letztinstanzlichen kantonalen
Entscheid für einen Familiennachzug als relativ lange zu
bezeichnen ist; im Gegensatz etwa zu einem Ausweisungsver-
fahren, wo eine lange Verfahrensdauer dem Ausländer eher
entgegenkommt, müssen hier die Beteiligten in dem für sie
ungewünschten Zustand ausharren. Im vorliegenden Fall fällt
insbesondere die Verfahrensdauer zwischen dem Nachzugsge-
such (4. August 1999) und der Verfügung der Fremdenpolizei
(9. Mai 2000) von neun Monaten auf. An der Verfahrensdauer
vor dem Polizei- und Militärdepartement (Entscheid am
20. Oktober 2000) ist hingegen nichts auszusetzen, ebenso
wenig an der Dauer des Verfahrens vor dem Appellations-
gericht, ist doch die Dauer von knapp neun Monaten unter
anderem darauf zurückzuführen, dass der Vertreter der Be-
schwerdeführerin, nachdem er den Rekurs am 30. Oktober 2000
fristgerecht angemeldet hatte, zweimal erfolgreich um eine
Fristverlängerung für die Rekursbegründung, zuletzt bis zum
19. Januar 2001, ersucht hatte.
Ob die gesamte Verfahrensdauer von zwei Jahren bis
zum Entscheid des Appellationsgerichts mit Art. 10 der UNO-
Kinderrechtekonvention vereinbar ist, kann hier offen blei-
ben, denn auch eine allfällige Verletzung dieser Norm führte
nicht zum Entstehen eines - nach dem Gesagten hier nicht ge-
gebenen - absoluten Anspruchs auf Familiennachzug.
c) An dieser Rechtslage ändert nichts, dass es sich
im vorliegenden Fall nicht um eine niedergelassene Auslände-
rin, sondern um eine Schweizerin handelt, die ihren auslän-
dischen Sohn nachziehen will. Inwiefern die Beschwerdeführe-
rin durch den Entscheid schlechter gestellt sein sollte als
eine gebürtige Schweizerin, ist nicht einsehbar, stellt sich
doch die vorliegende Problematik bei Schweizer Kindern von
Schweizer Eltern gerade nicht.
6.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Ge-
sagten abzuweisen. Gemäss diesem Verfahrensausgang würde die
unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156
Abs. 1 OG). Da aber die Beschwerde nicht als von vornherein
aussichtslos gelten kann und die Prozessarmut der Beschwer-
deführerin gegeben erscheint, ist ihrem Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege und Verbeiständung zu entsprechen (vgl.
Art. 152 Abs. 1 und 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Ver-
beiständung wird gutgeheissen:
a) Es werden keine Kosten erhoben.
b) Advokat Dr. Walter Zähner wird als amtlicher
Vertreter der Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihm
für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichts-
kasse ein Honorar von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem
Polizei- und Militärdepartement sowie dem Appellations-
gericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Basel-Stadt
und dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitge-
teilt.
______________
Lausanne, 5. Februar 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: