II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.395/2001
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2A.395/2001/mks
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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19. Dezember 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Müller, Merkli und
Gerichtsschreiber Arnold.
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In Sachen
1. A.________ AG,
2. B.________ AG,
Beschwerdeführerinnen, beide vertreten durch Rechtsanwalt
Ulrich Aellen, Anwaltsbüro Dr. Peter Moser, Dorfstrasse 138,
Postfach 485, Meilen,
gegen
Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons
B e r n,
Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge,
betreffend
Revision einer Genehmigungsverfügung,
hat sich ergeben:
A.- Die A.________ AG ist die Muttergesellschaft der
C.________ AG und der B.________ AG. Mit Anschlussvereinba-
rung vom 17./22. September 1992 beauftragte die B.________
AG die Stiftung Kaderkasse B.________ Genossenschaft
............................... (im Folgenden: Kaderkasse
B.________) mit der Durchführung der beruflichen Vorsorge
für ihre Kadermitarbeiter, und zwar rückwirkend auf den
1. Dezember 1990.
Am 21. Dezember 1993 schlossen die A.________ AG
und ihre Tochtergesellschaften B.________ AG und C.________
AG mit der I.________-Interkantonale Gemeinschaftsstiftung
für Personalvorsorge (im Folgenden: Interkantonale Gemein-
schaftsstiftung) eine Anschlussvereinbarung "zur Errichtung
einer Kaderkasse" ab. Danach übernahm die Interkantonale
Gemeinschaftsstiftung als Sammelstiftung die Führung einer
Vorsorgeeinrichtung für die Mitarbeiter der drei Gesell-
schaften "ab Stufe Prokuristen, welche am 30.12.1993 das
60. Altersjahr überschritten haben" (im Folgenden: Kader-
kasse der A.________ AG).
Am 22. Dezember 1993 überwies die B.________ AG
einen Betrag von Fr. 100'000.-- auf das Konto der Inter-
kantonalen Gemeinschaftsstiftung, mit dem Vermerk "Als
Arbeitgeberbeitragsreserve in Kaderkasse B.________".
Mit Übernahmevertrag vom 12./14. Dezember 1994
übernahm die Interkantonale Gemeinschaftsstiftung von der
Kaderkasse B.________ im Sinne von Art. 181 OR Stiftungs-
kapitalien in Höhe von Fr. 4'688'238.50; darunter befand
sich auch die von der B.________ AG geleistete Arbeit-
geberbeitragsreserve von Fr. 100'000.--. Die Interkantonale
Gemeinschaftsstiftung verpflichtete sich im Übernahmever-
trag, das übernommene Vermögen unter Beachtung des bis-
herigen Zwecks zu verwenden und die erworbenen Rechte der
Destinatäre zu wahren.
Am 15. November 1995 verlangte die A.________ AG
gegenüber der Interkantonalen Gemeinschaftsstiftung die
Auflösung der "I.________ Kaderkasse der A.________ AG", und
zwar per Ende 1995.
B.- Am 9. Juli 1996 genehmigte das Amt für Sozialver-
sicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern (nachfol-
gend: ASVS) u.a. den Übernahmevertrag vom 12./14. Dezember
1994, der ihm am 22. August 1995 von der Kaderkasse
B.________, noch vertreten durch den vormaligen Verwalter,
D.________, zur Genehmigung unterbreitet worden war. Dieser
Entscheid wurde weder der A.________ AG noch der B.________
AG eröffnet.
Nach der Kündigung des Anschlussvertrages vom
21. Dezember 1993 erstellte die Interkantonale Gemein-
schaftsstiftung einen Verteilungsplan, nach dem auch die
Arbeitgeberbeitragsreserve von Fr. 100'000.-- zur Vertei-
lung gelangen sollte, und zwar einzig an die vier inzwischen
ausgeschiedenen Destinatäre der Kaderkasse der A.________
AG. Die A.________ AG sowie die B.________ AG stellten sich
dagegen auf den Standpunkt, die zulasten der Erfolgsrechnung
der B.________ AG gebildete Arbeitgeberbeitragsreserve von
Fr. 100'000.-- dürfte nur aufgrund einer klaren Zustimmung
der B.________ AG so verwendet werden; eine solche Willens-
äusserung aber fehle. Die B.________ AG verlangte in der
Folge die Rückführung der Arbeitgeberbeitragsreserve in die
Kaderkasse B.________ sowie die Erstellung eines neuen
Verteilungsplans.
Da betreffend die Rückführung der Arbeitgeberbei-
tragsreserve keine Einigung erzielt wurde, gelangte die
B.________ AG am 16. Februar 1998 an das Bundesamt für
Sozialversicherung. Dieses verfügte zufolge Auflösung der
Anschlussvereinbarung am 3. Februar 1999 die Liquidation der
Kaderkasse der A.________ AG mit ihren Tochterfirmen und
genehmigte den Verteilungsplan per 31. Dezember 1995. Das
Bundesamt hielt dabei fest, es stehe ihm nicht zu, den Ver-
mögensabfluss der Kaderkasse B.________ auf Rechtmässigkeit
zu überprüfen, da diese Vorsorgeeinrichtung der Stiftungs-
aufsicht des Kantons Bern unterstehe; aus den ihm zur Ver-
fügung stehenden Unterlagen gehe aber hervor, dass dieser
Vorgang mit Kenntnis und Einverständnis sämtlicher Betei-
ligten erfolgt sei.
Gegen die Verfügung des Bundesamts vom 3. Februar
1999 gelangten die A.________ AG und die B.________ AG an
die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (im Folgen-
den: Beschwerdekommission) und verlangten den Widerruf der
Genehmigung des Verteilungsplans sowie die Rückübertragung
der Arbeitgeberbeitragsreserve von Fr. 100'000.-- an die
Kaderkasse B.________. Dieses Verfahren ist vor der Be-
schwerdekommission noch pendent.
C.- Nachdem die A.________ AG und die
B.________ AG durch die Verfügung des Bundesamts für Sozial-
versicherung vom 3. Februar 1999 (soeben lit. B) am 22. Mai
1999 davon Kenntnis erhalten hatten, dass das ASVS die Über-
tragung der Arbeitgeberbeitragsreserve an die Kaderkasse der
A.________ AG bei der Interkantonalen Gemeinschaftsstiftung
genehmigt hatte, wurde ihnen die Genehmigungsverfügung auf
Verlangen am 17. Juni 1999 mitgeteilt. Hierauf reichten die
A.________ AG und die B.________ AG am 21. Juni 1999 beim
ASVS ein "Gesuch um Widerruf/Revision" ein. Sie beantragten
den Widerruf der Genehmigung und die Rückübertragung der
Arbeitgeberbeitragsreserve an die Kaderkasse B.________ bzw.
deren Nachfolgekasse Sammelstiftung E.________. Am 9. Novem-
ber 1999 erliess das ASVS eine "Neue Verfügung", mit der es
das Revisionsgesuch - zufolge widersprüchlichen Verhaltens
der Gesuchstellerinnen - abwies.
Diese erhoben dagegen am 8. Dezember 1999 Beschwer-
de bei der Beschwerdekommission, welche das Rechtsmittel mit
Urteil vom 10. August 2001 abwies.
D.- Gegen diesen Entscheid haben die A.________ AG und
die B.________ AG mit Eingabe vom 13. September 2001 Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie
stellen - nebst dem Gesuch um aufschiebende Wirkung und um
weitere Sistierung des vor der Beschwerdekommission hängigen
und sistierten Verfahrens betreffend die Genehmigung des
Verteilungsplans - den Hauptantrag, das Urteil der Beschwer-
dekommission vom 10. August 2001 aufzuheben und die Be-
schwerde vom 8. Dezember 1999 gutzuheissen, mit der sie die
Aufhebung der Genehmigungsverfügung vom 9. Juli 1996 und den
Widerruf der Übertragung der Arbeitgeberbeitragsreserve an
die Interkantonale Gemeinschaftsstiftung verlangt hatten.
E.- Das ASVS beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die
Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Mit Präsidialverfügung vom 5. Oktober 2001 wurde
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das vorliegende Verfahren wurde durch das Gesuch
der Beschwerdeführerinnen vom 21. Juni 1999 an das ASVS um
"Widerruf/Revision" der Verfügung vom 9. Juli 1996 einge-
leitet. Mit dieser Verfügung ist u.a. die Übertragung der
von der Beschwerdeführerin 2 in die Kaderkasse B.________
einbezahlten Arbeitgeberbeitragsreserve an die von der
Interkantonalen Gemeinschaftsstiftung geführte Kaderkasse
der A.________ AG genehmigt worden. Das ASVS hat das Gesuch
der Beschwerdeführerinnen vom 21. Juni 1999 als Revisions-
begehren entgegengenommen und abgewiesen. Im gleichen Sinn
hat die Vorinstanz entschieden. Die Beschwerdeführerinnen
sind durch den angefochtenen Entscheid - als an den Verfah-
ren vor den Vorinstanzen Beteiligte - betroffen und haben
ein schutzwürdiges Interesse daran, dass über die Zulässig-
keit des Begehrens entschieden wird. Sie sind demzufolge
nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
legitimiert.
b) Die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge
unterliegen nach Art. 61 ff. des Bundesgesetzes vom 25. Juni
1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Inva-
lidenvorsorge (BVG; SR 831.40) der amtlichen Aufsicht. Nach
Art. 62 Abs. 1 BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass
die Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften ein-
halten. Sie kann insbesondere Massnahmen zur Behebung von
Mängeln treffen (lit. d). Die Entscheide der Aufsichtsbe-
hörde unterliegen nach Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG der Be-
schwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der
beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge.
Gegen deren Urteile ist nach Art. 74 Abs. 4 BVG die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig.
Während für das Verfahren vor der Beschwerdekommis-
sion das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren gilt
(Art. 74 Abs. 2 BVG), richtet sich das Verfahren vor den
kantonalen Aufsichtsbehörden grundsätzlich nach kantonalem
Recht (vgl. Art. 97 Abs. 2 BVG), dessen Anwendung vorliegend
lediglich auf Willkür hin überprüft werden kann.
Nach Art. 1 Abs. 3 VwVG sind auf das Verfahren vor
den kantonalen Aufsichtsbehörden allerdings u.a. auch die
Art. 34 - 38 VwVG anwendbar (vgl. Hans Michael Riemer, Das
Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 132). Die
Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass ihnen die Geneh-
migungsverfügung nicht gehörig eröffnet worden sei. Sie
berufen sich damit auf die vorliegend anwendbaren Art. 34
Abs. 1, Art. 35 Abs. 2 und Art. 38 VwVG, wonach eine Ver-
fügung den Parteien schriftlich und mit Rechtsmittelbeleh-
rung zu eröffnen ist, und wonach ihnen aus mangelhafter
Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf.
2.- a) In der Sache ist das Schicksal der von der Be-
schwerdeführerin 2 der Kaderkasse B.________ geleisteten
Arbeitgeberbeitragsreserve von Fr. 100'000.-- umstritten
bzw. die Frage, ob diese Reserve gültig an die Kaderkasse
der A.________ AG bei der Interkantonalen Gemeinschafts-
stiftung übertragen wurde. Unmittelbar geht es um die Frage,
ob das ASVS auf seine diese Übertragung genehmigende Ver-
fügung vom 9. Juli 1996 zurückkommen musste, wie dies die
Beschwerdeführerinnen von ihm am 21. Juni 1999 verlangt
hatten.
b) Der Arbeitgeber kann Beiträge an Personalfür-
sorgeeinrichtungen aus eigenen Mitteln oder aus Beitrags-
reserven der Personalfürsorgeeinrichtung erbringen, die von
ihm hiefür vorgängig geäufnet und gesondert ausgewiesen
worden sind (vgl. Art. 331 Abs. 3 2. Halbsatz OR; Riemer,
a.a.O., S. 99). Da der Arbeitgeber die Beitragsreserve auf
seine laufenden Beiträge anrechnen kann, kann er auch dar-
über mitbestimmen, wie die Vorsorgeeinrichtung über die
Reserven verfügt, insbesondere, ob sie diese auf eine andere
Vorsorgeeinrichtung übertragen darf. Da die Beschwerdefüh-
rerin 2 durch die Übertragung der Arbeitgeberbeitragsreserve
an die Kaderkasse der A.________ AG demnach unmittelbar be-
troffen war, hätte ihr der diese Übertragung genehmigende
Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde grundsätzlich
eröffnet werden müssen (Art. 34 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 2
VwVG; zum Parteibegriff Art. 6 VwVG).
Das ASVS scheint davon ausgegangen zu sein, die
Übertragung der Arbeitgeberbeitragsreserve sei mit Wissen
und Willen der Beschwerdeführerinnen geschehen (vgl. auch
die Verfügung des ASVS vom 9. November 1999, E. 2). Der
Übernahmevertrag war aber nur von der Kaderkasse unterzeich-
net worden, nicht auch von der Beschwerdeführerin 2. Gewiss
war der für die Kaderkasse B.________ zeichnende F.________
auch Delegierter der Verwaltungsräte beider Beschwerdefüh-
rerinnen. Er war jedoch für diese nicht allein zeichnungs-
berechtigt und ausserdem an der Übertragung persönlich
interessiert, weil er, zu den (wenigen) Destinatären ge-
hörte. Im Weiteren wurde der Übernahmevertrag vom 12./14.
Dezember 1994 erst Ende August 1995 zur Genehmigung einge-
reicht, und zwar vom ehemaligen Kassenverwalter, der nicht
mehr im Amt stand und ebenfalls zum kleinen Kreis der Des-
tinatäre zählte. Das ASVS hat zudem in anderem Zusammenhang
(Vernehmlassung vom 11. Januar 2000 an die Beschwerdekom-
mission) selber ausgeführt, die Reorganisation der beruf-
lichen Vorsorge der Beschwerdeführerin 2 sei wegen internen
Problemen "etwas chaotisch" verlaufen; zwischen altem und
neuem Kader hätten interne Spannungen bestanden. Gerade
weil über die Ausgestaltung der beruflichen Vorsorge der
damals über 60-jährigen Versicherten offenbar keine Einig-
keit herrschte und die übrigen Umstände nicht erlaubten,
eine zweifelsfreie Willensbetätigung der Beschwerdeführe-
rin 2 zur Übertragung und Verwendung der Arbeitgeberbei-
tragsreserve anzunehmen, hätte das ASVS aber nicht ein-
fach davon ausgehen dürfen, die Beschwerdeführerin 2 sei
über den Übernahmevertrag hinreichend im Bild gewesen und
habe rechtsgültig zugestimmt, weshalb ihr die Genehmigungs-
verfügung nicht eigens zur Kenntnis gebracht zu werden
brauche. Das ASVS hätte ihr seinen Entscheid vielmehr ge-
mäss Art. 34 f. VWVG eröffnen müssen, um ihr den Rechts-
mittelweg zu öffnen für den Fall, dass seine Sachverhalts-
annahmen nicht zutrafen.
Da eine solche Eröffnung unterblieben ist, konnte
die Genehmigungsverfügung gegenüber der Beschwerdeführerin 2
nicht in Rechtskraft erwachsen (so genannte hinkende Rechts-
kraft, vgl. dazu Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum
Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des
Kantons Bern, N 5 zu Art. 41 VRPG sowie N 3 zu Art. 114
VRPG; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983,
S. 51; ZBl 85/1984 S. 426 f.; vgl. auch Art. 38 VwVG und
dazu BGE 123 II 231 E. 8b S. 238). Das bedeutet, dass sie
befugt war, den Genehmigungsentscheid auch noch nachträglich
anzufechten.
c) Nach dem auf das Verfahren vor der kantonalen
BVG-Aufsichtsbehörde primär anwendbaren kantonalen Verfah-
rensrecht (oben E. 1b), nämlich nach Art. 29 Abs. 1 der
hiefür gültigen Verordnung vom 10. November 1993 betreffend
die Aufsicht über die Stiftungen und die Vorsorgeeinrich-
tungen (Stiftungsverordnung; StiV, BGS 212.223.1), kann von
den Betroffenen gegen Verfügungen des ASVS betreffend die
Aufsicht über Personalfürsorgestiftungen und Vorsorgeein-
richtungen Einsprache erhoben werden. Da die Genehmigungs-
verfügung vom 9. Juli 1996 der Beschwerdeführerin 2 erst
am 22. Mai 1999 bzw. - im Wortlaut - am 17. Juni 1999 zur
Kenntnis gelangt ist, konnte diese dagegen innert der dafür
gültigen Frist nachträglich noch Einsprache erheben. Von
dieser Möglichkeit hat die Beschwerdeführerin Gebrauch ge-
macht, hat sie dem ASVS doch mit ihrem "Gesuch um Wider-
ruf/Revision" vom 21. Juni 1999 unmissverständlich mitge-
teilt, dass sie mit der beabsichtigten Verwendung der
Arbeitgeberbeitragsreserve nicht einverstanden war und eine
Neubeurteilung verlange. Die Eingabe vom 21. Juni 1999 war
damit als rechtzeitige Einsprache (Art. 54 VRPG/BE) gegen
die Genehmigungsverfügung entgegenzunehmen und im ordent-
lichen Verfahren zu behandeln (Art. 55 VRPG/BE). Das ist
indessen unterblieben. Das ASVS hat am 9. November 1999 zwar
eine neue Verfügung erlassen; doch hat es die Eingabe vom
21. Juni 1999 nur unter Revisionsgesichtspunkten geprüft.
Die Frage, ob die Revisionsvoraussetzungen erfüllt waren
bzw. ob der Revisionsanspruch verwirkt sei, stellte sich
aber gar nicht, da ja eine rechtzeitige nachträgliche Ein-
sprache erhoben worden war. Damit hatte die Beschwerdefüh-
rerin 2 einen Anspruch auf materielle Prüfung (Art. 55
VRPG/BE; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N 1, 2 und 6
zu Art. 55 VRPG). Weder das ASVS noch die Vorinstanz haben
aber die Eingabe der Beschwerdeführerinnen materiell ge-
prüft. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerde-
führerin 2 ist bereits aus diesem Grund gutzuheissen. Der
angefochtene Entscheid ist aufzuheben, und die Sache ist
zum materiellen Entscheid über die Einsprache an das ASVS
zurückzuweisen.
d) Das ASVS wird zu prüfen haben, ob nach den ge-
samten Umständen überhaupt eine Zustimmung der Beschwerde-
führerin zur Übertragung der Arbeitgeberbeitragsreserve an
die Kaderkasse der A.________ AG bei der Interkantonalen Ge-
meinschaftsstiftung bzw. zum Übernahmevertrag vom 12./14.
Dezember 1994 vorgelegen hat. Falls eine solche zu bejahen
ist, wird zu prüfen sein, ob die Beschwerdeführerin 2 diese
Zustimmung widerrufen durfte und widerrufen hat. Dabei ist
mit einzubeziehen, dass ihr vor Eintritt der Rechtskraft des
amtlichen Genehmigungsentscheides ein Zurückkommen auf ihre
(allfällige) Zustimmung zur Übertragung der Arbeitgeber-
beitragsreserve an eine andere Personalfürsorgeeinrichtung
jedenfalls unter bestimmten qualifizierten Voraussetzungen
möglich sein muss, so wenn die Übertragung der Arbeitgeber-
beitragsreserve nicht unter Einhaltung der an die Verwendung
gestellten Bedingungen erfolgt sein sollte (namentlich in
Bezug auf den Destinatärkreis, der unter umstrittenen Um-
ständen auf die zu Beginn des Jahres 1994 über 60-Jährigen
beschränkt wurde), oder wenn sich die Beschwerdeführerin 2
in einem wesentlichen Irrtum befunden haben sollte. Wenn
sich ergeben sollte, dass es an einer gültigen Zustimmung
gefehlt hat oder dass auf die Zustimmung zurückgekommen
werden konnte bzw. kann, so wäre die Genehmigung aufzuheben
bzw. zu verweigern. Es wird auch die Frage zu prüfen sein,
inwiefern die A.________ AG in der Sache überhaupt legiti-
miert ist, da es einzig um die von der Beschwerdeführerin 2
geleistete Arbeitgeberbeitragsreserve geht.
3.- Die Beschwerde erweist sich damit jedenfalls hin-
sichtlich der Beschwerdeführerin 2 als begründet. Da die
Beschwerdeführerinnen aber durch Handlungen ihrer früheren
Organe massgeblich dazu beigetragen haben, dass bei den
Behörden der Anschein erweckt wurde, sie hätten der Über-
tragung der Arbeitgeberbeitragsreserve endgültig zugestimmt,
rechtfertigt es sich, ihnen trotz Obsiegens die Verfahrens-
kosten - auch für das Verfahren vor der Beschwerdekommis-
sion - aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 6 sowie Art. 157
OG) und ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen
(Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheis-
sen, soweit darauf einzutreten ist, Ziff. 1 des Entscheids
der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 10. Au-
gust 2001 wird aufgehoben, und die Sache wird zu neuem Ent-
scheid im Sinne der Erwägungen an das Amt für Sozialver-
sicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern zurückge-
wiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird unter
solidarischer Haftbarkeit den Beschwerdeführerinnen aufer-
legt.
3.- Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, dem
Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons
Bern, der Eidgenössischen Beschwerdekommission der berufli-
chen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge sowie
dem Bundesamt für Sozialversicherung schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 19. Dezember 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: