II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.383/2001
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2001
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2001
2A.383/2001/bie
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
***********************************
23. November 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hungerbühler, Müller
und Gerichtsschreiber Klopfenstein.
---------
In Sachen
1. A.________, geb. 1955,
2. B.________, geb. 1985,
3. C.________, geb. 1981,
alle wohnhaft Luzern, Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt Thomas Wüthrich, Bruchstrasse 69, Luzern,
gegen
Sicherheitsdepartement des Kantons L u z e r n,
Verwaltungsgericht des Kantons L u z e r n,
verwaltungsrechtliche Abteilung,
betreffend
Nichteintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch,
hat sich ergeben:
A.- A.________, aus der Bundesrepublik Jugoslawien
stammend, reiste 1984 in die Schweiz ein. Seine Ehefrau
folgte ihm 1986 nach; die Kinder B.________ (geboren 1985)
und C.________ (geboren 1981) blieben bei den Grosseltern
in Jugoslawien zurück. Im Jahre 1991 erhielt A.________ die
Niederlassungsbewilligung. Am 26. April 1999 reisten
C.________ und B.________ (im Besitz eines Touristenvisums)
zu ihren Eltern in die Schweiz.
Einige Wochen vorher, am 17. März 1999, hatte
A.________ bei der Fremdenpolizei des Kantons Luzern ein
Familiennachzugsgesuch für seine beiden Söhne gestellt und
dieses auf Aufforderung der Fremdenpolizei mit Eingaben vom
23. April 1999 bzw. 31. Mai 1999 ergänzt. Am 17. Juni 1999
wies die Fremdenpolizei dieses Gesuch mit begründeter Ver-
fügung ab. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Ver-
waltungsgericht des Kantons Luzern wegen Nichtleistung des
Kostenvorschusses am 20. September 1999 nicht ein. Die Ver-
fügung der Fremdenpolizei vom 17. Juni 1999 erwuchs damit in
Rechtskraft.
B.- Mit einem kurz darauf durch einen anderen Rechts-
vertreter gestellten neuen Gesuch vom 4. Oktober 1999 ver-
langte A.________ wiederum die Bewilligung des Familiennach-
zugs. Er berief sich auf eine "neue Tatsache" und machte
geltend, dass die Grossmutter aus gesundheitlichen Gründen
nicht mehr in der Lage sei, die beiden Kinder zu betreuen.
Mit Schreiben vom 23. November 1999 beantwortete die Frem-
denpolizei das Gesuch dahingehend, es werde auf das Wieder-
erwägungsgesuch nicht eingetreten. A.________ mache keine
neuen Gründe geltend, welche ein Zurückkommen auf den ab-
lehnenden Entscheid vom 17. Juni 1999 rechtfertigen würden.
A.________ ergriff gegen diesen Bescheid kein Rechtsmittel,
sondern wandte sich mit Eingabe vom 22. Dezember 1999 erneut
an die Fremdenpolizei mit dem Ersuchen, eine förmliche Ver-
fügung zu erlassen. Kurz darauf bestellte er wiederum einen
neuen Rechtsvertreter, der sich umgehend bei der Fremdenpo-
lizei meldete und dem diese mit Schreiben vom 18. Januar
2000 mitteilte, dass sie auf das erneute Wiedererwägungs-
gesuch vom 22. Dezember 1999 mangels neuer Gründe nicht ein-
treten könne.
C.- Hiergegen erhoben A.________, B.________ und
C.________ Beschwerde beim Verwaltungsgericht, mit dem sie
die Weigerung der Fremdenpolizei rügten, auf das Wiedererwä-
gungsgesuch einzutreten und dieses durch eine anfechtbare
Verfügung zu beantworten. Das Verwaltungsgericht betrach-
tete diese Eingabe als Aufsichtsbeschwerde gemäss §§ 180 ff.
des Gesetzes vom 3. Juli 1972 über die Verwaltungsrechts-
pflege (VRG), mit der das ungerechtfertigte Verweigern oder
Verzögern einer Amtshandlung (§ 180 Abs. 2 lit. b VRG) ge-
rügt werde, und überwies sie zuständigkeitshalber zur Behand-
lung an das Militär-, Polizei- und Umweltschutzdepartement
(heute Sicherheitsdepartement) in dessen Eigenschaft als
vorgesetzte Behörde der Fremdenpolizei. Dieser Entscheid
vom 15. Mai 2000 blieb unangefochten.
Das Militär-, Polizei- und Umweltschutzdepartement
wies die Aufsichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Es verneinte in seinem Entscheid vom 9. Oktober 2000 das
Vorliegen einer Rechtsverweigerung. Zur Begründung führte
das Departement im Wesentlichen aus, die Fremdenpolizei sei
mangels Geltendmachung neuer Gründe zu Recht nicht auf das
Wiedererwägungsgesuch eingetreten, und zur Fällung eines
förmlichen Entscheides sei sie nicht verpflichtet gewesen.
Auf eine gegen diesen Entscheid gerichtete Be-
schwerde trat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3. Juli
2001 nicht ein (Ziff. 1 des Urteilsdispositivs) und aufer-
legte den Beschwerdeführern amtliche Kosten von Fr. 1'000.--
(Ziff. 2 des Urteilsdispositivs).
D.- A.________, B.________ und C.________ führen mit
Eingabe vom 10. September 2001 "Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde (eventuell staatsrechtliche Beschwerde)" beim Bun-
desgericht mit den Anträgen, Ziff. 1 und 2 des verwaltungs-
gerichtlichen Entscheides aufzuheben und die Sache zu neuem
Entscheid an die Vorinstanz (eventuell an den Regierungsrat
oder an das beteiligte Departement bzw. Amt) zurückzuweisen.
Gleichzeitig beantragen sie, der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zuzuerkennen.
Das Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern bean-
tragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (eventuell staats-
rechtliche Beschwerde) abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern schliesst auf
Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Ausländerfragen
beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einge-
treten werden könne.
E.- Mit Verfügung vom 27. September 2001 hat der Abtei-
lungspräsident das gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung
in ein Begehren um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme
umgedeutet und dieses gutgeheissen. B.________ und
C.________ wurde gestattet, den Ausgang des vorliegenden
Verfahrens bei ihren Eltern in der Schweiz abzuwarten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei
ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier
Kognition (BGE 124 I 11 E. 1 S. 13, mit Hinweis).
a) Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremden-
polizei unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von
Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch ein-
räumt. Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde,
im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit
dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von
Aufenthalt oder Niederlassung. Damit besteht grundsätzlich
kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn,
der Ausländer könne sich auf eine Sondernorm des Bundes-
rechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 126 II 377
E. 2 S. 381; 124 II 361 E. 1a S. 363 f., je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige
Kinder unter 18 Jahren einen Anspruch auf Einbezug in die
Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen
zusammen wohnen.
aa) Ausgangspunkt des vorliegenden bundesge-
richtlichen Verfahrens bildet die Behandlung des (zweiten)
Gesuches um Familiennachzug vom 4. Oktober 1999. Zu diesem
Zeitpunkt, auf den es hier ankommt (vgl. BGE 120 Ib 257
E. 1f S. 262), waren B.________ und C.________ noch nicht 18
Jahre alt, weshalb sie, weil der Vater seit 1991 die Nieder-
lassungsbewilligung besitzt, grundsätzlich Anspruch auf Ein-
bezug in diese Bewilligung hatten. Es geht insofern um eine
Angelegenheit des Bundesverwaltungsrechts, welche gemäss
Art. 97 ff. OG Gegenstand einer eidgenössischen Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde bilden kann; insbesondere der Ausschluss-
grund von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG kommt nicht zum
Tragen.
bb) Tritt eine kantonale Rechtsmittelinstanz in
einer bundesrechtlichen Materie gestützt auf kantonales Ver-
fahrensrecht auf ein Rechtsmittel nicht ein, ist ihr Nicht-
eintretensentscheid geeignet, die richtige Anwendung des
Bundesrechts zu vereiteln. Die Rüge, das kantonale Verfah-
rensrecht sei in bundesverfassungswidriger oder bundesrechts-
widriger Weise angewendet worden, kann daher in einem solchen
Falle mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden,
unabhängig davon, ob zugleich eine Verletzung von materiel-
lem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird oder nicht (BGE
127 II 264 E. 1a S. 267, mit Hinweis).
c) Die vorliegende Beschwerde ist daher als Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde anhand zu nehmen; für eine staats-
rechtliche Beschwerde besteht kein Raum (Art. 84 Abs. 2 OG).
d) Ein zweiter Schriftenwechsel - wie von den Be-
schwerdeführern verlangt - findet nur ausnahmsweise statt
(Art. 110 Abs. 4 OG). Hierfür besteht vorliegend kein An-
lass. Soweit die Beschwerdeführer behaupten, sie hätten ge-
stützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch, zu den vom
Bundesgericht eingeholten Vernehmlassungen Stellung zu neh-
men, ist ihnen entgegenzuhalten, dass die angerufene Kon-
ventionsnorm auf fremdenpolizeiliche Streitigkeiten keine
Anwendung findet (vgl. BGE 123 I 25).
2.- Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet nach
dem Gesagten nicht der materielle Entscheid über den Fami-
liennachzug, sondern die verfahrensrechtliche Frage, ob das
Verwaltungsgericht auf die Eingabe der Beschwerdeführer zu
Unrecht nicht eingetreten ist.
a) Das Verwaltungsgericht erachtete die Regelung
von § 148 lit. a VRG, wonach Entscheide, die mit Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen
werden können, beim kantonalen Verwaltungsgericht anfecht-
bar sind, vorliegend nicht als anwendbar. Es erwog, nach
§ 150 Abs. 1 lit. i VRG sei die kantonale Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde gegen Entscheide über die Erledigung
von Aufsichtsbeschwerden unzulässig. Zu prüfen bleibe, ob
auf Grund von Art. 98a OG auf die Beschwerde einzutreten
sei: Da die beiden Söhne gemäss Art. 17 ANAG grundsätzlich
einen Anspruch auf Bewilligung des Familiennachzugs hätten,
sei gegen eine Wiedererwägungsverfügung bzw. gegen einen
nachfolgenden kantonalen Rechtsmittelentscheid die Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben. Ob im
konkreten Fall die Voraussetzungen zur Verwirklichung des
Anspruchs erfüllt seien, bilde eine Frage der materiellen
Prüfung.
Sodann erwog das Verwaltungsgericht, der Entscheid
einer Aufsichtsbehörde, einer Anzeige keine Folge zu leis-
ten, stelle keine anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5
VwVG dar. Das gelte auch für den angefochtenen Departements-
entscheid. Die Vorinstanz habe zwar beiläufig festgehalten,
die Fremdenpolizei sei mangels Geltendmachung neuer Tatsa-
chen zu Recht nicht auf das Wiedererwägungsgesuch eingetre-
ten. Sie habe sich im Übrigen aber nicht mit der Frage aus-
einander gesetzt, ob sich die Beschwerdeführer auf einen An-
spruch auf Wiedererwägung berufen könnten. Damit habe das
Departement nicht in verbindlicher Weise festgestellt, ob
ein Anspruch auf Wiedererwägung bestehe, sondern den
Beschwerdeführern lediglich Bescheid gegeben, dass keine
Anhaltspunkte für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten er-
sichtlich seien. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht sei daher schon mangels eines tauglichen
Anfechtungsobjektes unzulässig (S. 6 des angefochtenen
Entscheides).
Im Weiteren hielt das Verwaltungsgericht fest, eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG liege nur vor, wenn sie
ein im öffentlichen Recht des Bundes geregeltes Rechtsver-
hältnis beschlage, wobei allenfalls auch die irrtümliche
Anwendung von kantonalem Recht (anstelle von Bundesverwal-
tungsrecht) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden
könne. Ob das von den Beschwerdeführern angerufene Überein-
kommen der Vereinten Nationen über die Rechte der Kinder
vom 20. November 1989 (UN-Kinderrechtskonvention) direkt an-
wendbar sei, könne offen bleiben, da sich daraus weder ein
Anspruch auf Wiedererwägung noch ein solcher auf Erledigung
eines Wiedererwägungsgesuches durch Entscheid herleiten
lasse. Die Voraussetzungen, unter denen auf einen formell
rechtskräftigen Entscheid zurückgekommen werden könne, er-
gäben sich teils aus dem kantonalen Verfahrensrecht, teils
aus der Bundesverfassung, nicht aber aus dem Bundesverwal-
tungsrecht und auch nicht aus der genannten Kinderrechtskon-
vention. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wäre daher auch
mangels eines auf Bundesverwaltungsrecht abgestützten Rechts-
verhältnisses unzulässig.
b) Soweit sich der angefochtene Nichteintretensent-
scheid des Verwaltungsgerichts auf kantonales Recht stützt,
prüft das Bundesgericht dessen Handhabung im Rahmen einer
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur unter dem Gesichtswinkel
der Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Bundesver-
fassungsrecht), wobei als Schranke vorab das Willkürverbot
in Betracht fällt (BGE 123 II 359 E. 6b/bb S. 369; 118 Ib
196 E. 1c S. 199; 118 Ia 8 E. 1b S. 10).
c) Die Regel von Art. 98a OG, wonach in Angelegen-
heiten, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht zulässig ist, als letzte kantonale Instanz
eine richterliche Behörde entscheiden muss, ist auf den Wei-
terzug von auf Bundesverwaltungsrecht beruhenden Sachent-
scheiden zugeschnitten. Sie ist nicht ohne weiteres auch
dann anwendbar, wenn - wie hier - mit eidgenössischer Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde der auf kantonales Verfahrens-
recht gestützte Nichteintretensentscheid einer kantonalen
Rechtsmittelinstanz wegen Vereitelung von Bundesrecht ange-
fochten wird. Hier ist vorab zu prüfen, ob sich der Recht-
suchende an die - bundesrechtskonform ausgestalteten - An-
forderungen des kantonalen Verfahrensrechts gehalten hat,
ohne dass der angefochtene Entscheid notwendigerweise von
einer kantonalen Gerichtsinstanz ausgehen müsste.
d) Die Erwägungen, mit denen das kantonale Verwal-
tungsgericht vorliegend sein Nichteintreten auf die bei
ihm erhobene Beschwerde begründet, sind nicht in allen
Teilen nachvollziehbar. Das Gericht lässt zunächst ausser
Acht, dass die in §§ 180 ff. VRG geregelte Aufsichts-
beschwerde, soweit es um die Rüge der Rechtsverweigerung
geht, ein eigentliches Rechtsmittel mit Erledigungsanspruch
darstellt (unveröffentlichte Urteile vom 18. Dezember 1996
i.S. K., vom 4. Dezember 1996 i.S. D., und vom 25. August
1988 i.S. S.), womit der Einwand, der Entscheid des Departe-
ments stelle kein taugliches Anfechtungsobjekt dar, nicht
stichhaltig erscheint. Folgt man dem Standpunkt des Verwal-
tungsgerichts, so stellt sich die weitere Frage, ob es an-
gängig war, die gegen die abschlägige Behandlung des Wieder-
erwägungsgesuches (vgl. Schreiben der Fremdenpolizei vom
23. November 1999 bzw. vom 18. Januar 2000) erhobene Be-
schwerde als Aufsichtsbeschwerde gemäss §§ 180 ff. VRG zu
behandeln und sie in Anwendung von § 183 VRG an das Departe-
ment als hierarchisch vorgesetzte Behörde zu überweisen, was
nach Auffassung des Verwaltungsgerichts gemäss § 150 Abs. 1
lit. i VRG einen Weiterzug des diesbezüglichen Entscheides
an das Gericht ausschloss. Wenn davon auszugehen ist, dass
der abschlägige Wiedererwägungsentscheid wegen des im Grund-
satz bestehenden Rechtsanspruches auf Familiennachzug (vgl.
E. 1b/aa) der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde
unterliegt, so wäre gemäss § 148 lit. a und § 181 VRP in
Verbindung mit Art. 98a OG statt der verwaltungsinternen
Aufsichtsbeschwerde wohl die direkte Beschwerde an das Ver-
waltungsgericht gegeben gewesen. Der Entscheid des Verwal-
tungsgerichts vom 15. Mai 2000, mit dem dieses die Eingabe
der Beschwerdeführer zur Behandlung als Aufsichtsbeschwerde
an das Departement überwiesen hatte, ist zwar unangefochten
in Rechtskraft erwachsen. Dies schliesst jedoch nicht aus,
den gesamten Verfahrensablauf nachträglich in Frage zu stel-
len.
e) Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Ent-
scheid indessen nur dann auf, wenn er sich auch im Ergebnis
als willkürlich erweist und zu einer Vereitelung von Bundes-
recht führt.
Vorliegend brachten die Beschwerdeführer gegenüber
der ersten, rechtskräftigen Verfügung der Fremdenpolizei
betreffend das Familiennachzugsgesuch offensichtlich nichts
vor, was von Bundesrechts wegen Anspruch auf eine Wieder-
erwägung oder eine Revision dieses Entscheides geben würde
(vgl. zum Anspruch auf Wiedererwägung eines Verwaltungs-
bzw. Rechtsmittelentscheides ausführlich BGE 120 Ib 42
E. 2b S. 46/47; 113 Ia 146 E. 3a S. 150 ff.; 109 Ib 246
E. 4c S. 253; 100 Ib 368 E. 3 S. 371 ff.). Weder wurden mit
dem zweiten Gesuch neue erhebliche Tatsachen oder Beweismit-
tel geltend gemacht, die im früheren Verfahren nicht bekannt
waren oder die geltend zu machen damals unmöglich war oder
keine Veranlassung bestand, noch hatten sich die Umstände
seit dem ersten Entscheid wesentlich verändert. Die einzige
von den Beschwerdeführern als neu bezeichnete Tatsache
(gesundheitsbedingte Schwierigkeiten der Grossmutter, die
Enkel weiter zu betreuen) war bereits im ersten Gesuch gel-
tend gemacht und im Ablehnungsentscheid der Fremdenpolizei
vom 17. Juni 1999 berücksichtigt worden. Wer die formge-
rechte Anfechtung eines fremdenpolizeilichen Bewilligungs-
entscheides unterlässt, hat keinen Anspruch darauf, dass die
zuständige Behörde über die gleiche Angelegenheit ohne Vor-
liegen qualifizierter Gründe nochmals materiell befindet und
den Rechtsmittelweg damit erneut eröffnet. Das Institut der
Wiedererwägung dient nicht dazu, prozessuale Versäumnisse zu
korrigieren.
f) Wenn die Fremdenpolizei auf das kurz nach dem
Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts gestellte
Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführer nicht eintrat und
die angegangenen kantonalen Rechtsmittelinstanzen das Vor-
liegen einer Rechtsverweigerung verneinten bzw. eine erneute
Prüfung in der Sache ablehnten, so liegt hierin nach dem Ge-
sagten im Ergebnis keine Verletzung bzw. keine unzulässige
Vereitelung von Bundesrecht.
g) Klarzustellen bleibt, dass eine Änderung der
Sachlage gegenüber einem früher beurteilten Gesuch um Bewil-
ligung des Familiennachzuges, welche Anspruch auf eine neue
materielle Prüfung gibt, unter Umständen auch schon im
seitherigen Zeitablauf und damit verbundenen Entwicklungen
liegen kann. Seit Einreichung des vorliegend streitigen
Gesuches vom 4. Oktober 1999 sind über zwei Jahre verstri-
chen. Es bleibt den Beschwerdeführern überlassen, ob und
wieweit sie gestützt auf die seitherige Entwicklung der
Dinge ein neues Gesuch um Familiennachzug stellen wollen.
Eine restriktive Handhabung des Anspruches auf neue Prü-
fung erscheint vorliegend umso weniger am Platz, als nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (BGE 126 II 329 ff.)
für den Nachzug von Kindern zusammenlebender Eltern weniger
strenge Voraussetzungen gelten, als im Entscheid der Frem-
denpolizei vom 17. Juni 1999 angenommen worden war; die Vo-
raussetzungen für einen Nachzug des jüngeren, 1985 gebore-
nen Sohnes könnten möglicherweise immer noch gegeben sein.
3.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich da-
mit als unbegründet und ist abzuweisen.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang haben die
Beschwerdeführer - unter solidarischer Haftung - die bundes-
gerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbin-
dung mit Art. 153 und 153a OG). Eine Parteientschädigung ist
nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den
Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung.
3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem
Sicherheitsdepartement und dem Verwaltungsgericht (verwal-
tungsrechtliche Abteilung) des Kantons Luzern sowie dem
Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 23. November 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: