II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.349/2001
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2A.349/2001/bmt
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
***********************************
20. Dezember 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter
Hungerbühler, Müller, Bundesrichterin Yersin, Bundes-
richter Merkli und Gerichtsschreiber Hugi Yar.
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In Sachen
A.________, B.________, C.________ und D.________, wohn-
haft in Z.________, Beschwerdeführer, alle vertreten durch
Fürsprecher Jürg Brand, B&P Rechtsanwälte, Talstrasse 82,
Postfach, Zürich,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission,
betreffend
Internationale Amtshilfe an die
Securities and Exchange Commission (SEC),
hat sich ergeben:
A.- Am 14. Oktober 1998 informierten die ABB Asea
Brown Boveri (ABB) und die Elsag Bailey Process Automation
N.V. (Elsag Bailey) über ein öffentliches Übernahmeangebot.
Danach bot die ABB pro Elsag-Bailey-Aktie US-Dollar 39.30
(normale Aktie) bzw. 61.21 (Vorzugsaktie). Insgesamt bezog
sich das Geschäft auf etwa 1,5 Milliarden US-Dollar. Der
Wert der Elsag-Bailey-Aktien stieg tags darauf um rund
90 Prozent.
Im Vorfeld dieser Übernahme war es vom 2. bis
zum 13. Oktober 1998 zu auffälligen Käufen von Elsag-
Bailey-Aktien und -Optionen gekommen. Das Gesamtvolumen
der Investitionen betrug rund 8 Millionen US-Dollar. Unter
den Käufern befand sich auch die Bank E.________ SA (früher
Bank F.________), welche am 12. Oktober 1998 9'700 Elsag-
Bailey-Aktien zu einem Gesamtpreis von US-Dollar 198'899.--
erwarb, wobei der damalige Kurs 20.25 US-Dollar betrug, was
in der Folge einem potentiellen Gewinn von etwa 153'000.--
US-Dollar entsprach.
B.- Am 21. Oktober 1998 ersuchte die amerikanische
"Securities and Exchange Commission (SEC)" die Eidgenössi-
sche Bankenkommission (im Weitern: Bankenkommission oder
EBK) in Bezug auf diesen Kauf um Amtshilfe (Art. 38 Abs. 2
des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und
den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]). Die
Bankenkommission entsprach dem Ersuchen am 27. Mai 1999
und verfügte, dass die ihr von der Bank F.________ über-
mittelten Informationen und Unterlagen über den Aktien-
kauf für das "Konto-Nr. xxxx", welches auf A.________,
B.________, C.________ und D.________ lautet, wei-
tergegeben würden (Ziff. 3 des Dispositivs). Die Unterlagen
dürften in dem von der SEC beim "US District Court for the
Southern District of New York" anhängig gemachten Verfahren
verwendet werden, falls die SEC nach genauerer Prüfung zur
Auffassung gelangen sollte, dass die gelieferten Informa-
tionen geeignet erschienen, dieses Verfahren zu ergänzen
oder zu beeinflussen (Ziff. 4 des Dispositivs). Im Übrigen
rief die Bankenkommission der SEC in Erinnerung, dass die
freigegebenen Informationen und Dokumente nur zur direkten
Überwachung der Börsen und des Handels mit Effekten verwen-
det werden dürften (Ziff. 5 des Dispositivs). Für die Wei-
tergabe an andere als die unter Ziffer 4 genannten Behörden
müsse vorgängig ihre ausdrückliche Zustimmung eingeholt
werden (Ziff. 6 des Dispositivs).
C.- Mit Urteil vom 1. Mai 2000 hiess das Bundesgericht
eine hiergegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut
(BGE 126 II 126 ff.): Gestützt auf die Erklärung der SEC vom
17. November 1997 bestünden hinsichtlich der Vertraulichkeit
und des Spezialitätsgrundsatzes Unklarheiten, die von der
Bankenkommission auszuräumen seien, bevor allfällige nicht
öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen weiterge-
leitet werden dürften. Eine Amtshilfe an die SEC sei nicht
grundsätzlich ausgeschlossen, doch müssten die hierfür nach
Art. 38 Abs. 2 BEHG erforderlichen Voraussetzungen erfüllt
sein, was spezifische Zusicherungen bedinge, ansonsten der
Rechtshilfeweg gemäss dem Staatsvertrag vom 25. Mai 1973
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Ver-
einigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe
in Strafsachen (SR 0.351.933.6) bzw. gemäss dem Briefwechsel
vom 3. November 1993 betreffend Rechtshilfe in ergänzenden
Verwaltungsverfahren bei strafbaren Handlungen im Zusammen-
hang mit dem Angebot, dem Kauf und Verkauf von Effekten
und derivaten Finanzprodukten ("futures" and "options";
SR 0.351.933.66) einzuschlagen sei.
D.- Am 3./4. Juli 2001 gewährte die Eidgenössische
Bankenkommission der SEC auf deren Ersuchen vom 21. Oktober
1998 hin im Wesentlichen im gleichen Umfange Amtshilfe, wie
sie dies bereits am 27. Mai 1999 getan hatte. Neu wies sie
die SEC darauf hin, dass es sich bei den ihr zur Verfügung
gestellten Daten um vertrauliche Informationen handle, deren
Veröffentlichung gegen Schweizer Recht verstossen würde
(Ziff. 3 des Dispositivs). Die Konteninhaber machte sie da-
rauf aufmerksam, dass sie beim zuständigen amerikanischen
Gericht eine Schutzanordnung ("protective order") erwirken
könnten, welche die Veröffentlichung bestimmter Informa-
tionen oder Unterlagen verbiete (Ziff. 5 des Dispositivs).
Die EBK ging davon aus, dass aufgrund einer zusätzlichen
Erklärung der SEC vom 18. Januar 2001 nunmehr sowohl der
Grundsatz der Vertraulichkeit wie das "Prinzip der langen
Hand" gewährleistet seien.
E.- A.________, B.________, C.________ und D.________
haben hiergegen am 8. August/10. September 2001 beim Bun-
desgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit
folgenden Anträgen:
"Prozessuale Begehren
1. Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei aufschie-
bende Wirkung zu gewähren und die Öffentlichkeit
sei von Parteiverhandlungen, Beratungen und Ab-
stimmungen auszuschliessen.
2. Die Beschwerdeschrift vom 8. August 2001 sei als
vollstreckungshemmend zu den Akten zu nehmen und
für das weitere Verfahren sei inhaltlich die vor-
liegende Beschwerdeschrift vom 10. September 2001
als massgebend zu erklären.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei aufgrund
der bei der EBK unter der Aktennummer 99-043
A01-03 tatsächlich in einer schweizerischen Amts-
sprache vorhandenen Akten zu entscheiden und die
nur in einer offiziellen englischen Version vor-
liegenden Schreiben der SEC seien, sofern über-
haupt bei den Akten, aus den Akten zu weisen und
für den Entscheid nicht zu beachten.
4. Das Verfahren sei zu sistieren bis in den USA für
die Beschwerdeführer eine rechtskräftige, unwi-
derrufliche und zeitlich wie örtlich unbeschränkt
gültige Schutzanordnung (Protective Order) ergan-
gen ist, welche durch die SEC vorgelegt wird und
garantiert, dass die Identität der Beschwerde-
führer in allen künftig möglichen Verfahren im
Zusammenhang mit Aktientransaktionen der Elsag
Bailey Process Automation NV im Jahre 1998, in
welche US-Behörden oder US-Gerichte involviert
sind und in denen die amtshilfeweise übertragenen
Informationen verwendet werden, geheim bleibt und
insbesondere keine Veröffentlichungen der amts-
hilfeweise übermittelten Informationen in soge-
nannten litigation releases auf Internet oder in
anderen Medien erfolgen.
5. Die EBK sei anzuhalten, den Beschwerdeführer in
die den angefochtenen Entscheid betreffenden Sit-
zungseinladungen, Traktandierungen, Sitzungs- und
Abstimmungsprotokolle Einsicht zu gewähren und es
sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.
Materielle Begehren
6. Es sei festzustellen, dass die angefochtene
Verfügung nichtig ist, und es sei der EBK zu
verbieten, aufgrund dieser nichtigen Verfügung
irgendwelche Amtshilfehandlungen vorzunehmen.
eventualiter
7. Die Verfügung der EBK sei ersatzlos aufzuheben.
subeventualiter
8. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und an
die EBK in dem Sinn zur Neubeurteilung durch eine
anfechtbare Verfügung zurückzuweisen, dass Amts-
hilfe ohne Angaben, welche die Identität der Be-
schwerdeführer erkennbar werden lassen, gewährt
wird.
subsubeventualiter
9. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und an
die EBK in dem Sinn zur Neubeurteilung durch eine
anfechtbare Verfügung zurückzuweisen, dass der
SEC im Umfang der aufgehobenen Verfügung Amts-
hilfe nur unter den kumulativen Bedingungen ge-
leistet wird, dass
- die SEC der EBK eine unwiderrufliche und zeitlich
wie örtlich unbeschränkt gültige Garantie und/oder
eine rechtskräftige, unwiderrufliche und zeitlich
wie örtlich unbeschränkt gültige Schutzanordnung
(Protective Order) einreicht, welche garantieren,
dass die Identität der Beschwerdeführer in allen
künftig möglichen Verfahren im Zusammenhang mit
Aktientransaktionen der Elsag Bailey Process Au-
tomation NV im Jahre 1998, in welche US-Behörden
oder US-Gerichte direkt oder indirekt involviert
sind und in denen die amtshilfeweise übertragenen
Informationen verwendet werden, geheim bleibt und
insbesondere keine Veröffentlichungen in soge-
nannten litigation releases auf Internet oder in
anderen Medien erfolgen und keine Weiterleitung
amtshilfeweise erhaltener Informationen an Dritte
innerhalb und ausserhalb der USA stattfindet
und dass
- die SEC diese Garantien und/oder Schutzanordnung
in der Weise absichert, dass eine schweizerische
Bank zu Gunsten der Beschwerdeführer ein mindes-
tens 10 Jahre gültiges, unbedingtes und unwider-
rufliches Zahlungsversprechen über mindestens
CHF 10'000'000 (zehn Millionen Schweizer Franken)
abgibt, welches bei Vorlage von veröffentlichten
Daten, welche auf die Identität der Beschwerde-
führer hinweisen und die amtshilfeweise über-
tragen wurden, ohne weiteres zur Zahlung fällig
wird.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Die Bankenkommission beantragt, die Beschwerde
abzuweisen.
F.- Mit Formularverfügung vom 13. August 2001 untersag-
te das präsidierende Mitglied der II. öffentlichrechtlichen
Abteilung bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende
Wirkung superprovisorisch alle Vollziehungsvorkehrungen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- In Anwendung des Börsengesetzes ergangene Amts-
hilfeverfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission un-
terliegen (unmittelbar) der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG; Art. 97 Abs. 1 in Ver-
bindung mit Art. 98 lit. f OG und Art. 5 VwVG; vgl. BGE 126
II 126 E. 5b/bb S. 134). Die Beschwerdeführer sind als be-
troffene Bankkunden hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG;
vgl. BGE 125 II 65 E. 1 S. 69). Auf ihre frist- und form-
gerecht eingereichte Eingabe ist einzutreten.
2.- Die Beschwerdeführer stellen verschiedene verfah-
rensrechtliche Anträge. Diese sind abzuweisen, soweit sie
mit dem vorliegenden Entscheid nicht gegenstandslos werden
(Gesuch um aufschiebende Wirkung und Ausschluss der Öffent-
lichkeit; Ziff. 1 der Rechtsbegehren): Die Streitsache ist
spruchreif. Ein zweiter Schriftenwechsel findet nur aus-
nahmsweise statt (vgl. Art. 110 Abs. 4 OG) und erübrigt
sich hier (Ziff. 5 der Rechtsbegehren). Genügen die Zu-
sicherungen der SEC den Anforderungen von Art. 38 Abs. 2
BEHG nicht, ist von der Amtshilfe abzusehen (BGE 126 II 126
E. 6b/bb S. 139; Urteil vom 25. April 2001 i.S. L. c. EBK,
E. 2a [2A.234/2000]). Eine Sistierung des Verfahrens bis
zur Beibringung einer Schutzanordnung ("protective order")
rechtfertigt sich nicht (Ziff. 4 der Rechtsbegehren). Ver-
fahrensgegenstand bildet die Frage der Bundesrechtskonfor-
mität der Verfügung der Bankenkommission vom 3./4. Juli
2001. Allenfalls vom Bundesgericht mit seinem Entscheid zu
verbindende Auflagen können nicht vorweggenommen und zur
Voraussetzung des Fortgangs des bundesgerichtlichen Ver-
fahrens gemacht werden. Die beantragte Beschränkung der
dem Urteil zu Grunde zu legenden Akten fällt mit der Rüge
der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zusam-
men und ist in diesem Kontext zu prüfen (Ziff. 3 der
Rechtsbegehren).
3.- a) Die Beschwerdeführer rügen verschiedene formelle
Rechtsverweigerungen. Die Bankenkommission habe es zu Un-
recht abgelehnt, ihnen Einblick in das Beratungsprotokoll zu
geben. Gestützt hierauf müssten sie davon ausgehen, dass un-
zuständigerweise allein das Sekretariat entschieden habe und
die angefochtene Verfügung deshalb nichtig sei. Das Schrei-
ben der SEC vom 18. Januar 2001 liege offiziell - wie ihre
weiteren Eingaben an die Bankenkommission - nur auf Englisch
und nicht in einer Amtssprache vor; zudem befinde sich die-
ses Schriftstück nicht bei den Akten.
b) Die Einwände erweisen sich samt und sonders als
unbegründet:
aa) Die Eidgenössische Bankenkommission hat den
vorliegenden Fall an ihrer Sitzung vom 3./4. Juli 2001 be-
raten und im Sinne des Antrags des Sekretariats entschieden.
Der in Art. 10 VwVG enthaltene Anspruch auf Beurteilung
durch eine unbefangene Behörde schliesst nicht aus, dass
sie ihre Meinung aufgrund eines Verfügungsentwurfs des ihr
unterstellten Sekretariats bildet. Die Freiheit der Gesamt-
behörde, abweichend zu entscheiden, wird dadurch nicht be-
rührt (Urteil vom 2. Februar 2000 i.S. "Biber Holding",
E. 3b, veröffentlicht in: EBK-Bulletin 40/2000 S. 52 f.).
Das durch die Bankenkommission nach Art. 17 ihres Reglements
(SR 952.721) zu erstellende Protokoll dient der Sicherung
der internen Meinungsbildung und unterliegt als verwaltungs-
internes Dokument nicht dem Akteneinsichtsrecht. Ein Recht
auf Einsicht und Äusserung besteht hinsichtlich beweiserheb-
licher Unterlagen, nicht dagegen in Bezug auf verwaltungs-
interne Papiere. Ausschliesslich der verwaltungsinternen
Meinungsbildung dienende Hilfsakten (wie Entwürfe, Anträge,
Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw.) fallen in der Regel
auch ohne entgegenstehende überwiegende Geheimhaltungsinte-
ressen nicht unter das Einsichtsrecht (BGE 122 I 153 E. 6a
S. 161 f., mit Hinweisen; Urteil vom 2. Oktober 2000 i.S.
"Finansbanken", E. 2b/aa, veröffentlicht in: EBK-Bulletin
41/2000 S. 127 f.; Michele Albertini, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des
modernen Staates, Bern 2000, S. 228 f.).
bb) Die Eingabe einer ausländischen Behörde kann
- ohne Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör des
Betroffenen - in deren Sprache entgegengenommen werden, wenn
und soweit ihm dadurch kein Nachteil entsteht. Vorbehalten
bleiben abweichende gesetzliche oder staatsvertragliche
Regelungen, wie sie etwa im Bereich der Internationalen
Rechtshilfe bestehen (vgl. Robert Zimmermann, La coopération
judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz.
161). Das Amtshilfeersuchen ist den Beschwerdeführern bzw.
ihrer Bank in den Grundzügen auf Italienisch übersetzt wor-
den, wobei sich die Begründung des Gesuchs und die anwend-
baren Bestimmungen daraus ergaben, so dass sie sachbezogen
dazu Stellung nehmen konnten (vgl. die in BGE 126 II 126
nicht veröffentlichte E. 2b/bb). Die Erklärung der SEC vom
18. Januar 2001 wurde den Beschwerdeführern mit einer (in-
offiziellen) deutschen Übersetzung zugestellt. Sie konnten
sich in Kenntnis des Inhalts dieses Dokumentes äussern,
selbst wenn sie bzw. ihr Rechtsvertreter, wie sie behaup-
ten, des Englischen nicht mächtig sein sollten, was indessen
etwas erstaunt, nachdem sie sich in ihren Eingaben selber
auf englischsprachige Briefwechsel mit der SEC berufen und
die Qualität der ihnen zur Verfügung gestellten deutschen
Übersetzung kritisieren. Da sich die Erklärung der SEC vom
18. Januar 2001 nicht auf ein einzelnes Verfahren bezog,
musste sie nicht notwendigerweise zu den vorliegenden Akten
genommen werden. Die getrennte Aufbewahrung von allgemeinen
Briefwechseln und Verfahrensakten ist mit dem Anspruch auf
rechtliches Gehör vereinbar, wenn den Betroffenen die ent-
sprechenden Unterlagen, soweit entscheidwesentlich, tat-
sächlich zur Stellungnahme unterbreitet werden, wie dies
hier der Fall war.
4.- Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische
Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter ge-
wissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Aus-
künfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich
dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhänd-
ler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur
direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels
verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprin-
zip") und "an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden" sind
(Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG; "Vertraulichkeitsprinzip"). Die
Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der
schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer gene-
rellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Be-
hörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegen-
den Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden
(Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen
Hand"). Die Übermittlung an Strafbehörden ist untersagt,
soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre.
Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen
mit dem Bundesamt für Justiz (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2
und 3 BEHG).
5.- Das Bundesgericht hat festgestellt, dass die SEC
eine Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 38 BEHG ist (Urteil
vom 24. November 1999 i.S. "Equity Journal", E. 2b, veröf-
fentlicht in: EBK-Bulletin 40/2000 S. 119 f.), der nach dem
schweizerischen Recht grundsätzlich Amtshilfe geleistet wer-
den kann. Einer solchen steht weder der Staatsvertrag vom
25. Mai 1973 über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen
noch der Briefwechsel vom 3. November 1993 betreffend die
Rechtshilfe in ergänzenden Verwaltungsverfahren entgegen.
Die SEC kann auf dem einen oder anderen Weg um die Mitarbeit
der Schweizer Behörden ersuchen, soweit sie die entsprechen-
den Voraussetzungen jeweils tatsächlich erfüllt (BGE 126 II
126 E. 6a/aa S. 137 u. E. 6c/cc S. 143; Urteil vom 24. No-
vember 1999 i.S. "Equity Journal", E. 2c, in: EBK-Bulletin
40/2000 S. 121). Gestützt auf die Erklärung vom 17. November
1997 war dies für die Amtshilfe - wie das Bundesgericht in
BGE 126 II 126 ff. entschieden hat - bisher (noch) nicht der
Fall: Zwar seien die von der SEC im Rahmen hängiger Verfah-
ren erhaltenen Informationen und Unterlagen an sich ver-
traulich, doch bestünden Zweifel, ob sie mit Blick auf den
"Freedom of Information Act" (FOIA) nicht doch in Verletzung
der durch Art. 38 BEHG gebotenen Vertraulichkeit einem
breiteren Publikum zugänglich gemacht werden könnten (Sec-
tion 22 und Section 24 [a] bzw. 25 [a] [1] des Securities
Exchange Acts von 1934 in Verbindung mit Section 552 des US
Codes; BGE 126 II 126 E. 6b/aa S. 138). Die Frage sei unter
Berücksichtigung der einschlägigen Praxis und Rechtsprechung
der amerikanischen Behörden vor der Gewährung der Amtshilfe
genauer zu prüfen und das entsprechende Risiko durch die
Bankenkommission zu evaluieren. Die im Schreiben des SEC
vom 17. November 1997 enthaltenen Ausführungen bildeten
keine eindeutige, der SEC gegenüber anrufbare Erklärung auf
"best efforts" oder "best endeavour" bezüglich allfälliger
nationaler Auskunftspflichten. Sie garantierten überdies
nicht, dass die SEC vor einer Weiterleitung die Bankenkom-
mission tatsächlich um ihre Zustimmung angehe und gegebenen-
falls deren negativen Entscheid respektiere (BGE 126 II 126
E. 6b/cc S. 140; Urteil vom 24. November 1999 i.S. "Equity
Journal", E. 2c/aa, in: EBK-Bulletin 40/2000 S. 129).
Schliesslich sei nicht ersichtlich, wie die Bankenkommis-
sion ohne weitere Zusicherungen der SEC die Kontrolle über
die Verwendung der gelieferten Daten wahren und das "Prinzip
der langen Hand" realisieren könne, wenn die von ihr ver-
langten Informationen im Rahmen von "litigation releases"
über Internet jedermann weltweit zugänglich gemacht würden
(BGE 126 II 126 E. 6c/bb S. 142).
6.- Die Bankenkommission hat am 3./4. Juli 2001 die
Amtshilfe gestützt auf zusätzliche Erklärungen der SEC vom
18. Januar 2001 erneut gewährt. Ob zu Recht, ist anhand der
einzelnen, in den Urteilen vom 1. Mai 2000 und vom 24. No-
vember 1999 beanstandeten Punkte zu prüfen:
a) aa) Die vom Bundesgericht mit Blick auf den
"Freedom of Information Act" hinsichtlich einer Öffentlich-
keit des SEC-eigenen Verfahrens geäusserten Bedenken können
tatsächlich als ausgeräumt gelten: Der "Freedom of Informa-
tion Act" verlangt grundsätzlich, dass amerikanische Bundes-
behörden Informationen und Unterlagen, die im Zusammenhang
mit ihrer Tätigkeit stehen, dem breiten Publikum zugänglich
machen; dies gilt nach Section 24 (d) 1 des Securities Ex-
change Act indessen nicht für Angaben, welche die SEC von
einer ausländischen Aufsichtsbehörde erhalten hat, wenn
diese in nachvollziehbarer Weise dartut, dass deren Veröf-
fentlichung ihr eigenes Recht verletzen würde. Diese Be-
stimmung ist vom amerikanischen Kongress im Rahmen des
"International Securities Enforcement Cooperation Act" 1990
dem Securities Exchange Act beigefügt worden, um die inter-
nationale Zusammenarbeit zu erleichtern. Die SEC kann ge-
stützt auf Section 24 (d) 1 - wie sie unter Hinweis auf die
Gesetzesmaterialien glaubwürdig darlegt - nicht gezwungen
werden, von der Bankenkommission in Amtshilfe erhaltene In-
formationen offenzulegen. Section 24 (d) bildet eine gesetz-
liche Ausnahmebestimmung zum "Freedom of Information Act" im
Sinne von dessen Section 552 (b)(3)(B). Die SEC sichert in-
sofern nunmehr auch unzweideutige "best efforts" zu; nach
ihren Abklärungen soll es zudem noch nie zu einem entspre-
chenden gerichtlichen Verfahren gekommen sein. Ihre Ein-
schätzung, dass sie gestützt auf die klare Formulierung von
Section 24 (d) 1 des Securities Exchange Acts, dessen Vorge-
schichte sowie die Bedeutung, welche Regierung und Parlament
der Gewährleistung der gleichen Geheimhaltung wie im Her-
kunftsland beilegen, die Vertraulichkeit der erhaltenen
Daten wirksam werde schützen können, ist nachvollziehbar
("The SEC is confident, in view of the plain language of
Section 24(d) and its legislative history, as well as the
clear executive and legislative understanding of the impor-
tance of ensuring that information given to the SEC by
foreign authorities would be afforded the same degree of
confidential treatment in the United States as in the ori-
ginating country, that the SEC would be able to protect
confidential information received from the SFBC in the
unlikely event of a court challenge"). Die EBK hat zur
Durchsetzung von Section 24 (d) 1 des Securities Exchange
Act ihre Verfügung mit dem Hinweis verbunden, dass es sich
bei den umstrittenen Angaben um vertrauliche Informationen
im Sinne dieser Bestimmung handle, deren Veröffentlichung
gegen Schweizer Recht verstossen würde. Die Vertraulichkeit
ist damit insofern hinreichend sichergestellt.
bb) Das Gleiche gilt mit Blick auf ein allfälliges
Verfahren vor dem amerikanischen Kongress. Die SEC hat er-
klärt, dass die vom Bundesgericht als zweideutig gewertete
Äusserung, wonach sie um die Weiterleitungsbewilligung nach
Art. 38 Abs. 2 BEHG nachsuchen werde, "except in the unli-
kely instance where seeking prior consent is not possible,
such as where it is prohibited or an immediate response is
required", in erster Linie auf diesen Fall bezogen habe. Sie
werde aber auch hier die Bankenkommission um die nötige Be-
willigung angehen und gegebenenfalls "best efforts" üben:
"14. Moreover, we have assured the SFBC that the SEC
would act diligently to forestall the disclosure of
the information. Should the SEC learn that a demand
from Congress for immediate production of confiden-
tial information was about to be made, the SEC would
request the SFBC's consent to disclose the informa-
tion at issue. If the SFBC were to deny the request,
then the SEC would inform the Congress that the in-
formation had been provided to the SEC by the SFBC,
that the SFBC objects to the information being dis-
closed to Congress, and that the SEC had undertaken
to keep the information confidential. The SEC would
also inform Congress that, if Congress persisted in
its demand for the information, then the SEC's re-
lationship with the SFBC would be harmed, the SEC
would be less likely to obtain confidential infor-
mation from the SFBC in the future, and the SEC's
ability to protect U.S. investors could be adversely
affected."
b) Nach wie vor ungenügend und mit den Vorausset-
zungen von Art. 38 Abs. 2 BEHG unvereinbar sind indessen die
von der SEC hinsichtlich des "enforcement-action-Verfahrens"
gegebenen Erläuterungen:
aa) Nach Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG dürfen nicht
öffentlich zugängliche Informationen nicht ohne vorgängige
Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder auf-
grund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag
"an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffent-
lichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind",
weitergeleitet werden. Nach der Rechtsprechung schliesst
das Gesetz jegliche Weitergabe durch den Zweitempfänger an
einen Dritten aus (Urteil vom 24. November 1999 i.S.
"Equity Journal", E. 4a, in: EBK 40/2000 S. 126; BGE 126
II 126 E. 6c/aa), weshalb Verfahren, bei denen die in Amts-
hilfe gelieferten Informationen nicht nur parteiöffentlich,
sondern generell und ohne weiteres dem Publikum zugänglich
gemacht werden, mit Art. 38 BEHG unvereinbar erscheinen
(BGE 126 II 126 E. 6c/aa S. 141). Vorbehalten bleiben jene
Fälle, in denen die Weiterleitung an eine Straf(verfol-
gungs)behörde bewilligt wurde, was zulässig ist, soweit
dadurch die Rechtshilfe in Strafsachen nicht umgangen wird,
d.h. praktisch deren Voraussetzungen erfüllt sind (vgl.
Art. 38 Abs. 2 lit. c 2. und 3. Satz BEHG).
bb) Die Bankenkommission und die SEC glauben, das
Problem einer Verletzung des Vertraulichkeitsprinzips im
"enforcement-action-Verfahren" über die (abstrakt beste-
hende) Möglichkeit des Erlasses einer richterlichen Schutz-
anordnung ("protective order") lösen zu können. Zu Unrecht:
Nach dem Schreiben der SEC gilt gemäss dem amerikanischen
Recht der Öffentlichkeitsgrundsatz sowohl für die zivil-
bzw. verwaltungsgerichtliche Durchsetzung der börsenrecht-
lichen Bestimmungen ("civil enforcement proceedings" und
"administrative enforcement proceedings") als auch für damit
verbundene Strafverfahren. Die SEC weist darauf hin, dass
eine Verfahrenspartei beim zuständigen Gericht eine Schutz-
anordnung ("protective order") beantragen könne, wenn sie
der Meinung sei, es lägen "besondere Gründe" zur Wahrung der
Vertraulichkeit bestimmter Informationen vor ("It should be
noted that U.S. law affords litigants and those persons from
whom discovery is sought a process pursuant to which they
may seek protective orders in unusual circumstances where
they believe there are special reasons to preserve the con-
fidentiality of certain information"). Das schweizerische
Recht macht in Art. 38 BEHG die Wahrung der Vertraulichkeit
indessen nicht von zusätzlichen, besonderen Umständen oder
speziellen schutzwürdigen Interessen abhängig. Es sieht auch
nicht vor, dass der Betroffene nach bereits geleisteter
Amtshilfe im Ausland den entsprechenden Schutz mit all den
damit verbundenen Risiken erst noch erwirken müsste, zumal
wenn es sich dabei - wie hier - nicht um eine einfache For-
malität handelt (vgl. auch E. 6c). Es ist grundsätzlich an
der nach Art. 38 BEHG um Amtshilfe ersuchenden Behörde, die
Einhaltung der Vertraulichkeit darzutun. Die Beschwerdefüh-
rer haben sich bei der SEC hinsichtlich der Möglichkeiten
einer Schutzanordnung ("protective order") erkundigt, indes-
sen keine konkreten Auskünfte erhalten, so dass zweifelhaft
erscheint, ob und wieweit die SEC tatsächlich bereit ist,
den Erlass einer solchen zu unterstützen. Dies wird durch
ihre Feststellung unterstrichen, nur zurückhaltend "protec-
tive orders" in ihren Verfahren hinnehmen zu wollen ("...
and it is the basis for the SEC's policy not to seek pro-
tective orders as a routine matter in its cases").
cc) Soweit die Bankenkommission auf die Rechts-
hilfe in Strafsachen mit den Vereinigten Staaten verweist,
in deren Rahmen trotz des vom europäischen abweichenden
amerikanischen Rechtssystems der SEC Unterlagen für die
gleichen börsenrechtlichen Verfahren übermittelt würden
(BGE 109 Ib 47 ff.), verkennt sie, dass dies gestützt auf
eine staatsvertragliche Regelung geschieht, wozu auch
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG Platz liesse; vorliegend steht
die Auslegung einer innerstaatlichen Norm zur Diskussion,
welche die Amtshilfe nur unter gewissen, durch die Schweiz
einseitig festgelegten Voraussetzungen zulässt. Nach dem
Rechtshilfeabkommen von 1973 und dem darauf ergangenen
Briefwechsel von 1993 gelten andere, von beiden Vertrags-
parteien akzeptierte Grundsätze, welche mit der Amtshilfe
nicht umgangen werden sollen. Auch gestützt auf die neuen
Zusicherungen der SEC besteht ein nicht zu unterschätzendes
Risiko, dass durch die Amtshilfe die entsprechenden Überein-
kommen verfahrens- wie materiellrechtlich ausgehöhlt würden
(BGE 126 II 126 E. 6c/cc S. 143). Dass letztlich auch im
Rechtshilfeverfahren ausgehändigte Unterlagen zu einem be-
stimmten Zeitpunkt öffentlich und damit allgemein zugänglich
werden können, darf nicht dazu führen, dass über die Amts-
hilfe, die nach Art. 38 BEHG an die Voraussetzung der Ver-
traulichkeit gebunden ist, das Rechtshilfeverfahren, das dem
Betroffenen qualifizierte Garantien bietet, unterlaufen wird
(BGE 126 II 126 E. 6c/cc S. 143). Vorliegend sollen die um-
strittenen Daten nicht für ein Strafverfahren, sondern für
eine zivilrechtliche Durchsetzung von Finanzmarktvorschrif-
ten in einem öffentlichen Verfahren verwendet werden. Hierzu
ist die beantragte Amtshilfe gestützt auf Art. 38 Abs. 2
lit. b (Bindung an das Amts- oder Berufsgeheimnis) und
lit. c Satz 1 (Zustimmungsvorbehalt) BEHG nicht möglich.
Börsenrechtliche Aufsichtsbehörde ist die SEC und nicht das
zuständige amerikanische Zivilgericht. Selbst wenn mit der
Bankenkommission davon ausgegangen würde, dass es sich bei
der Ergänzung der hängigen "enforcement action" beim "United
States Court for the Southern District of New York" um eine
Weitergabe im Sinne von Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG an eine
andere mit öffentlichen Aufsichtsaufgaben betraute Behörde
handelt, wäre eine solche an das Bestehen eines Amts- oder
Berufsgeheimnisses gebunden, wie das Bundesgericht mit der
herrschenden Lehre bereits im Entscheid vom 1. Mai 2000 in
Erwägung gezogen hat (vgl. Beat Kleiner, in: Bodmer/Kleiner/
Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Spar-
kassen, Rz. 12 u. 14 zu Art. 23sexies BankG; Riccardo
Sansonetti, L'entraide administrative internationale dans
la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 599;
Thierry Amy, Entraide administrative internationale en ma-
tière bancaire, boursière et financière, Lausanne 1998,
S. 399; Jean-Paul Chapuis, Quelques réflexions à propos de
l'entraide administrative internationale de la Loi fédérale
sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières,
S. 74 f., in: Knapp/Oberson, Problèmes actuels de droit
économique, Mélanges en l'honneur du Professeur Charles-
André Junod, Basel/Frankfurt a.M. 1997; Robert Roth, in:
Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Kommentar zum Bundes-
gesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 2000,
Rz. 56 u. 62 zu Art. 38 BEHG; Hans Peter Schaad, in: Vogt/
Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht,
Basel 1999, Rz. 92; Douglas Hornung, Entraide administrative
internationale, in: AJP 5/2001 S. 550; anderer Auffassung:
Annette Althaus, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl.,
Bern 2001, S. 171 ff.). Zwar wurde die Frage damals letzt-
lich offengelassen, weil auf jeden Fall nicht ersichtlich
war, wie die Prinzipien der Vertraulichkeit, der langen Hand
und der Spezialität eingehalten werden könnten, wenn die
übermittelten Daten unmittelbar durch ein öffentliches Ver-
fahren vor der Zweitbehörde noch vor deren Entscheid all-
gemein zugänglich würden (BGE 126 II 126 E. 6c/aa S. 141).
Hieran ist - trotz der abstrakten Möglichkeit, unter ein-
schränkenden Bedingungen eine Schutzanordnung ("protective
order") erwirken zu können - festzuhalten.
c) Auch soweit die SEC im Einklang mit dem öffent-
lichen Charakter ihrer "enforcement"-Klagen sogenannte "li-
tigation releases" erlässt, welche über Internet allgemein
zugänglich sind, hat sich die Situation gegenüber BGE 126 II
126 ff. nicht verändert: Die Bankenkommission weist zwar da-
rauf hin, dass eine entsprechende Publikation wiederum durch
eine Schutzanordnung ("protective order") verhindert werden
könne; auch hier gilt jedoch, dass es nicht am Betroffenen
liegen kann, für die Einhaltung des in Art. 38 BEHG veran-
kerten Prinzips der Vertraulichkeit im Ausland selber sorgen
zu müssen, wenn es sich dabei nicht um eine reine Formsache
handelt. Die SEC bestätigt in ihrer Erklärung vom 18. Januar
2001, dass sie an ihrer Publikationspraxis - ohne "protec-
tive order" - auch hinsichtlich von der Schweiz in Amtshilfe
gelieferter Informationen festhalte ("This deterrence func-
tion is a critical adjunct to the SEC's ability to supervise
the U.S. securities markets and enforce the U.S. securities
laws. Publication of the releases serves an important educa-
tional purpose for the market and for investors"). Dass
dabei nicht darauf hingewiesen wird, wie die SEC unter-
streicht, dass die entsprechenden Informationen von der EBK
stammen bzw. die Mitarbeiter der SEC ihre "litigation relea-
ses" mit angemessener Zurückhaltung formulierten, ändert an
der Unzulässigkeit des entsprechenden Vorgehens nach dem
schweizerischen Amtshilferecht nichts. Das Vertraulichkeits-
prinzip dient nicht dem Schutz der Bankenkommission, sondern
im Rahmen des Persönlichkeits- und Datenschutzrechts demje-
nigen des Kunden hinsichtlich seiner geschäftlichen Tätig-
keit und den entsprechenden Beziehungen (vgl. Renate Schwob,
Ausbau der Amts- und Rechtshilfe in der Schweiz, in: SJZ
97/2001 [Nr. 8] S. 175). Diese sollen nicht - vor Abschluss
irgendeines Verfahrens - von einer ausländischen Aufsichts-
behörde allgemein offengelegt und damit faktisch für alle
anderen Behörden "entspezialisiert" werden (vgl. Claude
Rouiller, La coopération internationale en matière de sur-
veillance des banques et des bourses, in: Zeitschrift für
Walliser Rechtsprechung, 31/1997 S. 235). Sind die von der
SEC verlangten Informationen von jedermann - und somit auch
in- und ausländischen Steuerbehörden - über Internet welt-
weit abrufbar, ist nicht ersichtlich, wie die Bankenkommis-
sion die Kontrolle über die Verwendung der gelieferten Daten
wahren und das Prinzip der langen Hand der SEC als Erst-
empfängerin gegenüber realisieren könnte. Nach wie vor käme
es vor einer richterlichen Entscheidung zu einer Weitergabe
an jegliche Dritte, was das Parlament ausschliessen wollte,
als es bei der Beratung der Amtshilfe im Bankenbereich die
entsprechende Möglichkeit aus dem Gesetzestext strich (BGE
126 II 126 E. 6c/bb S. 142; Kleiner, a.a.O., Rz. 15 zu
Art. 23sexies BankG; Schaad, a.a.O., Rz. 101 zu Art. 38
BEHG; anderer Auffassung: Althaus, a.a.O., S. 174 f.). Die
von der Schweiz in Amtshilfe gelieferten Angaben würden nach
dem Schreiben der SEC im Übrigen vor einem "enforcement pro-
ceeding" allenfalls auch Zeugen oder Rechtsvertretern von
solchen eröffnet ("It may be shown to a witness and the
witness' counsel during investigative testimony, but that
testimony is not publicly available"). Eine solche Offen-
legung wäre mit dem Vertraulichkeitsprinzip nach schweize-
rischem Börsenrecht wiederum unvereinbar, läge darin doch
eine Weitergabe an irgendwelche Dritte, die von vornherein
nicht im Sinne von Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG "mit im öf-
fentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut"
sind.
d) Wie bereits in BGE 126 II 126 ff. festgehalten
wurde, ist eine Amtshilfe an die SEC nicht grundsätzlich
ausgeschlossen. Gestützt auf das in Art. 38 BEHG verankerte
Vertraulichkeitsprinzip und den "Grundsatz der langen Hand"
bzw. der Spezialität ist die amtshilfeweise Weitergabe von
kundenbezogenen Informationen an sie indessen auch nach
ihrer Erklärung vom 18. Januar 2001 nicht möglich. Können
seitens der SEC keine weiteren Zusicherungen erwirkt bzw.
keine konkreten Schutzanordnungen ("protective orders")
vorgelegt werden, haben die amerikanischen Behörden - vor-
behältlich einer spezifischen staatsvertraglichen Regelung
(Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG; Schaad, a.a.O., Rz. 94 zu
Art. 38 BEHG; Kleiner, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 23sexies
BankG) bzw. einer Gesetzesrevision - die von ihnen benö-
tigten Informationen deshalb, auch wenn dies unbefriedi-
gend erscheinen mag (Althaus, a.a.O., S. 241), wie bisher
auf dem Rechtshilfeweg zu beschaffen.
7.- Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichts-
beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid
aufzuheben, ohne dass auf die weiteren Einwände der Be-
schwerdeführer noch einzugehen wäre. Dem Verfahrensausgang
entsprechend sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 OG).
Die Bankenkommission hat die Beschwerdeführer indessen
angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheis-
sen, und die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission
vom 3./4. Juli 2001 wird aufgehoben.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Die Eidgenössische Bankenkommission hat die Be-
schwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit
Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern sowie der
Eidgenössischen Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 20. Dezember 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: