II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.345/2001
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2001
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2001
2A.345/2001/ran
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
***********************************
12. Dezember 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hungerbühler, Müller,
Merkli, Ersatzrichter Zünd und Gerichtsschreiber Uebersax.
---------
In Sachen
A.________, geb. 1961, Beschwerdeführerin, vertreten durch
Advokat Daniel Olstein, Gerbergasse 1, Basel,
gegen
Polizei- und Militärdepartement des Kantons B a s e l -
S t a d t,
Appellationsgericht des Kantons B a s e l - S t a d t,
betreffend
Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
A.- Die jugoslawische Staatsangehörige A.________
liess sich im Jahre 1990 in Jugoslawien von ihrem Ehemann
B.________ scheiden und erhielt das Sorgerecht für den aus
dieser Ehe hervorgegangenen (damals) rund vierjährigen Sohn
C.________, geb. 1986, zugesprochen. B.________ heiratete am
28. Februar 1992 in Freiburg (Deutschland) die im Kanton
Basel-Stadt aufenthaltsberechtigte Schwester von A.________
und erhielt in der Folge die Aufenthaltsbewilligung zum Ver-
bleib bei der Ehefrau in der Schweiz. Mit Urteil des Amtsge-
richts Kragujevac vom 24. April 1992 liess er sich das
Sorgerecht für den Sohn C.________ übertragen, worauf dieser
ebenfalls in die Schweiz nachreiste. Am 19. Juli 1993 heira-
tete A.________ ihrerseits den Schweizer Bürger D.________,
worauf ihr die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt die
Aufenthaltsbewilligung zum Zwecke des Verbleibs beim Ehe-
gatten erteilte, welche letztmals bis zum 12. Juli 1998 ver-
längert wurde.
B.- Mit Verfügung vom 7. November 1997 widerrief die
Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt die Aufenthaltsbewil-
ligung, im Wesentlichen mit der Begründung, A.________ wohne
seit längerer Zeit nicht mehr mit ihrem Ehemann, sondern mit
dem früheren Ehegatten B.________ sowie dem gemeinsamen Sohn
C.________ zusammen. Es sei rechtsmissbräuchlich, wenn sie
sich für ihre Aufenthaltsbewilligung weiterhin auf die Ehe
mit D.________ berufe.
Einen Rekurs gegen diese Verfügung wies das Poli-
zei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt am
3. November 2000 ab, und auch eine dagegen erhobene Be-
schwerde beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt
blieb erfolglos (Urteil vom 21. Juni 2001).
C.- A.________ hat mit Eingabe vom 6. August 2001 gegen
das Urteil des Appellationsgerichts Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde an das Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Aufenthaltsbewil-
ligung zu verlängern. Ein zunächst gestelltes Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundes-
gerichtliche Verfahren wurde am 2. Oktober 2001 wieder zu-
rückgezogen.
Das Polizei- und Militärdepartement sowie das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verweisen je auf
ihre Entscheide und verzichten auf eine ausführliche Stel-
lungnahme. Das Bundesamt für Ausländerfragen beantragt die
Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem kurzen
Hinweis, das Festhalten an der Ehe sei missbräuchlich.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung
oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht
keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3
OG). Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde,
im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge
mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung
von Aufenthalt oder Niederlassung. Der Ausländer hat damit
grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlänge-
rung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, er könne
sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staats-
vertrags berufen, die ihm einen Anspruch auf eine solche Be-
willigung einräumt (BGE 127 II 60 E. 1a, mit Hinweisen).
b) Nach Art. 7 ANAG hat der ausländische Ehegatte
eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlänge-
rung der Aufenthaltsbewilligung (Abs. 1 erster Satz); nach
einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von
fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilli-
gung (Abs. 1 zweiter Satz); der Anspruch erlischt, wenn ein
Ausweisungsgrund vorliegt (Abs. 1 dritter Satz). Kein An-
spruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die
Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Auslän-
dern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der
Ausländer zu umgehen (Abs. 2). Im Zusammenhang mit der Ein-
tretensfrage ist aber einzig darauf abzustellen, ob formell
eine eheliche Beziehung besteht; anders als bei Art. 8 EMRK
ist nicht erforderlich, dass die Ehe intakt ist und tatsäch-
lich gelebt wird (BGE 122 II 289 E. 1b, mit Hinweisen). Die
Frage, ob die Bewilligung zu verweigern sei, weil einer der
in Art. 7 ANAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein
Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, be-
trifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der
materiellen Beurteilung (BGE 126 II 265 E. 1b; 124 II 289
E. 2b; 122 II 289 E. 1d, mit Hinweisen).
c) Die Beschwerdeführerin ist mit einem Schweizer
verheiratet. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mit-
hin einzutreten, unbesehen darum, ob die eheliche Beziehung
tatsächlich gelebt wird oder nicht.
2.- a) Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische
Ehegatte eines Schweizer Bürgers dann keinen Anspruch auf
die ihm nach Abs. 1 dieser Bestimmung grundsätzlich zuste-
hende Bewilligungserteilung, wenn die Ehe eingegangen wor-
den ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Nieder-
lassung von Ausländern zu umgehen. Erfasst wird davon ins-
besondere die so genannte Scheinehe, bei der die Ehegatten
von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsich-
tigen (BGE 127 II 49 E. 4a, mit Hinweisen).
b) Vorliegend bestehen Anhaltspunkte, dass die Ehe
zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Schweizer Ehemann
ausschliesslich deshalb eingegangen worden sein könnte, um
der Beschwerdeführerin ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz
zu verschaffen. Die Beschwerdeführerin war zuvor mit einem
Landsmann verheiratet, von dem sie sich hat scheiden lassen.
Dieser ehemalige Ehemann seinerseits hat nach der Scheidung
die in der Schweiz wohnhafte Schwester der Beschwerdeführe-
rin geheiratet, was ihm ermöglicht hat, in der Schweiz eine
Aufenthaltsbewilligung zu erhalten. Die entsprechende Ehe
wurde, wie sich den Akten entnehmen lässt, im Jahre 1997
ebenfalls wieder geschieden. Die Beschwerdeführerin und ihr
jetziger Ehemann haben seit längerer Zeit getrennten Wohn-
sitz, wenngleich sie erklären, ihre Beziehung, wenn auch
locker, aufrechterhalten zu haben. Die Beschwerdeführerin
ihrerseits hat sich häufig in der von ihrem früheren Ehe-
mann und dem gemeinsamen Sohn bewohnten Wohnung aufgehalten,
derart, dass verschiedene Personen der Meinung waren, sie
lebten als Familie zusammen. Die kantonalen Behörden haben
allerdings darauf verzichtet, weitere Abklärungen zu tref-
fen; sie haben namentlich weder die Beteiligten befragt noch
bezüglich der Ehe des früheren Ehemannes mit der Schwester
der Beschwerdeführerin eine nähere Überprüfung vorgenommen.
Im angefochtenen Urteil hält das Appellationsgericht denn
auch fest, dass trotz gewisser Hinweise eine Scheinehe nicht
nachgewiesen sei, wovon im Übrigen auch die kantonale Ver-
waltung ausgeht.
3.- a) Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein ein-
gegangen worden ist, bedeutet dies nach der Rechtsprechung
nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Auf-
enthalt ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden
muss. Zu prüfen ist, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht
als rechtsmissbräuchlich erweist. Rechtsmissbrauch liegt
insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig
zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die die-
ses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 127 II 49 E. 5a
S. 56; 121 I 367 E. 3b S. 375; 121 II 97 E. 4 S. 103; 110 Ib
332 E. 3a S. 336 f.; 94 I 659 E. 4 S. 667). Rechtsmissbrauch
darf aber nicht leichthin angenommen werden, im vorliegenden
Zusammenhang namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehe-
gatten nicht mehr zusammen leben oder ein Eheschutz- oder
Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist, zumal der Ge-
setzgeber in Art. 7 ANAG bewusst darauf verzichtet hat, die
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom ehelichen Zusammen-
leben abhängig zu machen (BGE 127 II 49 E. 5a S. 56; 121 II
97 E. 2 und 4a S. 100 f. bzw. 103; ausführlich: BGE 118 Ib
145 E. 3 S. 149 ff). Rechtsmissbrauch liegt aber immerhin
dann vor, wenn der ausländische Ehegatte sich auf eine Ehe
beruft, die nur noch formell aufrechterhalten wird mit dem
einzigen Ziel, die Aufenthaltsbewilligung erhältlich zu
machen (BGE 127 II 49 E. 5a S. 56; 121 II 97 E. 4a am Ende
S. 104).
b) Das Appellationsgericht nimmt an, die Ehe werde
nur noch aus fremdenpolizeilichen Gründen aufrechterhalten,
weshalb Rechtsmissbrauch gegeben sei. Die Zweifel an der
Echtheit der ehelichen Beziehung beruhen teilweise darauf,
dass die Beschwerdeführerin und ihr früherer Ehemann sich
lediglich zum Schein geschieden haben könnten, um sich mit
Personen zu verheiraten, welche in der Schweiz über ein An-
wesenheitsrecht verfügen, und um so ihre Beziehung in der
Schweiz leben zu können. Damit wird zwar auf die These der
Scheinehe zurückgegriffen, wofür, wie dargelegt, die Beweise
nicht ausreichen. Das ist aber nicht unzulässig, wenn weite-
re Indizien hinzu kommen. Genügt die Beweislage für die An-
nahme einer Scheinehe ab initio nicht, schliesst dies nicht
aus, dass unter Berücksichtigung späterer Ereignisse eine
- erst nachträglich eingetretene - rechtsmissbräuchliche
Berufung auf die Ehe angenommen wird.
Im vorliegenden Fall weist die spätere Entwicklung
denn auch deutlich in diese Richtung. Wohl bewegen sich die
Sachverhaltsabklärungen der kantonalen Behörden an der unte-
ren Grenze. Sie erscheinen jedoch noch nicht als ungenügend.
Dementsprechend ist es dem Bundesgericht verwehrt, im Sinne
von Art. 105 Abs. 2 OG von der Unvollständigkeit der Sach-
verhaltsfeststellungen der Vorinstanz auszugehen. Da die Be-
schwerdeführerin sodann nicht einmal versucht, im Detail
aufzuzeigen, weshalb die Schlüsse der Vorinstanz völlig
falsch sein sollten, und da dafür ebenfalls keine Hinweise
bestehen, ist das Bundesgericht auch inhaltlich an die tat-
sächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts gebunden
(vgl. Art. 105 Abs. 2 OG sowie eingehend BGE 121 II 97
E. 1c).
c) Die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann haben
1993 geheiratet und später, nach einer gewissen Zeit des
Zusammenlebens, getrennte Wohnungen bezogen. Zu welchem
Zeitpunkt steht nicht fest. Jedenfalls hat die Beschwerde-
führerin selbst im September 1995 ihrer Arbeitgeberin den
Wohnsitz ihrer Eltern als ihre Wohnadresse angegeben. Nach
der Darstellung des Ehemannes haben sie sich im Dezember
1996 getrennt, was die Beschwerdeführerin bestätigt, wobei
sie aber bei ihrer Befragung im Oktober 1997 festhielt,
dass sie ihren Mann noch liebe und sie sich immer wieder
sähen. Fest steht ferner, dass die Beschwerdeführerin
- jedenfalls zeitweise - zusammen mit ihrem früheren Mann
und dem gemeinsamen Sohn lebte, wie die Abklärungen der Ein-
wohnerdienste im August 1997 ergeben haben. Am 30. Januar
2001 hat die Beschwerdeführerin gemeinsam mit ihrem heutigen
Ehemann einen Mietvertrag über eine Wohnung abgeschlossen.
Der Ehemann, der als Wirt tätig ist, hält dazu fest, dass er
seine Frau liebe, aus beruflichen Gründen behalte er aber
auch seine bisherige Wohnung bei. Dies und der Umstand, dass
der neue Mietvertrag abgeschlossen wurde, kurz nachdem die
Beschwerdeführerin beim Verwaltungsgericht Beschwerde er-
hoben hatte (Anmeldung der Beschwerde am 13. November 2000,
Einreichung der Beschwerdebegründung am 24. Januar 2001,
Abschluss des Mietvertrags am 30. Januar 2001), lassen er-
heblich daran zweifeln, dass wirklich die Wiederaufnahme der
ehelichen Wohngemeinschaft bezweckt war. Immerhin scheinen
sich die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann auch heute noch
recht gut zu verstehen.
Werden alle Gegebenheiten in Betracht gezogen und
insgesamt abgewogen, erweist sich der Schluss als zulässig,
die Beschwerdeführerin berufe sich rechtsmissbräuchlich auf
die Ehe mit einem Schweizer. Die Beschwerdeführerin kann
nicht mit ihrem ehemaligen Ehemann ein enges eheähnliches
Verhältnis unterhalten und gleichzeitig eine Aufenthaltsbe-
willigung zur Fortsetzung der lediglich formellen Ehe mit
ihrem jetzigen Ehemann verlangen, zu dem sie in keiner ech-
ten ehelichen Beziehung steht. Allenfalls freundschaftliche
Kontakte genügen für einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilli-
gung gemäss Art. 7 ANAG, der sich eben aus ehelichen und
nicht aus sonstigen Beziehungen ableitet, nicht.
d) Der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin
missbräuchlich auf die Ehe zu ihrem Schweizer Ehegatten be-
ruft, hat an sich nicht zwingend zur Folge, dass die Bewil-
ligung verweigert werden muss. Die kantonalen Behörden hät-
ten die Bewilligung trotz Fehlens eines Anspruchs gestützt
auf ihr Ermessen nach Art. 4 ANAG verlängern können, etwa
im Hinblick auf den hier beim ehemaligen Ehemann lebenden
und anwesenheitsberechtigten Sohn der Beschwerdeführerin.
Da dieser lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung ohne
Anspruch auf Verlängerung und damit nicht über ein gefestig-
tes Anwesenheitsrecht verfügt, lässt sich aus dessen Anwe-
senheit indessen nicht gestützt auf Art. 8 EMRK ein Bewil-
ligungsanspruch für die Mutter ableiten (BGE 127 II 60 E. 1;
126 II 335 E. 2a, mit Hinweisen). Im Übrigen war der Sohn
bereits im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils über 15 Jahre
alt, womit er sich der Grenze von 18 Jahren für ein ordent-
liches Familiennachzugsgesuch nähert (vgl. Art. 17 Abs. 2
dritter Satz ANAG) und nicht mehr unbedingt auf eine be-
sondere Betreuung durch die Mutter angewiesen ist; ohnehin
lebt er seit rund neun Jahren bei seinem Vater, dem auch das
elterliche Sorgerecht zusteht. So oder so waren die kanto-
nalen Behörden jedoch nicht zu einer Bewilligungserteilung
an die Beschwerdeführerin wegen ihrer Beziehung zum Sohn
verpflichtet, weshalb insofern eine Überprüfung der Bewilli-
gungsverweigerung durch das Bundesgericht ausgeschlossen ist
(Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG).
e) Die Nichtverlängerung der Bewilligung hält damit
vor Bundesrecht stand.
4.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als
unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerde-
führerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1, Art 153 und 153a
OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Be-
schwerdeführerin auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem
Polizei- und Militärdepartement und dem Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt sowie dem Bundesamt für Ausländer-
fragen schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 12. Dezember 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: