II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.312/2001
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2A.312/2001/leb
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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23. Oktober 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Müller, Merkli und
Gerichtsschreiberin Müller.
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In Sachen
D.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher
Adrian Blättler, Ankerstrasse 24, Postfach, Zürich,
gegen
Regierungsrat des Kantons Z ü r i c h,
Verwaltungsgericht des Kantons Z ü r i c h, 2. Kammer,
betreffend
Niederlassungsbewilligung,
hat sich ergeben:
A.- Der aus der Dominikanischen Republik stammende
D.________, geboren am **. ** 1971, reiste am 31. Mai 1995
in die Schweiz ein und heiratete am **. ** 1995 die am
**. ** 1966 geborene Schweizerin B.________. Am **. ** 1999
kam der gemeinsame Sohn C.________ zur Welt.
Am 8. Oktober 1998 verurteilte der Einzelrichter
in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich D.________ wegen
mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu
einer Gefängnisstrafe von vier Monaten unter Gewährung des
bedingten Strafvollzugs. Hierauf verwarnte ihn die Fremden-
polizei des Kantons Zürich mit Verfügung vom 15. Januar
1999. Mit Urteil vom 6. März 2000 verurteilte das Ober-
gericht des Kantons Zürich D.________ in zweiter Instanz
wegen mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelge-
setz zu einer Zuchthausstrafe von 27 Monaten; es ordnete
zudem den Vollzug der am 8. Oktober 1998 vom Bezirksgericht
Zürich ausgesprochenen viermonatigen Gefängnisstrafe an.
B.- Mit Verfügung vom 23. Juni 2000 verweigerte die
Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich
(Im Folgenden: Fremdenpolizei) D.________ die Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung. Dagegen rekurrierte dieser am
24. Juli 2000 an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Mit
Verfügung vom 9. Oktober 2000 entliess der Strafvollzugs-
dienst des Kantons Zürich D.________ auf den 14. Januar 2001
bedingt aus dem Strafvollzug.
Mit Verfügung vom 26. April 2000 wies die Einzel-
richterin in Ehesachen des Bezirksgerichts X.________ das
mit der Scheidungsklage von B.________ verknüpfte Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wegen Aus-
sichtslosigkeit ab, worauf B.________ mit Schreiben vom
23. Mai 2000 die Scheidungsklage zurückzog. Mit Schreiben
vom 19. September 2000 stellte sie beim Bezirksgericht
X.________ ein Eheschutzbegehren. Am 2. November 2000 er-
suchte sie den Sozialdienst der Y.________, ihren Ehemann
nicht mehr zu ihr in den Urlaub zu entlassen; sie begrün-
dete dieses Ersuchen mit unüberwindlichen Eheproblemen. Mit
Verfügung vom 24. November 2000 merkte die Einzelrichterin
des Bezirksgerichts Zürich vor, dass die Parteien seit dem
21. November 2000 getrennt leben, und stellte das Kind
C.________ für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut
seiner Mutter. Sie setzte das Besuchsrecht des Vaters für
den Fall, dass sich die Parteien nicht einigen könnten, auf
zwei Sonntage im Monat fest und verpflichtete diesen, für
das Kind einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.--
zu leisten.
Mit Beschluss vom 9. Januar 2001 wies der Regie-
rungsrat des Kantons Zürich die Beschwerde gegen den Ent-
scheid der Fremdenpolizei vom 23. Juni 2000 ab. Dagegen
erhob D.________ am 14. Februar 2001 Beschwerde beim Verwal-
tungsgericht des Kantons Zürich. Er beantragte, den ange-
fochtenen Beschluss aufzuheben und ihm die Niederlassungs-
bewilligung zu erteilen; eventualiter sei ihm die Aufent-
haltsbewilligung zu verlängern. Mit Entscheid vom 23. Mai
2001 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit
es darauf eintrat.
C.- Dagegen hat D.________ beim Bundesgericht Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, den angefoch-
tenen Entscheid aufzuheben und die Fremdenpolizei anzuwei-
sen, ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen; even-
tualiter sei die Fremdenpolizei anzuweisen, ihm die Aufent-
haltsbewilligung zu verlängern. Er ersucht zudem darum, der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die Staatskanzlei (für den Regierungsrat) sowie
das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragen, die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das
Bundesamt für Ausländerfragen schliesst auf Abweisung der
Beschwerde.
D.- Dem Gesuch um aufschiebende Wirkung hat der Abtei-
lungspräsident mit Formularverfügung vom 11. Juli 2001 in-
soweit Rechnung getragen, als er bis zum Entscheid darüber
vorläufig alle Vollziehungsvorkehrungen untersagt hat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung
oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht
keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3
OG). Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzli-
chen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach
freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und
Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen
Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthalts-
bewilligung, es sei denn, er oder seine in der Schweiz le-
benden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bun-
desrechts oder eines Staatsvertrags berufen, die ihm einen
Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 127 II 60
E. 1a S. 62 f.; 126 II 425 E. 1 S. 427, je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der Beschwerdeführer
als Ehegatte einer Schweizer Bürgerin grundsätzlich Anspruch
auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung; nach einem
ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf
Jahren hat er zudem Anspruch auf die Niederlassungsbewilli-
gung.
Im Zusammenhang mit der Eintretensfrage ist einzig
darauf abzustellen, ob formell eine eheliche Beziehung be-
steht; anders als bei Art. 8 EMRK ist nicht erforderlich,
dass die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird. Die
Frage, ob die Bewilligung zu verweigern sei, weil einer der
in Art. 7 ANAG genannten Ausnahmetatbestände oder ein Ver-
stoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, be-
trifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der
materiellen Beurteilung (BGE 126 II 265 E. 1b S. 266, mit
Hinweisen).
Der Beschwerdeführer ist nach wie vor mit einer
Schweizerin verheiratet; auf die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde ist daher einzutreten.
c) Der ununterbrochene Aufenthalt des Beschwerde-
führers nach seiner Heirat mit einer Schweizerin am 14. Ok-
tober 1995 hat mehr als fünf Jahre gedauert. Es fragt sich
damit, ob der Beschwerdeführer grundsätzlich einen Anspruch
auf die Niederlassungsbewilligung - und nicht nur auf eine
blosse Aufenthaltsbewilligung - hat.
Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen blei-
ben, da der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Anwesen-
heitsbewilligung - sei es die Aufenthaltsbewilligung oder
die Niederlassungsbewilligung - ohnehin erloschen ist.
2.- Der Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewil-
ligung oder der Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 7
Abs. 1 ANAG entfällt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt.
Nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der
Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens
oder Vergehens gerichtlich bestraft werden soll. Die Auswei-
sung soll aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesam-
ten Umständen verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3
ANAG). Dabei ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens
des Beschwerdeführers, auf die Dauer seiner Anwesenheit in
der Schweiz sowie auf die ihm und seiner Familie drohenden
Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsver-
ordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Die
Nichterteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbe-
willigung an den wegen eines Verbrechens oder Vergehens ver-
urteilten ausländischen Ehegatten einer Schweizer Bürgerin
setzt in gleicher Weise eine Interessenabwägung voraus. Der
Anspruch auf Erteilung der Bewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1
ANAG erlischt nicht bereits dann, wenn ein Ausländer wegen
eines Verbrechens oder Vergehens verurteilt wurde, sondern
erst, wenn auch die Interessenabwägung ergibt, dass die Be-
willigung zu verweigern ist (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 12 f.,
mit Hinweis).
3.- a) Der Beschwerdeführer wurde wegen Drogendelikten
zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten sowie zu einer
Zuchthausstrafe von 27 Monaten verurteilt. Damit liegt ein
Ausweisungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
vor.
Das Obergericht hat in seinem Urteil vom 6. März
2000 ausgeführt, der Beschwerdeführer sei in drei grössere
Drogengeschäfte verwickelt gewesen, indem er Ende Februar
1999 einem Abnehmer 100 Gramm Kokain zum Kauf angeboten, ihm
das Rauschgift aber nicht verkauft habe, dass er ihm hin-
gegen im März 1999 ca. 150 Gramm Kokain verkauft habe, und
zudem im Mai 1999 von einer andern Person ca. 114,7 Gramm
Kokain übernommen habe mit der Absicht, davon den grössten
Teil zu verkaufen. Das Obergericht ist davon ausgegangen,
dass der Beschwerdeführer nicht auf der untersten Stufe der
Händlerhierarchie - als Kleindealer auf der Gasse - anzu-
siedeln ist; es hat sein Verschulden insgesamt als schwer
bezeichnet.
Aufgrund dieser Verfehlungen besteht ein gewichti-
ges Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers aus
der Schweiz.
b) Bei der Interessenabwägung sind die dem Be-
schwerdeführer und seiner Familie drohenden Nachteile zu
berücksichtigen.
aa) Die Ehefrau des Beschwerdeführers hat am
25. April 2000 gegenüber der Fremdenpolizei ausgesagt, in
den letzten zwei Jahren sei ihr Mann oft abwesend gewesen;
sie habe später erfahren, dass er eine Freundin gehabt und
mit dieser ein Kind gezeugt habe; sie habe das Gefühl, er
habe sie nur geheiratet, um in der Schweiz zu bleiben. Sie
führte aus, sie habe genug von ihrem Ehemann, und sie habe
ihm geschrieben, dass er sie in Ruhe lassen solle; sie sehe
im Moment keine Zukunft mit ihm und wehre sich nicht dage-
gen, dass er ausgeschafft werde. Gemäss Aktennotiz der
Staatskanzlei des Kantons Zürich vom 26. Oktober 2000 teilte
die Ehefrau dem zuständigen Rekurssekretär telefonisch mit,
sie halte an ihrer Darstellung vom 25. April 2000 fest und
sie sei nicht gewillt, die eheliche Wohn- und Lebensgemein-
schaft jemals wieder aufzunehmen.
Der Beschwerdeführer hat schon im Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eingeräumt, dass eine
gelebte eheliche Beziehung mit seiner Ehefrau nicht mehr be-
stehe. Auch vor Bundesgericht beruft er sich für die Inte-
ressenabwägung nicht mehr auf die Beziehung zu seiner Ehe-
frau. Es ist daher davon auszugehen, dass keine reale Chance
auf eine Wiedervereinigung der Eheleute besteht, womit eine
durch das Verweigern einer Anwesenheitsbewilligung bedingte
Trennung des Beschwerdeführers von seiner Ehefrau für die
Interessenabwägung im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung
ist.
bb) Der Beschwerdeführer beruft sich hingegen auf
die Beziehung zu seinem - nicht unter seiner Obhut stehen-
den - Sohn.
Die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung
führt dazu, dass die schon bisher - aufgrund des Gefängnis-
aufenthalts des Beschwerdeführers - nur besuchsweise beste-
hende Beziehung zu seinem Sohn erschwert würde. Falls der
Beschwerdeführer nach Italien, wo seine Mutter sowie zwei
seiner Halbbrüder wohnen, ausreisen könnte, sollte indessen
ein Besuch von ca. einmal pro Monat möglich bleiben. Schwie-
riger würde die Ausübung des Besuchsrechts, wenn der Be-
schwerdeführer in Italien kein Aufenthaltsrecht bekäme und
in seine Heimat zurückkehren müsste: Angesichts der räumli-
chen Distanz zur Dominikanischen Republik sowie der Flug-
kosten wäre ein regelmässiges Besuchsrecht wohl kaum mehr
realistisch. Die Trennung des Beschwerdeführers von seinem
Sohn ist aber angesichts der Schwere der von ihm begangenen
Delikte hinzunehmen.
cc) Aus der - ohnehin nicht sehr langen - Dauer
seiner Anwesenheit in der Schweiz kann der Beschwerdeführer
nichts zu seinen Gunsten ableiten, hat er doch schon Ende
1997 Drogen verkauft, was zum ersten Strafurteil vom 8. Ok-
tober 1998 führte; die Widerhandlungen gegen das Betäubungs-
mittelgesetz, die zur 27-monatigen Zuchthausstrafe führten,
beging er im Frühjahr 1999. Seit dem 14. Mai 1999 befand
sich der Beschwerdeführer in Untersuchungshaft und an-
schliessend in Sicherheitshaft; der Normalvollzug begann
am 6. März 2000, und die bedingte Entlassung fiel auf den
14. Januar 2001. Damit hat der Beschwerdeführer einen we-
sentlichen Teil seines Aufenthalts in der Schweiz im Gefäng-
nis verbracht; von einer besonderen Integration in schwei-
zerische Verhältnisse kann nicht die Rede sein.
Das Verweigern einer Anwesenheitsbewilligung an
den Beschwerdeführer erweist sich auch unter diesem Ge-
sichtspunkt als verhältnismässig. Dass dieser - falls er
nicht nach Italien ausreisen kann - in der Dominikanischen
Republik auch von seiner in Italien lebenden Mutter sowie
den in Italien und in der Schweiz lebenden Halbbrüdern ge-
trennt wird, mag zwar hart sein, ist aber angesichts der
Schwere der von ihm begangenen Delikte zumutbar.
4.- a) Art. 8 EMRK - wie seit dem 1. Januar 2000 auch
Art. 13 Abs. 1 BV - gewährleistet das Recht auf Achtung des
Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Rahmen eines
ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer
nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in
der Schweiz hat. Wird in einem solchen Fall der Aufenthalt
untersagt, kann dies Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1 BV)
verletzen. Soweit eine familiäre Beziehung tatsächlich ge-
lebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde
in Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen
beschränkt (BGE 126 II 425 E. 2a S. 427, mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer kann sich in Bezug auf
seine Ehefrau nicht auf Art. 8 EMRK berufen, da diese
Beziehung nicht mehr gelebt wird.
Der Sohn C.________ wurde am **. ** 1999 geboren,
als sich der Beschwerdeführer schon im Strafvollzug befand.
Entsprechend konnte dieser eine Beziehung zu seinem Sohn zu-
nächst nur im Rahmen der Besuche seiner Frau im Gefängnis -
offenbar anfangs nur durch die Glasscheibe - aufbauen. Der
Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht geltend, er übe das
- ihm am 24. November 2000 durch die Eheschutzrichterin
eingeräumte - Besuchsrecht regelmässig aus und komme seiner
Unterhaltspflicht nach.
Damit kann sich der Beschwerdeführer grundsätzlich
in Bezug auf seinen Sohn auf Art. 8 EMRK berufen; indessen
rechtfertigen seine Straftaten ohne weiteres einen Eingriff
in das von Art. 8 Ziff. 1 geschützte Rechtsgut (Art. 8
Ziff. 2 EMRK).
c) Der in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Anspruch
auf Achtung des Privat- und Familienlebens entspricht ma-
teriell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt darüber
hinaus im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen
Ansprüche (BGE 126 II 377 E. 7 S. 394).
5.- Der Beschwerdeführer beruft sich auch auf Art. 9
des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte
des Kindes (UNO-Kinderrechtekonvention; SR 0.107). Das Bun-
desgericht hat jedoch festgehalten, dass sich der UNO-Kin-
derrechtekonvention in Bezug auf die Erteilung von fremden-
polizeilichen Bewilligungen keine gerichtlich durchsetzbaren
Ansprüche entnehmen lassen (BGE 126 II 377 E. 5d S. 391 f.;
124 II 361 E. 3b S. 367, mit Hinweisen).
6.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Ge-
sagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind
die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen
(Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a
OG). Mit dem Urteil in der Sache wird das Gesuch um auf-
schiebende Wirkung gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Be-
schwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wir dem Beschwerdeführer, dem Regie-
rungsrat und dem Verwaltungsgericht (2. Kammer) des Kantons
Zürich sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich
mitgeteilt.
______________
Lausanne, 23. Oktober 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: